试论董事责任限制制度在中国公司法上的建构

程隽怡

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

试论董事责任限制制度在中国公司法上的建构

程隽怡

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

摘要：公司的经营与发展无法避免地会遇到商业风险。风险具有不可确定、无法预知的特点。因为风险的存在，董事可能会决策失败，并为之承担较重的责任。倘若责任过于严苛，董事进行决策时将趋于保守，降低积极性，一味规避风险，公司可能会因此失去商机。这对其发展构成不利影响。因此，应当对董事责任进行限制。在这一领域，我国的公司法目前几乎为空白，应当从适用主体、适用要件、责任限额等多方面进行建构。

关键词：董事责任；责任限制；注意义务

中图分类号：DF411.91

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0092-03

收稿日期:2015-03-10

作者简介：程隽怡(1991-)，女，江苏苏州人，2013级经济法学专业硕士研究生。

目前，“董事中心主义”是世界公司治理发展的主流趋势。与之相应的是董事权力日益扩大，以权谋私、滥用职权的现象多见。因此，完善董事责任追究机制成为了各国公司法发展的一个重点。

防止董事滥权有着无可否认的重要性。但同时我们也应认识到，公司治理必然与经营风险相伴，而风险无法预知，董事决策失败，或许就须为此承担较重的责任。董事责任一旦过于严苛，董事的积极性将被挫伤，一味追求规避风险，而错失发展良机。这对公司发展不利。因此，法律应该对董事责任进行适当限制，对董事的合理权利进行适当保护，让董事发挥其最优职能。本文将着眼于此，对董事责任限制制度在中国公司法上的建构提出建议。

一、董事责任限制制度的基本理论

(一)董事义务

董事责任的产生源于董事对其义务的违反。尽管世界各国对董事义务的表述有所区别，但就实际内容来看，董事义务均包括忠实义务与注意义务。

1.忠实义务。所谓忠实义务，即董事要忠诚地履行其职务，将公司利益放在首位。当董事自身利益与公司整体利益发生冲突时，董事要以公司利益为重，不可滥用职权以谋取私利。

2.注意义务。注意义务是英美法系的称法。大陆法系国家将之称为善管义务。其主要含义是：在对公司进行管理的同时，董事有义务使公司达到法律所要求的标准。要履行这一义务，董事需要依赖、运用自己的知识、经验与技能。

(二)董事责任限制的法理基础

当董事违反上述义务时，董事责任便会产生。对董事责任进行限制，是有其法理基础的。

1.公平原则的要求。公司的经营存在着风险，对某一项目的决策既可能带来收益，也可能带来损失。倘若盈利，最大的受益者是公司股东，董事获得的报酬相对小很多。相反，若是董事所获得的信息不充分，导致其决策失败、项目失利，却要承担由此产生的损失。由此看来，董事享有的收益与风险不成比例。风险与责任不免过重，有失公允。应当按照具体情况，对董事责任进行限制，方符合公平原则的要求。

2.公司利益的考量。对董事要求过于宽松，固然会导致其权利膨胀，为所欲为，不利于公司的治理。然而，若是过于严苛地对待董事，同样会对公司的发展产生不良影响。经营风险是客观存在的。并且，一般说来，风险与收益成正比，风险越大，收益越大；而风险越小，收益则越小。若是董事要为风险所造成的全部损失买单，其决策时难免瞻前顾后，为避免可能产生的责任，而采取保守主义，放弃高风险、高收益的方案，采用低风险、低收益的方案。公司将为此错失商机。长此以往，收益也将受到巨大影响。

此外，还须指出，前文提及的董事义务包括了忠实义务与注意义务。但就董事责任限制而言，通常董事只能就因注意义务产生的责任获得减免，忠实义务则不能。其原因主要有三点：

一是忠实义务与注意义务属于两个不同领域。忠实义务主要是对董事的道德要求，是一种基本的职业操守；注意义务则涉及董事的知识储备与经营经验等，涉及个人能力问题。董事能力上的不足可以获得原谅，职业道德的缺失则难以为人所接受。

二是主观恶性不同。忠实义务的违反，如董事窃取公司的商业机会，是一种故意的行为；而注意义务的违反则包含了故意与过失两种情形。在董事因过失而违反注意义务时，其主观恶性与可谴责性要比故意违反忠实义务要小得多[1]。

三是可控性不同。公司经营可能遇到的风险是不可确定、无法预见的。例如，由于市场波动，公司面临财务资金周转难题，董事对此无法控制。但此时董事仍然可能因为未尽到注意义务而被追究承担相应的损失[2]。忠实义务的违反，则是因为董事故意损害公司利益,这是可以控制的。

二、中国董事责任限制制度的立法现状

在我国，公司制度建立时间不长，发展并不成熟，存在着规定过于宽泛、操作性不强等问题。

就董事义务与董事责任这一问题来看，我国现有的规定十分简单，甚至可以说，几乎为空白。究其原因，我国的公司制度正处于“股东中心主义”向“董事中心主义”的转型阶段，随着董事权力的扩大，人们更多地将焦点放在了董事责任的强化上，而忽视了对董事权益的保护，因此，董事责任的限制制度较不完善。

事实上，在我国《公司法》中，规定董事责任的仅有三个条款，分别为第21条、第112条、第149条。其中，第112条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”该款是唯一涉及董事责任限制的条款。可见，我国关于董事责任限制的制度设计较为粗糙，存在空白与缺失。

三、董事责任限制制度在中国公司法上的建构

(一)董事责任限制制度的适用主体

1.董事

顾名思义，董事当然应成为董事责任限制制度的主体，此处不再赘述。值得一提的是独立董事的情况。我国公司法第122条规定上市公司应当设立独立董事。作为董事的一种，独立董事自然应当承担董事责任。但是，与公司内部董事不同，独立董事主要为公司提供建议与咨询服务，不深入参与公司的治理与经营活动。较之公司内部董事，独立董事的薪酬也偏低。因此，妥当的做法是，独立董事违反董事义务要承担的责任应较内部董事为轻。

在日本，独立董事可以通过契约的形式，事先与公司达成责任限制的合意，限制责任额度。笔者建议，我国可以参照日本的法律实践，独立董事与公司事先约定责任限额，在限额范围内承担董事责任。

2.高管

关于高管能否适用董事责任限制制度，各国立法存在着不同的情况。在美国，仅有5个州——弗吉尼亚州、马里兰州、内华达州、路易斯安那州与新泽西州——将董事责任限制的保护扩充到董事以外的公司官员[3]。日本的适用主体则较广泛，如其公司法指出，负责公司经营的职员，若其行为失误给公司带来达不到严重的利益损失，股东会议可决定其责任减免。

笔者认为，高管是公司的重要人物，对公司的经营有着举足轻重的作用。与之相应的，高管在决策时自然也承担着较大风险，很可能需要为此背负巨大责任，应当将高管纳入董事责任限制制度的适用主体范围。这是合情合理的。

(二)注意义务的判断标准

前文已论述了董事义务包括忠实义务与注意义务。通常，只有违反注意义务引起的董事责任能获得限制，违反忠实义务引起的责任则不能获得减免。此处不再展开。

那么，注意义务的判断标准是什么呢？

对于注意义务的判断标准，美国采用了客观为主，主观为辅的做法。美国《修正标准公司法》规定，履行董事的义务时，必须满足以下要求：(1)出于善意(in good faith)；(2)该董事所给予的注意，为一个处于相似地位的普通、审慎之人，在相似情况下，所会尽到的注意(with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances)；(3)以他合理地相信的，最符合公司利益的方式履行义务(in a manner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation)[4]。该判断方法以客观标准为主，要求董事履行职务时，做到在类似环境中，类似职位上的普通人所应做到的审慎。在实践中，董事履行职务时，其主观上的能力也会被考虑。如果某一董事具备超出一般人的特殊知识技能、经验，则该董事应尽到更高标准的、相应的注意义务。

我国可参照美国的做法。完全采取客观标准会过于僵化，对于能力超过一般人的董事，若仍旧采取客观标准，则这无疑为玩忽职守提供了方便。反之，若完全采取主观标准，董事在履行职责中，又可以以自身能力不足为借口，要求脱离一般的普通人标准，采用一个较低标准，逃避责任。这将会为董事提供过度的保护。采取主观标准也难以证明董事是否应该取得比实际更好的业绩[5]。总而言之，一方面，我们应当要求董事尽到一个普通审慎之人所应尽到的义务；另一方面，我们也要考虑到每个董事能力的特殊性、职位的特殊性、处境的特殊性。

(三)董事责任限制制度的适用条件

1.积极要件

(1)商业决策。所谓商业决策，包括：代表公司签订合同、公司并购、处置大额资产等行为。可以说，商业决策是董事积极履行职责和履行注意义务的表现[6]。其内在逻辑为，董事若对公司状况抱有无所谓的态度，他便也不会积极进行商业决策。若没有商业决策，就不涉及注意义务问题了。只有董事进行商业决策后，才可能因错误判断，而违反注意义务。此时，方可适用董事责任限制制度。

(2)善意。所谓善意，是指董事在做出经营决策与执行职务时，真诚地相信其所做的决定是有利于公司的。基于公司利益最大化的信念，董事方作出关于公司经营的决策。不得为谋求私利或他人利益，而破坏公司利益。这要求董事忠于公司，忠于股东，不得受不当的外来因素的影响，即在履行职责的过程中，董事应当具有独立性。董事对其所为的经营决策具有完全的、自主支配权，不受外力所干扰。董事受控于公司利益之外的因素而做出的决策都不算是善意的，因此都不在董事责任限制制度的保护范围内。董事必须通过充分的调查，在对市场情况进行了充分的了解和掌握后，独立地做出决策。并且，这一决策的做出，应当完全出于对公司及其股东利益的考虑，以提高公司收益与价值为目标，而不存在公司和股东利益之外的因素的干扰，并且没有被公司的控股股东或其他关键人物所控制，方才符合董事责任限制制度保护的标准。

(3)充足的信息。在作出决策前，董事应进行大量的调查、研究，尽可能充分地掌握信息，并作出整体性、全局性的分析。只有这样，董事才能获得责任限制。具体的评判标准包括：对公司经营的重大事项，董事是否进行了问询？进行决策前，董事是否请教了律师、注册会计师等专业人员，获得了他们的意见？董事会会议是董事获得信息的重要途径,那董事是否出席了董事会会议，获得了信息？

2.消极要件

参考两大法系的先进立法经验，有些例外情况不宜适用董事责任限制制度。总结如下：

(1)董事故意违反董事责任；

(2)董事明知其行为可能使公司承担不必要的损失，却无视其对公司应当承担的责任和义务；

(3)董事无正当理由，玩忽职守，长期不履行其应尽的职责,比如，不出席董事会；

(4)董事在商业交易中非法谋取私利；

(5)董事未经许可，擅自披露公司秘密；

(6)董事对第三人的责任。

此外，关于董事自我交易，笔者认为，若该交易损害公司利益，则董事自然不能免责。但自我交易不一定是恶意的，在满足一定条件的情况下，可适用董事责任限制。具体来说，在三种情形下，董事自我交易是正当的。即便该交易给公司造成了损失，董事也可以获得责任限制。具体情形包括：(1)交易获得股东会许可；(2)虽未获得股东会许可，但该董事及时披露了信息；(3)有证据表明该交易对公司不是恶意的。

(四)董事责任限制的方式

1.股东会决议

关于董事责任的限制方式，各地做法不同。根据美国特拉华州的公司法，公司可以以章程形式，减轻或免除董事因违反注意义务，但未违反忠实义务及诚信时的个人赔偿责任。这是一种事前限制的方式。与之相反，日本则采用了事后限制的方式。具体来说，董事执行职务时，若因为过失而导致公司遭到损失，则可以由股东会和董事会讨论、分析董事是否为善意，其过失严重性如何，公司损失大小等因素，来决定是否对董事所应承担的责任进行适当的限制。

笔者认为，事后限制的方式更合理。因为一方面，事情发生后，有权机构作出限定与否的决定时，能充分考虑到事情的具体、实际情况。若事发前就做出预设与决定，难免考虑得不够全面。另一方面，若存在事前限制，董事可能有恃无恐，为所欲为。事后限制能避免董事故意不履行其义务的情况。

此外，笔者认为，应当明确董事会与股东会权力的界限。第一，股东会的职责是重大决策，董事会的职责是经营控制。二者各有分工，决定董事免责的权力当交给负责决策的董事会。第二，法谚有云，任何人都不能做自己的法官。从这一方面来说，限制董事责任的决议也应当由股东会作出，不宜将这个权力赋予董事会与董事自己。

2.责任限定合同

根据日本公司法，独立董事可以事先与公司签订责任限定合同。有了责任限定合同，独立董事若在执行职务的过程中，发生过失需要承担责任的，可在一定条件下免责。具体来说，如果股东是善意的、过失程度并不严重，并未给公司造成较大的损失，那就只需按照提前签订的协议，股东可以直接获得责任限制，而无须通过股东会或者股东大会决议。

我国可参照此做法。前文已提及，独立董事不同于公司内部董事，不直接参加公司治理，对公司干预较小。因此，一方面，即使独立董事违反勤勉义务，其对公司造成的不良影响也较小。另一方面，独立董事对公司的干预有限，若要其承担和执行董事一样的责任，对其也是不公平的。因此，笔者认为，应当允许独立董事与公司相互协商，签订责任限定合同，约定董事责任的限制范围，避免独立董事承担过重责任。

(五)董事赔偿责任限额

一方面，笔者主张对董事责任进行限制，避免董事责任过重。但另一方面，董事责任也不宜全部免除。董事无须承担任何责任，很可能导致其对公司缺乏责任心，同样不利于公司发展。董事责任限额制度则可以在两种极端情况中取一个平衡点，保护公司与董事两方面的利益。

目前，世界不少地方都对董事违反注意义务所应承担的赔偿责任规定了限额。美国弗吉尼亚州公司法规定，一位董事或经理因一项交易、事件或行为所应承担的金钱赔偿，不得高于以下金额中的低者：(1)公司设立章程中规定的金钱数额,或者股东同意的公司规章中规定的该董事或经理的责任限额；(2)10万美元，和在被追究责任的行为或疏忽之前12个月内该董事或经理从公司获取的现金补偿额之间的较高者。日本公司法则规定，董事违背注意义务的责任限制额为其4年的报酬的总额，代表董事为其6年报酬的总额，独立董事承担责任的额度以责任限定合同约定的赔偿额与独立董事2年的报酬的高者为准。

董事赔偿责任额的限制，反映了董事经营责任救济的力度。我国也可参照国外做法，对董事的赔偿责任限额作出规定，如：董事长的董事责任限额为其4年报酬的总额，董事为其2年报酬的总额，独立董事为其1年报酬的总额。我们应注意，在此，“报酬”一词应当采用广义的理解，即不仅包括董事职务报酬，还包括董事的养老保险、医疗保险、住房公积金、董事认购新股所获得的利益等等。

参考文献:

[1]任自力,曹问泽.论公司董事责任的限制[J].法学家,2007,(5).

[2]胡从宝.董事责任限制制度在中国公司法上的建构[D].北京:中国政法大学,2008.

[3]美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议[M].楼建波,等,译.北京:法律出版社,2006:841.

[4]蒋建湘,喻洁.公司高管勤勉义务履行之探讨[J].中南大学学报(社会科学版)，2011,(5).

[5]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004:434.

[6]汤沁怡.论董事责任的限制制度[D].上海:华东政法大学,2013.

[责任编辑:刘晓慧]