惩罚性违约金效力之反思

向道杰

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

惩罚性违约金效力之反思

向道杰

(南京师范大学 法学院，南京 210023)

摘要：惩罚性违约金就是当事人约定的在常规的违约责任形式之外的一笔额外的给付，其与是否发生实际损害及约定的违约金数额大小无关。我国现行法律对于当事人约定的惩罚性违约金的效力并没有做出明文的规定，但这种“法不禁止即自由”并不能必然推出应承认惩罚性违约金的效力。若完全承认惩罚性违约金将动摇现行法上对于违约金数额调整的根基，也与现行的法律体系及司法实践的做法相背离，并产生一系列问题。因此，未来立法需进一步明确当事人约定的惩罚性违约金条款的效力，司法适用上也应严格把握惩罚性违约金的判断和适用标准。

关键词：惩罚性违约金;法不禁止即自由;违约金调整

中图分类号：DF418

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0086-03

收稿日期:2015-03-10

作者简介：向道杰(1989-)，女，湖北建始人，2013级民商法学专业硕士研究生。

自1999年《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第114条规定违约金,到2009年最高人民法院颁布《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)以来,直至今日，违约金制度始终是理论与实务界关注和讨论的热点话题。根据《合同法》第114条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，并且约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人还可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。同时《合同法解释(二)》也明确规定了判断约定的违约金数额低于或者高于造成损失的标准。我国现行立法是否对惩罚性违约金作出了规定，尚难以作出这种判断，而理论界的观点也莫衷一是。合同当事人约定高额的违约金，某种程度确实能够增强交易相对方对于违约方的信赖，促使合同的订立，但违约金毕竟是违约责任的一种形式，其核心功能在于违约发生后，为守约一方提供救济。在立法对惩罚性违约金的规定如此暧昧的情况下，导致当事人约定的这一条款每每到了法院，却受到违约金的司法酌减、显失公平、善良风俗等制度原则的限制。而造成这种局面在很大程度上是因为立法对于当事人约定的惩罚性违约金没有一个明确的态度。立法上的这种默许是否意味着就应当完全尊重当事人的约定？而承认这一约定条款的效力是否与现行的立法精神及司法实践的做法相一致？如今，制定民法典正在如火如荼地进行，这些问题不得不引起进一步的关注。

一、我国法上对惩罚性违约金效力之认定

谈到惩罚性违约金的效力，则不得不提到违约金的区分与性质认定。在我国，关于如何区分赔偿性违约金与惩罚性违约金这两种性质不同的违约金，长久以来一直是一个争论不休的话题，目前学界并没有形成一致的认识。虽然关于惩罚性违约金与赔偿性违约金有各种不同的区分标准，但通常认为，惩罚性违约金就是在常规的违约责任形式之外的一笔额外的给付，该种给付旨在惩罚对方的违约行为，其可与法定的损害赔偿请求权、实际履行请求权等一般违约责任形式同时并用。针对我国《合同法》第114条规定的违约金的性质，学者认为，我国《合同法》第114条是关于赔偿性违约金的规定[1]。立法者也认为，合同法在关于违约金的态度上，坚持“以赔偿性为主，以惩罚性为辅”的立法指导思想和原则[2]，即第114条是针对于赔偿性的违约金做出的规定，但立法上对于当事人明确约定的惩罚性的违约金并不做出明文的规定。基于立法的规定，多数学者反对惩罚性违约金的存在。更有观点提出，惩罚性违约金乃违约金制度的全部，主要发挥履行担保功能，赔偿性违约金应该退出违约金制度的舞台[3]，以此，试图用惩罚性违约金完全取代赔偿性违约金。还有学者从法经济学的角度分析惩罚性违约金的功能，认为法院应该常规性地执行惩罚性的违约金。这些分析多与美国法上支持罚金的理由相似，因而立法上不应当否定惩罚性违约金的效力。还有学者从《合同法》第114条的规范性质上，认为其是任意性规范，因而立法上并不禁止当事人约定惩罚性违约金[4]。因为《合同法》第4条规定了合同自愿原则，惩罚性违约金虽然在《合同法》中没有明确表现出来，但是法律并不禁止当事人去约定。

不同于美国合同法上对于预定损害赔偿条款作损害赔偿金和罚金的明确区分，且在认定约定的损害赔偿为罚金的情况下，全部否认罚金的效力。我国在惩罚性违约金的效力认定上，立法上可以说是一种默示的认可，即立法上并未对两种性质不同的违约金作出区分，而是笼统加以规定，同时又并未以明文的方式来明确惩罚字样的违约金条款效力，从民法作为私法以及私权神圣的角度，可以得出立法上对这种约定条款的效力持一种默许的态度。司法认定上，对于当事人约定的数额过分高于实际损失的违约金，则适用违约金的司法酌减制度，而不会全部否认这一条款的效力，即仅否认超过损失数额的效力。理论上，学者也多承认惩罚性违约金的效力，其主要理由也是基于现行法律对这一问题并没有做出明文禁止的规定，因此可推出当事人可自由约定惩罚性违约金并承认这一约定效力的当然结论。

二、惩罚性违约金效力之评析

通过上文的分析，现行法关于惩罚性违约金是一种默示的认可，但承认这一约定条款的效力是否符合现有的法律体系及司法实践的做法，仍有待于进一步探讨。

首先，承认惩罚性违约金是对“法不禁止皆自由”的误读。对“法不禁止皆自由”命题，我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义:“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”，行为人就自由，以此作为张扬私人自治原则或价值的有力辩护工具。针对现行立法关于违约金的规定，学者指出，“基于自愿原则”，以及“法不禁止皆自由”，当事人仍可明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。而这样的认定难免有失轻率。第一，法律的强制性规范不可能将所有法律上认为均应被禁止的事项全部规定下来，在法律规则存在局限的情况下，发挥作用的是法律的公平正义、社会公序良俗等基本的法律原则。因而并非法律上不予规定的事项都是法律上加以肯定和承认的事项。第二，“法不禁止皆自由”的精准含义是——只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。其主要适用于行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合[5]。在约定惩罚性违约金的情况下，一方当事人试图通过约定高额的违约金，获取对方的交易信赖，以此作为与对方交易的条件，而对方当事人则将其视为对对方的违约制裁，并可从对方的违约行为中获得利益。姑且不问这样的约定是否为当事人的真意，但这一约定在根本上违背了基本的交易道德和秩序，当事人之间约定的惩罚性违约金并非仅是涉己的私人之间的行为，而会涉及其他市场参与主体的利益及整个市场秩序。因此，它并不是当事人之间法不禁止即可为的行为。

其次，承认惩罚性违约金将动摇现行法上对违约金数额调整的根基。前述我国立法上并未明文禁止当事人有关惩罚性违约金的约定，根据《合同法》第114条第二款及《合同法司法解释(二)》第29条的规定，当事人对于约定的数额过高的违约金可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院在实际损失的基础上，参考其他因素最后做出裁定。从现行法律及司法解释关于违约金酌减的规定可以看出,当事人约定的违约金只有一个目的，那就是弥补受害人的损失。在有足够证据证明的情况下，只要当事人请求，为了防止一方当事人的不当得利，法律上不会承认过高违约金的存在，以此来平衡双方当事人的利益。对过高赔偿性违约金的减少被认为是法律对违约金协议的管制，如果法律完全听任当事人的自由约定，必然会助长合同自由掩饰下的“私罚”之风，债务人必然会承担与违约损失严重不相称的赔偿责任[6]。更有司法事务部门人士认为，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性;超过损失的部分，违约金体现惩罚性,对超过部分不予认可[7]。因此司法实践中，在当事人请求的情况下，一般会对约定的数额过高的违约金进行干预，来否定高出实际损失的那部分数额的违约金。姑且不问这种判断惩罚性违约金的对错，在此需说明的是，根据举轻以明重，实践中对于过高的赔偿性违约金就不会支持，又有何理由去完全肯定当事人之间约定的单纯的惩罚性违约金。不得不承认，双方当事人当初约定违约金可能是出于真实的意思表示，但在有证据证明的情况下，法院通常会支持过高违约金数额的调整，这何尝不是一种对私人意思自治的直接干预。简言之，只要承认惩罚性违约金的存在，就不应该支持对于过高违约金数额的调整，但这明显与现行的立法及司法解释的规定相冲突。

最后，承认惩罚性违约金在司法实践中还将产生一系列问题。第一，惩罚性违约金的数额调整问题。赞成惩罚性违约金的学者一方面承认惩罚性违约金，另一方面又担忧若放任其游离于法律的强行规制之外，有损社会公序良俗，因此必须通过无效合同制度、格式条款、法律的公平原则等对惩罚性违约金条款加以规制。同时把对违约金的性质判断尤其是对违约金的数额调整交给法院的自由裁量，把绣球抛给了法院，这并不是合理的做法。其一，通过无效合同制度、公序良俗原则等规制惩罚性违约金无异于对这一约定条款的否定，而不是数额的调整。其二，如果要对约定的惩罚性违约金进行调整，其调整的依据何在？有学者提出，我国采取的是惩罚性违约金与赔偿性违约金一体调整的模式。由于惩罚性违约金仅仅是对违约方的制裁，其发生并不需要实际损害的发生，也不考虑违约方的违约过错及大小，且现有的关于违约金的调整规则针对的是赔偿性违约金，对其调整建立在实际损害的基础之上，以弥补受害人的损失为主要目的。因此，如果承认了惩罚性的违约金，对其数额的调整并没有现行法上的依据。第二，承认惩罚性违约金，将产生两种性质不同的违约金是否可以同时并存于一个合同的问题。由于赔偿性违约金是对损害赔偿额的预定，而惩罚性违约金旨在制裁对方的违约行为，双方具有不同的职责功能，将产生惩罚性违约金与赔偿性违约金并存的局面。当事人一方面基于惩罚性违约金要求约定惩罚性违约金，在造成损害的情况下，又依据约定赔偿性违约金请求损害赔偿。而在赔偿性违约金本身约定过高、其本身就需要加以减少的情况下，另外请求一笔以惩罚制裁对方的违约为目的的违约金恐怕难以获得法院的支持。

三、惩罚性违约金效力之再思考

在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能的，但法律有权禁止有害于社会的行为。诚然，当事人约定惩罚性的违约金是私法自治、合同自由的体现。但众所周知自由是有限度的，因为这样的自由不仅仅是涉及双方当事人，它同时关乎其他市场主体乃至整个交易秩序。如果承认和肯定了这种自由，将与现有的法律体系不相协调，那么在这种情况下是否还有必要保护这种自由？可能会有人提出，即便不承认惩罚性违约金的效力，也没有必要在立法上加以明确规定，这一问题通过法律的解释推理或者通过合同法的基本原则完全可以解决。在此需要指出的是，根据现行法关于违约金的规定，解释推理的结论几乎都是对于惩罚性违约金的承认，而不能得出立法上否定惩罚性违约金的结论。法律原则是对法律规则的补充，但法律原则不是万能的，任何法律没明确的事项不能都拿原则说事。在法律未明文禁止的情况下，当事人原本以为合法有效的约定进入司法程序,却因违背了法律的某些基本原则而被否定，如此做法并不能给合同当事人以明确的行为预测，将阻碍市场交易的进行。因此，现行法对惩罚性违约金必须做出明确的表态，以弥补这一立法的漏洞。

与此同时，司法上应严格把握惩罚性违约金的认定标准。第一，当事人约定的惩罚性违约金的数额大小与实际损害之间没有必然的联系。由于当事人未来的损害充满了很大的不确定性，因此不必要求约定的赔偿数额与实际损害几乎接近。不同于美国对于约定过分高于实际损害的违约金认定为罚金而拒绝强制执行，我国对于约定的数额过高的违约金并不否认其效力，仍认定为赔偿性违约金，适用违约金的调整规则。第二，在对惩罚性违约金的司法认定上，应以当事人约定违约金的主观目的为标准，如果当事人明确约定的该笔违约金是为了制裁对方的违约行为，不影响其他违约责任的承担，在这种情况下，应当考虑当事人约定的是否乃旨在惩罚对方违约的惩罚性违约金。第三，约定的惩罚性违约金与是否实际发生违约损害无关，当事人没有约定惩罚性的违约金，而是赔偿性违约金，但由于实际损害并未发生，此时，不能据此认定约定的违约金就是惩罚性违约金。因为，实际损害不存在的情况下，也可以发生赔偿性的违约金。在美国，如果一个条款被确认为违约罚金，那么它就没有强制执行效力，但合同的其余部分仍然有效，受害方可以获得常规的违约损害赔偿救济，就如同该条款没有被订入合同一样。此时，直接适用法定的损害赔偿条款，而不会去做任何的干涉。

需指出的是，如果否认惩罚性违约金的效力，由此带来的第一个问题可能就是它会成为违约当事人逃避违约责任的有利工具。在约定违约金场合，在现有法律框架之下，当事人约定了过高的违约金，被告方通常只会举证证明约定的违约金高于原告所受的实际损失，因此请求法院予以减少。但若在否定惩罚性违约金效力的前提下，违约方多会抗辩高额的违约金条款带有惩罚性，因而请求法院确认全部的违约金条款无效，从而逃避违约责任的承担。对于这一问题，前文已经提及，判断约定的违约金条款的性质并不会依赖于当事人自利性的陈述，更不会以约定的数额大小为判断依据，判断是否为惩罚性的违约金主要基于当事人合同的明确约定。如果合同明确约定在法定的违约责任形式之外额外支付一笔金额作为违约罚金，则毫无疑问，这样的约定将被视为惩罚性违约金；如果从当事人的约定中难以判断具体的违约金性质，依据现行的立法精神，仍然认定为赔偿性违约金。因此，否定惩罚性违约金并不会使违约方逃避违约责任。同时，可能会有人提出，否定惩罚违约金的效力，将对守约一方当事人不利。因为一方当事人可能正是基于对方许诺的违约后将支付额外的违约金作为惩罚的信赖才与之交易，请求对方支付违约金是一种合理的期待，如今法律剥夺了自己惩罚性违约金的赔偿请求权利。需指出的是，通过许诺一定惩罚性违约金作为交易的条件并不是市场经济的常态，而企图通过对方的违约来获取一笔额外的约定的利益并不是市场主体有效参与市场竞争、增加社会财富的正确手段。王轶教授曾提出：“没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。”[8]无可否认，约定惩罚性违约金是当事人的自由，法律无权干涉甚至否定,但这种约定并非仅关乎当事人自身，而将关乎整个交易秩序。同时，承认这种约定的效力与现有的立法精神及司法实践的做法相背离，这将不得不令我们重新做出反思。

参考文献:

[1]韩世远.违约金的理论争议与实践问题[J].北京仲裁,2008,(10).

[2]全国人大法工委民法室.中华人民共和国合同法立法资料选[G].北京:法律出版社,1999.

[3]王洪亮.违约金功能定位的反思[J].法律科学,2014,(2).

[4]韦国孟.违约金的调整[J].人民司法,2007,(5).

[5]易军.法不禁止皆自由的私法精义[J].中国社会科学,2014,(4).

[6]朱广新.合同法总则[M].北京:中国人民大学出版社,2012:604.

[7]王闯.当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题[J].法律适用,2009,(9).

[8]王轶.民法原理与民法学方法[M].北京:法律出版社,2009:53.

[责任编辑:刘晓慧]