农地金融创新背景下的土地承包经营权抵押法律制度构建

陈楚庭

（南华工商学院，广州 广东510507）

引言

金融是现代经济的推动力量，几乎所有的市场经济活动都离不开金融运作。农村金融是现代农业经济的核心。建设新农村和美丽乡村，就要发展现代化农业。实现农民增收致富，当然离不开农村金融的大力支持。然而长期以来，我国农村金融存在严重的“金融抑制”问题，资金少、贷款难、渠道窄已成为制约农村经济社会发展的主要障碍。目前，银行贷款仍然是农民融资的主要渠道，但银行对农村放贷较少，审核要求较高。究其原因，是因为银行贷款属于信用贷款，银行借贷的发生通常需要借款人提供担保物，以担保债权的实现。而我国农村土地承包经营权的抵押物权属性长期得不到确认，农民可作为担保物的其他财产又比较少，这才造成我国农民融资的现实困境。因此，欲发展农村金融，担保物的确认是关键。在新农村的建设过程中，农业经营现代化具有强烈的金融需求。积极探索农村土地承包经营权抵押法律制度，加快农地金融创新已迫在眉睫。

一、我国农村土地承包经营权抵押的立法现状分析

在我国农村，土地（包括宅基地和农地）、房屋、农业生产资料和农产品是农民拥有的财产，涉及土地的权利主要是指宅基地使用权和土地承包经营权。从价值上看，土地是农民最大的财产。“土地财产权既是农民获得土地收益的保障，也是农民实现其他权利的基础。”[1]土地是“财富之母”，农村土地作为一种稀缺的生产要素，是产生价值的源泉。但在现有的法律制度下，农民的土地（主要是承包地）基本上是不能流动或变现的不动产。鉴于农村土地所有权的特殊性，土地承包经营权能否开放抵押，一直是农村土地流转实践中最具争议性的话题。

（一）《农村土地承包法》和《担保法》关于农村土地承包经营权抵押的规定

《农村土地承包法》将土地承包经营权分为两类，即家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权。《农村土地承包法》规定的流转方式为转包、出租、互换、转让或者其他方式，法律并没有明确将抵押规定为流转方式。因此，很多学者认为，其他流转方式应包括抵押，此处可适用“法无明文禁止即许可”的法理。然而，依据《担保法》关于抵押物范围的规定，耕地、宅基地的土地使用权禁止抵押，自留地、自留山、荒地、乡（镇）村企业的土地使用权可以有条件抵押。在实践中，自留地、自留山、荒地的土地使用权基本上通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，耕地的土地使用权主要通过家庭承包方式取得。基于此，《担保法》允许对“四荒”土地的承包经营权（通过招标、拍卖、公开协商等方式取得）设立抵押，而不允许对以家庭承包方式取得的土地承包经营权设立抵押。也就是说，《农村土地承包法》对土地承包经营权能否抵押的模糊态度，得到了《担保法》的明确。最高人民法院于2005年3月出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对土地承包经营权的抵押也持否定态度。该司法解释中“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”的规定，在实践中为法院审理土地承包经营权抵押案件提供了裁判依据。“这不仅从客观上制约了土地承包经营权的试点，也阻碍了农业产业化规模化经营和土地融资功能的发挥。”[2]

（二）《物权法》关于农村土地承包经营权抵押的规定

我国《物权法》从用益物权的角度对土地承包经营权进行了界定，肯定了土地承包经营权的财产权性质，因此，土地承包经营权可以在不同权利主体之间流转。但是，《物权法》并没有明文规定抵押。许多学者在分析了《物权法》第128条和第133条的规定之后，认为《物权法》秉承了《农村土地承包法》的立法原意，禁止农村土地承包经营权的抵押。因此，农民获得了一种不完备的私权。这是一种受物权法律保护的土地财产权利。[3]但学者高圣平认为，“根据《物权法》第180条和第184条，其明令禁止的仅仅是耕地上设定的土地承包经营权的抵押，其他用途农地上设定的此类土地承包经营权均可抵押。这一规定表明立法者对于土地承包经营权的抵押与否是有所保留的”。[4]

综合上述分析可知，现行法律对于土地承包经营权能否抵押的问题采取了极为偏颇的态度，其表现就是只对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权开放抵押，而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押不予认可。这种对于农户在农地经营中最重要的财产权区别对待的做法，实际上否认了土地承包经营权财产属性的完整性，限制了土地承包经营权抵押权能的发挥。

二、法律禁止农村土地承包经营权抵押的成因梳理

（一）立法禁止土地承包经营权抵押的原因

出于促进农业发展、保持农村稳定的考虑，立法者对于是否开禁土地承包经营权抵押一直持谨慎态度。他们认为，一旦允许土地承包经营权抵押，可能会产生以下不利影响：

1.不利于保护土地承包经营权的集体成员权

上世纪八十年代开始实行的家庭联产承包责任制是以土地承包经营权为主要内容的，是农村集体组织的经营形式。而“目前我国土地经营权的承包限于集体成员，是集体内部分配，它的转让对象应限于本集体内部的成员”。[5]“这一身份的限定，其主旨当然在于保障本集体经济组织成员的基本生计。”[6]这就使土地承包经营权具有集体成员权的属性，有利于保护集体成员的利益，维护农村社会的稳定。允许土地承包经营权抵押，可能导致其落入集体经济组织之外的主体手中，甚至会造成土地产权流动、集体经济组织瓦解的后果，不利于遏制集体成员的分离倾向。

2.不利于发挥农村土地的社会保障功能

在我国城乡二元结构的条件下，农村土地的社会功能是为农民提供基本的生活、就业保障。具体而言，在微观层面上，农村土地的生产收入是农民家庭收入的主要来源，也是农民的基本生活来源；在宏观层面上，农村土地解决了农民的就业问题，维护了农村社会的稳定。稳定的农村需要稳定的土地关系，而稳定的土地关系可以保证农民的工作，给予农民最低的生活保障。这在当前我国农村社保普遍缺失的情况下更具有现实意义。因此，可以说，“土地承包经营权是农民安身立命之本”。假如农民将土地承包经营权抵押，之后因为某些不确定因素而违约，则他们极有可能失去土地，变为流民，影响社会的稳定。

3.不利于保护国家耕地

农民将土地承包经营权抵押后，因为某些不确定因素而违约，土地承包经营权的流转就可能会产生农用地转化为商业用地的后果，不利于对耕地的保护。为了农业的稳定，我国十分强调耕地的重要性，对耕地资源采取红线保护政策，实行严格的用途管制。但在现实生活中，通过各种途径变相改变耕地用途的事件时有发生。如果允许土地承包经营权抵押，土地流转与吞并的现象就难以避免。由于耕地的非农使用可以产生巨额的级差收益，获得土地的人一定会想方设法改变土地用途，将农用地转化为商业用地，使自身利益最大化，最终导致农用耕地的不断减少。而耕地的减少会影响我国的粮食生产与供应，改变我国粮食基本自给自足的局面，给社会稳定和国家安全带来潜在的威胁。

（二）对上述原因的反思

可以看出，我国土地法律制度之所以如此设计，主要是出于农业稳定、农村稳定和农民稳定的考虑，在其他配套制度还没有完善的情况下，允许农村土地承包经营权抵押的风险太大，开放没有很大的必要性。但是，随着改革开放的深入和社会经济的发展，农村社会的格局不断发生改变。我们必须重新审视当初立法者所考虑的因素，以决定是否开禁土地承包经营权。当前我国农民、农村和农业发生的变化如下：

一是农民主体身份多元化。就业渠道的多样化使农民主体身份的多元化成为当今农村社会的普遍现象。不少农民具有工人、商人的身份。农闲时他们可以在城市里务工、经商，农忙时他们又回到农村完成农业生产。务工、经商的收入使土地收入不再是农民唯一的经济来源，农民对土地的依赖性减弱。据统计，我国外出打工的农民有2.6亿多人。其中，1亿多年轻人不愿意再回家种地。

二是农村土地的社会保障功能被不断弱化。2009年，新型农村合作医疗制度被确立为农村基本医疗保障制度。当年开展的新型农村社会养老保险如今已全面铺开，国家在农村社会建立的养老、医疗社会保障体系已基本完成，“农民社会保障的完善程度也在日益提高，耕地在农村社会中承担的保障功能已经被弱化了”。[7]

三是农业规模经营开创了农业经济新局面。我国人多地少，生产效率不高，农产品价格不能自主决定。因此，以土地收益为主的农民一直属于低收入群体。要改变这种状况，唯有发展农业规模经营。在党和政府有关政策的鼓励下，农村出现了家庭农场、专业大户、农民专业合作社等新型农业经营主体。他们通过法律允许的流转方式获得土地承包经营权，实施集约化、专业化、规模化的现代农业生产，为农业经济开创了“需要种地的人少了，土地收益却大大增加了”的新局面。在农业规模经营的背景下，许多家庭农场、专业大户、农民专业合作社已经突破了集体组织内部的界限，“土地承包经营权的成员权性质已经弱化”。[8]而该弱化非但没有使农村集体组织和农户的利益受损，反而让农民分享了土地增值收益，增加了他们的财产性收入。

三、突破农村土地承包经营权抵押禁止的正当性解构

虽然我国制定法一直限制土地承包经营权抵押，但这并没有遏制农地抵押实践的发展。在现实生活中，农民回避法律的规定，采取各种方式将土地承包经营权进行抵押，通过抵押贷款获得资金的做法并不罕见。十七届三中全会后，不少地方开始了土地承包经营权抵押的试点工作，取得了不少的成绩，证明了开放土地承包经营权抵押的实效性，极大地促进了农地金融的发展。突破土地承包经营权抵押禁止的正当性源于以下两个方面：

（一）合法理性：允许农村土地承包经营权抵押是合乎法理的

我国法律赋予农民土地集体所有权和土地承包经营权，物权法律将农民的土地承包经营权界定为物权范畴的用益物权。用益物权人可以就其用益物权设定抵押等，体现了用益物权的可处分性。农民对土地承包经营权的抵押行为就是在利用其可处分性，适用用益物权抵押的法律原理。土地承包经营权的物权属性得到法律的承认，表明农民可以对自己的土地承包经营权进行各种形式的流转，自然包括抵押这种形式。总而言之，农民对土地承包经营权进行抵押是农民作为用益物权人处分其权利的一种方式，是合乎法理的，也是可行的。[9]

（二）回应性：开禁农村土地承包经营权抵押是对现实需求的必要回应

随着农村综合改革的不断深入，农业资金需求量越来越大。在这种背景下，农民对土地承包经营权的抵押具有强烈的需求。在政策引导下，各地纷纷开展试点工作，探索土地承包经营权的抵押贷款方式，并形成了一系列具有地方特色的抵押制度。这些抵押制度多由地方政府的行政部门或行政文件加以规定，仅限于一定地域范围之内。但是，依据政策性文件产生的土地权利义务关系不具有法律效力，在很多情况下甚至是非法的。作为一种物权制度，土地承包经营权抵押应由立法机关通过法律加以规定，而不能由当事人约定，更不能通过行政手段创设。由于缺乏法律依据，建立在“地方特色”基础上的土地承包经营权抵押关系稳定性差，易随政策的改变和形势的发展而变化，难以吸引金融资本进行长期投资。

在政策层面上，我国一直在探索建立土地承包经营权抵押制度。从2008年党的十七届三中全会到2013年党的十八届三中全会，对土地承包经营权抵押的态度逐渐明朗。党的十七届三中全会指出：“要扩大农村有效担保物范围，原则上凡法律没有禁止、物品权属清晰、风险可控、可用于贷款抵押担保的各类动产和不动产都可进行试点。”这表明可以开展农村土地承包经营权抵押的试点工作。党的年十八届三中全会指出：“要稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”这表明农村土地承包经营权抵押得到了认可。至此，长期以来争论不休的问题终于有了定论，适时构建我国农村土地承包经营权抵押法律制度被提上了议程。

四、土地承包经营权抵押的法律制度构建

现实证明，在解决农村融资难的问题上，土地的财产权利没有发挥任何作用。土地承包经营权的物权属性已经明确。只有进一步得到立法承认，农民才能享有其作为财产权利的重要权能。因此，构建土地承包经营权抵押制度成为农村发展农地金融的必然要求。

（一）明确界定土地承包经营权抵押的标的物，以实现物权

在债的担保上，抵押物可以是物，也可以是权利。实践中，抵押物以物居多，权利作为抵押物的情况较少。对于土地承包经营权抵押标的物的认知，即标的物是何种权利，直接影响对土地承包经营权抵押问题的研判。一种观点认为，标的物应是土地承包经营权，理由是土地承包经营权是一种用益物权，从权能上看，它是土地的“承包权＋经营权”。另一种观点认为，标的物应为土地的经营权，不包括土地的承包权。毫无疑问，前一观点侧重对土地的控制，有利于对物的占有，后一观点主张只能及于土地之上设定的权利，对土地的影响有限。

笔者认为，抵押是处分权的行使方式。按照土地承包经营权抵押标的物应是土地承包经营权的观点，假如借款人在债务到期时无法偿还抵押贷款，后果就是土地承包人易主，这就变相成为农村土地买卖；而按照土地承包经营权抵押标的物应为承包土地的经营权的观点，如果把承包经营权分解为承包权和经营权，承包权作为身份权不能被抵押，经营权作为财产权可以被抵押，即使借款人还不上贷款，后果不过是农民失去若干年的经营收益，但不会失去土地。土地经营权的抵押即土地经营权的流转和交易，它是农民土地财产权益的实现形式；而流转和交易土地承包权则意味着集体经济组织成员身份的丧失。[10]只有抵押土地经营权，才能实现土地的财产权益。

（二）重构土地所有权的权能，以实现土地承包经营权的“权利束”

土地承包经营权作为用益物权，具有不完整性，即农民对其承包的土地只享有占有、使用、收益的权利，并不享有处分权。农民土地承包经营权的权利属性成为其抵押是否合法的法律障碍，因为抵押就是处分权的行使方式之一。欲消除这个法律障碍，就需要理解用益物权的可处分性，重新构建集体土地所有权的权能。

用益物权具有可处分性，这是物权属性的必然结果。对用益物权的处分包括“事实处分及法律处分两种，事实处分主要是指对物的利用；法律处分主要是指用益物权人对权利的处分，可以就其用益物权设定抵押权等，但没有所有权的处分权”。[11]所有权是民法上最完整的物权，具有占有、使用、收益和处分四项权能。集体土地所有权是“劳动群众集体对其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分权利”。而目前农民的土地承包经营权仅仅是一种在土地上耕作的权利，是一种生产决定权。在当前的条件下，农民不能将其承包的土地作为资产抵押以获得贷款，发展农业生产，更不能运作其承包的土地，获取财产性收益和经营性收入。[12]今后应在确保农村土地集体所有制不变的前提下，运用“权利束”的思维，将土地集体所有权分解为所有权、承包权、经营权和收益权，对农民承包的土地实行所有权、承包权、经营权“三权分离”原则[13]，即所有权主体、承包权主体与经营权主体可以分离。这样既能确保土地承包关系的稳定，也能使农民真正享有土地财产的价值。所有权是集体组织的权利，是其对土地资源主张权利的根据。承包权是集体组织成员才享有的权利。农户取得土地承包权之时，就取得了土地的经营权，而拥有了经营权，就拥有了土地的收益权。

（三）修改相关法律，允许土地承包经营权抵押，并建立配套制度

如前所述，我国的《农村土地承包法》和《担保法》禁止对土地承包经营权进行抵押，而将其定位为用益物权的《物权法》却没有赋予其完整的抵押权利。十七届三中全会后，各地结合实际探索农村抵押担保创新，不少地方开展了农地金融创新试点工作。“各种试点模式均非完整和彻底的土地承包经营权的抵押贷款形式，其根源即是无法律依据可寻。”“无论是突破现行法的规定，还是采取让与担保等迂回路径，在目前的制度背景下，都无法找到其适法地位。”[14]农地金融改革试点的实践表明，法律制度障碍成为农地金融创新的拦路虎。只有修改现行法律，才能促进农地金融化。因此，应对《农村土地承包法》、《担保法》和《物权法》中的有关条款进行修订，从法律上明确界定土地承包经营权的抵押范围和抵押程序，明晰抵押各方的权利义务，使土地承包经营权抵押合法化、市场化、公开化。

结语

土地权利顺畅流转是现代化农业区别于传统农业的标志。土地权利的流转可以满足农业资金的需求，也可以增加农民的财产性收入，[15]使农民获得更多的金融支持。而现阶段我国的农村土地承包经营权流转并未真正释放其融资功能。在现行禁止土地承包经营权抵押的法律框架下，土地承包经营权抵押试点工作基本上由政府推动，实施效果一般，影响范围有限。未来在全面推进依法治国的背景下，只有在立法层面作好顶层设计，建立一系列的法律制度，开放土地承包经营权抵押，发展土地承包经营权交易市场，才能激活农村土地资本的融资功能，解决当前农村综合改革中出现的农民融资困境，为实现农民富裕、农村发展和农业现代化推波助澜。

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[2]高圣平.农地金融化的法律困境及出路[J].中国社会科学,2014(8):108-128.

[3]刘灿.农民的土地财产权利：性质、内涵和实现问题[J].当代经济研究,2012(6):62-69.

[4]高圣平.农地金融化的法律困境及出路[J].中国社会科学,2014(8):108-128.

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[9]宋聆．2014年土地承包经营权等用益物权流转空间较大[EB/O L].http://finance.sina.com.cn/zl/insurance/20140115/1636179 6 3581.shtml,2014-01-15.

[10]刘佳华．加快推进农村土地承包经营权确权登记颁证真正让农民吃上“定心丸”[N].湖南日报,2014-06-20.

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