地方立法权主体扩容的风险及其控制

秦前红 ，刘怡达

地方立法权主体扩容的风险及其控制

秦前红 ，刘怡达

作为国家权力在纵向层面的进一步配置，地方立法权主体扩容兼具治理价值与民主价值。此外，其价值还在于满足地方立法需求、实现治理路径的转变、降低立法试错成本。但其目前的风险在于地方立法机关不具备与全面赋予立法权相适应的立法素质、立法监督的不完善使得地方立法权有被滥用的风险、立法权限的限缩致使地方立法需求受到抑制以及地方保护主义和部门利益的法律化。而此类可能的风险，很大程度上是由于在全面赋予设区的市地方立法权的过程中未能较好地实现收权与放权之间的平衡。为此，欲对风险实现有效的控制，有必要在收权与放权之间寻得平衡。

地方立法权；主体扩容；纵向分权；立法法

一、问题的提出

十八届三中全会审议通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。此后，十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”。2015年 3月 15日，十二届全国人大三次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。至此，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）迎来其自2000年通过施行以来的首次修改。在此次《立法法》修改过程中，“全面赋予设区的市地方立法权”无疑是《立法法修正案》的主要内容之一，同时亦是最引人关注的话题之一。在《立法法》修改之前，除直辖市之外，我国享有地方立法权的城市共有49个，即省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的“较大的市”。此次修改则全面赋予设区的市地方立法权，即将享有地方立法权的主体扩至全国284个设区的市。

虽然《立法法》刚完成修改，但是已经有不少地方开始筹备赋予设区的市地方立法权工作。例如，广东省于2015年3月20日决定分三批进行地方立法权的赋权工作。其中，第一批和第二批争取在2015年年内完成部署，第三批则在2015年年底或者2016年完成部署。①参见辛均庆、任宣：《力争年内完成前两批立法工作部署》，载《南方日报》2015年3月21日，第A01版。由此观之，我们可以预见的是，设区的市将在近年内逐步获得地方立法权。地方立法权主体此次大规模扩容无疑有其正当性基础，然而，在当前的法制环境和现实条件之下，此项举措伴随有诸多风险。基于此，本文首先对地方立法权主体扩容的价值进行论述，继而对地方立法权主体扩容所导致的风险予以考察，最后在此基础上探究如何控制和防范此类风险。

二、地方立法权主体扩容的价值

地方立法权主体的扩容，其实质涵义乃是立法权在纵向层面的进一步配置。而国家权力在纵向层面的配置兼具治理与民主两个层面的价值。此外，赋予设区的市地方立法权，其价值还在于满足城市对地方立法权的需求、促使社会治理路径转变、降低立法成本。

（一）地方立法权主体扩容的治理价值与民主价值

首先，于治理层面而言。赋予设区的市地方立法权可促使社会治理更加便利、更具科学性。详言之，中国乃是一个在疆域和人口双重意义上的“大国”，这就意味着中央政府难以对地方政府实现有效的监督，或者是监督将耗费极高的成本。因此，“分权是中国治理所必须采取的模式。”在国家治理的实践中，除国防、外交等明显需要完全由中央行使的权力之外，大部分权力行使的实践都在地方。因此地方必须要具备相应的权力才能使其治理活动得以顺利地进行。①参见徐清飞：《我国中央与地方权力配置基本理论探究——以对权力属性的分析为起点》，载《法制与社会发展》2012年第3期，第150页。同时，在任何一个现代法治国家，中央与地方权力的界定以及政治职能、经济职能和社会职能的划分，首先是通过立法的形式表现出来，并借由法律规则加以定型化、制度化和规范化。因此，“中央与地方立法权的配置问题乃是国家权力纵向配置中的核心构成部分，它无疑决定着整个国家权力配置的状态以及中央与地方关系的基本格局。”②任广浩著：《当代中国国家权力纵向配置问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第111页。于此层面而言，赋予设区的市地方立法权，其首先是立法权在纵向层面的进一步配置，设区的市在获得立法权之后，其便可以通过行使此项权力以制定规则，进而为经济、社会、文化等领域的权力提供法律依据和正当性基础。当然，规则的制定是为了规范权力的行使进而也是实现公民权利的有效保障。

其次，于民主层面而言。在某种意义上来说，赋予设区的市地方立法权给予了地方更大的自治空间，而“地方自治乃是分权和民主这两种观念直接且周密的结合。”③[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第346页。当下，代议制民主可谓是各国实现民主的主要形式，但是代议制民主在某种意义上只是实现民主的次优方式。因为现实环境的拘束和人性的局限，使得作为主权者的人民难以有效控制其选举产生的议员或是代表，同时议员或是代表亦难以真正代表人民的意志。④卢梭对此更是偏激地认为：“同主权是不可转让的道理一样，主权也是不能由他人代表的。主权实质上就是公意，而意志是绝对不能由他人代表的。他要么是自己的意志，否则就是别人的意志，中间的意志是没有的”。参见[法]卢梭著：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版，第106页。更有甚者，随着选举层级的增多，此种现象将表现得更为普遍与突出。因为在逐级选举当中，人民与代表之间仅仅存在着一种间接的控制，而且随着选举层级的增多，此种控制力越弱。但是分权却可以找回原始意义上的民主，即分权可以让“人民”更为直接行使各种权力。⑤参见杨光斌：《作为民主形式的分权：理论建构、历史比较与政策选择》，载《中国人民大学学报》2012年第6期，第5页。因为“分权体制将国家权力转移给各下级政权，在此过程中，公民参与国家治理的能力得到了提高”，⑥[瑞士]布莱斯编：《地方分权：比较的视角》，肖艳辉、袁朝晖译，中国方正出版社2009年版，第19页。如此一来，人民便可以通过更为直接的选举实现对地方代议机构更为直接的控制。在这个意义上来说，地方自治、地方分权至少和中央集权具有同样的正当性。⑦张千帆：《主权与分权——中央与地方关系的基本理论》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期，第77页。当然，权力的下放并不能完全取代代议制民主，其仅仅是对代议制民主的补充。⑧参见李冠杰著：《危险的分权：新工党治下英国的权力下放进程（1997—2010）》，上海人民出版社2014年版，第130～132页。

具体到我国的人民代表大会制度，全国人大代表乃是逐级选举而产生的。虽然在应然层面，全国人大代表乃是对全国人民负责的，换言之，其应当受到作为主权者的人民的控制。然而在实然层面，层层和逐级的选举使得人民难以对人大代表实现有效的控制。而且随着选举的层级增多，人民对权力的控制将会愈加困难。此外，不够完善的选举制度及其在实践当中所存在的诸多弊病亦增加了此种控制的难度。因此，在这个意义上来说，假若立法权由全国人大及其常委会所垄断，此权力在实践中是否能够受到人民的控制，以及在多大程度上代表人民的意志便存在疑问。相对而言，设区的市人大由于其选举层级相对较少，依照上述逻辑，作为主权者的人民便可较为有效地控制其包括立法权在内的权力的行使。当然，在此处尚需予以说明的是，地方立法权主体扩容并非当然具有民主价值，甚至有可能造成“南辕北辙”的结果。因为既有的法律规则皆未对地方人大和地方人大常委会之间的立法权限作出明确的划分，加之地方人大大会往往会期较短、议程较多，由此导致境况便是在地方立法实践中，地方立法权在相当程度上乃是为地方人大常委会所独占，由此严重地侵蚀了地方人大在地方立法中所应有的主导作用，进而降低了地方立法中的民主含量。①江国华著：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第100～101页。

（二）满足立法需求：地方主动性和积极性的发挥

充分发挥地方的主动性、积极性，乃是我国《宪法》在处理中央与地方关系时所确立的一项重要原则。根据《宪法》规定，中央和地方的国家机构职能的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

于经济体制层面而言，在建国后相当长一段时间内，我国建立的乃是一种高度集中的中央集权体制，如此制度虽然可以提高中央政府的组织和动员能力，进而在特定的情况下能够推动经济的高速发展，但是它的缺陷在于“不能从根本上解决经济发展中的协调和动力问题，因而不可能创造出一个充满活力、生机蓬勃和创造性的现代社会。”②张宇著：《集权、分权与市场化改革》，载董辅礽 等著：《集权与分权：中央与地方关系的构建》，经济科学出版社1996年版，第97页。因此，在改革开放之后，我国采取了诸如财政分权、分税制等诸多措施，以期发挥地方的主动性和积极性。时至今日，现有的实践已经充分表明，在经济领域进行的此种分权式改革对我国经济的发展起到了显著的作用。其原因在于：包括财政分权在内的分权式改革举措，能够在很大程度上提高资源的配置效率，进而推动经济增长。因为相比较于中央政府而言，地方政府在满足当地需求方面无疑是具有信息优势的，因而其能够更好地提供公共物品和服务，而这些公共物品和服务又能够对当地的经济环境产生较大的影响。③参见林毅夫、刘志强：《中国的财政分权与经济增长》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2000年第4期，第13页。

于法律制度层面而言，此种纵向分权同样必要。与上述财政分权的原理相同，立法分权亦能有效地提高资源配置效率，因为相较于中央立法者而言，地方立法者所制定的规则更符合因地制宜的原则。在金字塔式的权力构造之下，国家机构中的基层政权对社会活动、社会变化表现得更为敏感，他们往往掌握第一手的资料和信息。因此，“对于中央层面而言，其决策的正确与否在很大程度上要依靠地方国家机关对决策过程的参与，甚至要赋予地方一定的主要事项决策权。”④葛洪义等著：《我国地方法制建设理论与实践研究》，经济科学出版社2012年版，第25页。于此层面而言，假若立法权由中央所垄断，中央能否较为合理、科学地处理地方事务自成疑惑。与此同时，地方亦难免沦为纯粹的中央立法的执行者，而纯粹的执行者是不具备主动性和积极性的发挥空间的，至少此空间是极为狭窄的。当然，我们在此暂且不论地方基于“天高皇帝远”的认知而置中央立法于不顾的可能性。

再者，在城市发展的过程中，政府权力的行使既离不开法律的授权，亦离不开法律的规范。具体来说，于某一具体的行政事务而言，假若在国家法律规范层面尚无与之相对应的授权条款。基于行政法治的要求，地方政府在面临此行政事务之时便不享有行政职权。如此一来，地方政府假若“贸然”行使尚无法律依据的“行政职权”便会失去正当性，同时职权行使行为也失去了必要的规则予以规范。基于此，赋予城市立法权的正当性便得以彰显，因为地方性法规一则可为权力的运行提供正当性基础，同时亦可借由法律规则规范权力的行使。

基于上述探讨，我们可以发现设区的市对地方立法权有着较为旺盛的需求。此需求既有主观层面的，比如地方事务的治理者欲借由法律规则为其权力的行使提供正当性基础；亦有客观层面的，比如不同地方的差异性致使中央立法难免顾此失彼或者根本无暇顾及地方事务。毫无疑问，“地方立法权的需求决定着地方立法权的正当性。”①杨寅：《论中央与地方立法权的分配与协调——以上海口岸综合管理地方立法为例》，载《法学》2009年第2期，第98页。在《立法法》此次修改之前，除直辖市之外，我国享有地方立法权的城市仅49个。而且自1993年起，虽然有不少经济发达的城市提出过申请，要求国务院批准其成为“较大的市”，但事实上此后再未批准过此类申请。如此一来，一方面是城市对地方立法权需求的日增，而另一方面则是地方立法权供给的缺乏。在这个意义上来说，此次修改《立法法》，赋予更多设区的市地方立法权，无疑可以缓解地方立法权需求与供给之间的矛盾，“满足地方对立法权的迫切需求，进而扩大地方自主权，使地方在进行经济、文化和民主法制建设等方面有更大的自主权，”②蔡定剑著：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第410页。并由此促使地方自主性和积极性更好地发挥。

（三）转变治理路径：凡属重大改革皆须于法有据

我国自改革开放至今的三十余年中，改革范式乃是一种探索型改革，而探索型改革及其取得的“零星”成果，决定了我国立法模式的回应型。于立法动因而言，回应型立法是对社会刺激所做的一种即时反应。③参见江国华著：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第265页。“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。”④[美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹著：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第85页。申言之，在探索型改革当中，改革者在经由多次试错后便开始总结成败得失，然后将有益的经验推及全国，若此经验能够在全国范围内取得较好的效果，则由立法者以法律的形式予以确认。⑤参见刘怡达：《改革范式的演进与立法模式》，载《学习时报》2014年8月11日，第005版。依此逻辑，在探索型改革之下，改革与法律所遵循的乃是一种先“变革”后“变法”的逻辑，如此一来，法律总是滞后于社会变革，这就意味着改革极易在法律的范围之外进行。换言之，如此改革在某种意义上乃是违法的。有鉴于此，《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》便明确提出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。⑥《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日，第001版。

很显然，在改革开放至今相当长一段时间内，推进改革进程的力量源于地方和基层，即便是在愈发强调“加强顶层设计”的今天，以“摸着石头过河”为方法论的探索型改革仍然不可或缺。因为在今后相当长一段时间内，改革进程中相当部分的创造性实践仍然需要依靠地方率先进行尝试。在《立法法》此次修改之前，我国享有地方立法权的城市仅49个，而在要求地方发挥主动性和积极性的背景之下，愈来愈多的城市在进行着“摸着石头过河”式的改革、尝试着创造性的地方实践。然而，在地方立法权缺失的情况之下，如此举措将导致如下四种可能的结果：其一，“曲线救国”。因没有地方立法权，而借由各类“红头文件”进行社会治理；其二，“曲径通幽”，即求助于有立法权的主体，实践中通常的做法便是向省级人大及其常委会或省级政府求助，以便针对该地方制定相应的地方性法规或地方政府规章；其三，突破规则，在法治的轨道之外进行改革；其四，墨守成规，即伫足于既有法律的边界之外，不敢“越雷池半步”。以上四种可能的结果虽然在某种程度上使得改革与法律之间的紧张关系得以缓和，或者是使得改革在一定范围内得以推进，但缺失法律规则规范与引领的改革总是充满风险的。在实践中，地方往往“选择”第一种结果，即通过各类“红头文件”进行社会治理。其原因在于：其一，曲径通幽，求助有立法权的主体，大多需要经过较长的时间，但是改革的机遇往往稍纵即逝。再者，在多数情况下，省级人大或政府也往往无暇顾及。其二，实践者不是木偶或者自动售货机，恰好相反，其乃是具有主观能动性的实践主体。“墨守陈规所可能带来的只能是一潭死水的政治，活的政治则永远在推陈出新中引领着社会的发展。”①江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，载《中国法学》2013年第4期，第189页。基于此，地方政府作为实践主体，其通常不会惧于法律规则而趋向于墨守成规，相反，其大多会在法律的范围之外开展改革，但为了使法律范围之外的改革显得“有章可循”，于是其便开始借道“红头文件”以实现对社会的治理。

由上我们可以发现，通过“红头文件”进行社会治理在某种程度上而言乃是一种无奈之举，但如此治理路径所产生的风险亦不可忽视。因为“红头文件”虽然满足了一时之需，“但是其治理的变动性、随意性、主观性极大，由此导致城市自身发展严重失序。”②秦前红：《谨防地方保护主义法律化》，载《凤凰周刊》2015年第1期，第47页。具体表现有二：其一，制定程序的混乱与缺失。国务院虽曾颁发《国家行政机关公文处理办法》，亦有不少地方制定类似的规则，以期规范“红头文件”。然而，相较于立法程序而言，既有的规范“红头文件”的规则便显得过于“随意”和“任性”。其二，“红头文件”任意性过大，进而使得城市发展无所适从。因为“红头文件”制定程序的混乱与缺失，因此在实践中，“红头文件”极易因领导人的改变而改变，因领导人看法和注意力的改变而改变。在“朝令夕改”的规则之下，城市的发展、民众的生活便容易无所适从。相较于“红头文件”而言，法律由于其有较为完善的立法程序，其在较大程度上可以有效避免上述弊端的出现。于此层面而言，通过赋予更多的城市以地方立法权，在一定程度上可以促使城市转变社会治理的路径，即实现依赖“红头文件”进行社会治理转向通过法律的社会治理。

（四）降低试错成本：先行性立法贴合探索型改革

根据我国《立法法》的规定，地方性立法的种类大致有三：即实施性立法、自主性立法和先行性立法。其中，先行性立法指的是除《立法法》第8条所规定的法律保留的事项之外，其他事项若国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规。先行性立法产生于改革开放之初，即在“摸着石头过河”为方法论的探索型改革之下，改革者不寄希望于“一蹴而就”，当然事实上也不可能存在预先设计好的终极制度模型，而是通过一系列渐进式的改革举措推动改革进程。毫无疑问，在此过程中便易出现法律空白，但是此时所出现的法律空白在地域范围上大多只涉及某些特定的地方而不关涉全国。为此，没有必要由中央进行立法或者是中央立法的条件尚不完备。此时，地方立法便可较好地解决“中央立法不能独立解决或者是暂时不宜由中央立法予以解决的问题。”③周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第218页。

不同于整体变迁式的突进改革，以邓小平为核心的中国改革者选择以探索型改革作为当时中国改革的路径。然而，改革的开展离不开规则的规范与引导。而地方城市所进行的诸多改革，其或是在地域上仅限于某个城市，或是存在其独特的地方特色。此类因素的存在使得全国范围内的中央立法既无必要亦无可能。此时，先行性立法便可很好地贴合“摸着石头过河”范式的试错性改革。因为“理想”的法律制度对贫穷的国家而言是一项非常昂贵的事业，试图完成这一使命需要花费大量的社会机会成本。④[美]理 查德 ·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第373页。相比较而言，在特定地域范围内进行先行性立法，不仅可以减少改革的试错成本，亦可以降低立法的试错成本。与此同时，低廉的立法成本，使频繁的创新式立法、实验性立法及过渡型立法成为可能。⑤参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”》，载《中国法学》2005年第3期，第44页。于此层面而言，在全国性立法的条件尚未成熟的情形下，借由地方先行立法，待经验成熟后，若可在全国范围内推广，再在更广的范围之内制定更高位阶的法律无疑是较为明智的举措。

三、地方立法权主体扩容的风险

赋予更多的设区的市地方立法权，其所带来的价值与积极效应不可否认。但地方立法权主体扩容所带来的风险与弊端亦值得我们关注。虽然自《立法法》修改至今，尚未有设区的市获得地方立法权，但是这并不妨碍我们探讨地方立法权主体扩容可能面临的风险。因为此前“较大的市”地方立法权运行当中存在的弊病便已逐渐暴露，加之此次赋权自身尚存在诸多不完满之处，以及相应的制度设计欠缺。我们似乎可以断定：由地方立法权主体扩容所导致的风险将是在所难免的。具体而言，其风险大致可归纳如下：

（一）立法权的赋予与立法素质的欠缺

在《立法法》修改之前，享有地方立法权的城市具有的一个共同特点便是：地域范围内经济文化相对发达，人大及其常委会机构相对健全且工作人员综合素质较高。然而，其他设区的市人大及其常委会在此方面的状况便相形见绌，其大多未设置如法制委员会、法制工作委员会之类的司职立法的机构。由于人员与机构的缺失或不完善，其大多不具备较高的立法素质。①以广东省为例：首先，其设区的市立法工作机构、编制普遍不适应开展立法工作的需要，仅有佛山、惠州、中山等少数市对成立专门的法制工作机构有了初步的安排。其次，立法人才不足，经验缺乏，不适应开展地方立法的实际需要，17个没有立法权的市的法工委中，共有本科以上学历的工作人员仅有39人，其中法学专业博士2人，硕士6名，本科以上学历人员配备平均每市不足2.3人。参见王鹤：《广东17地级市将获地方立法权》，载《广州日报》2015年3月28日，第A1版。此外，由于设区的市制定的地方性法规须报省级人大常委会批准后方可施行，于是省级人大常委会法制工作机构的工作量也将随之增加，如此一来，省级人大常委会也将面临审查地方性法规的工作人员不足的问题。②参见王锡明：《认真履行法定职权做好授予设区的市地方立法权准备工作》，载《人大研究》2015年第3期，第45页。

在此情形之下，实现地方立法权主体的扩容便可能导致如下结果，其中无论何种结果，皆有违地方立法权主体扩容之初衷与本意。其一，地方立法简单重复上位法或是抄袭其他地方立法。此般做法的弊端不言自明：一是“抄袭”导致地方立法灵活性和针对性不强，法的适用能力大打折扣；③孙波：《试论地方立法“抄袭”》，载《法商研究》2007年第5期，第5页。二是此种不必要的重复乃是立法资源的极大浪费。其二，地方立法的不作为。即《立法法》已赋予城市以地方立法权，但该地方由于诸多缘由而未行使该项权力，未能尽到合理的立法责任。地方立法权的虚置，其实并非少数城市的“专利”，即便是在经济社会发展水平较高的城市亦十分普遍。譬如在北京市，市人大及其常委会自2001年审议通过的《北京市制定地方性法规条例》之后的12年间便再未实际行使地方立法权制定地方性法规。④参见《12年来首次“立法” 北京人大将下狠劲解决立法权虚置》，载法制网：http://www.legaldaily.com.cn/index/content/ 2013-11/26/content_5059928.htm?node=20908，访问日期：2015年3月23日。作为经济文化中心的北京市尚且如此，其他城市的现状便可见一斑。

（二）立法监督的缺失与立法权的滥用

高度的统一必定造成地方的灵活性、自主性和积极性的缺少，而地方主动性高则必定导致规则的统一程度低。⑤参见苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，载《中国社会科学》2004年第2期，第50页。我国作为单一制国家，法制统一的意义尤为重大，维护社会主义法制的统一和尊严更是作为一项宪法原则。同时，其亦是我国《立法法》所确立的一项重要原则。在我国的立法体制当中，一方面“强调大国法律体系作为一个整体的对外统一性”，而另一方面也“反映着大国法律体系内部法律渊源的多样性需求。”⑥潘伟杰著：《当代中国立法制度研究》，上海人民出版社2013年版，第145页。在此两难的矛盾境地之下，便极易导致地方立法对法制统一的威胁。具体而言，此威胁主要表现形式有二：一是地方立法与上位阶法律之间的冲突，二是不同地区地方立法之间的冲突。其中，对法制统一危害最为突出的乃是第一种，即下位法与上位法之间的抵触与冲突，因为不同地区地方立法的效力范围仅限于其特定的地域范围。

在此次地方立法权主体扩容之前，我国地方立法与上位阶法律之间的冲突便已不再是新鲜事，然而随着此次地方立法权主体的大幅度扩容，大量设区的市便可获得地方立法权，那么“不仅地方性法规之间难免会出现相互冲突的现象，而且地方性法规违反宪法和法律的几率也会呈几何数增大。”①焦洪昌、马骁：《地方立法权扩容与国家治理现代化》，载《中共中央党校学报》2014年第5期，第44页。这显然给国家法制的统一造成了威胁。

当然，立法者无疑亦是意识到了上述风险的存在，其在《立法法》当中亦针对此潜在的风险有应对之策。然而在实践中，诸如此类制度设计大多处于“冰封”和“休眠”的状态，其并未能按照预期的设想避免地方立法权的失控与滥用。例如规范性文件备案审查制度，尤其是其中的“改变撤销机制”基本上处于闲置状态。因为在实践中，与上位法相违背的规范性文件，往往不是经由法定程序予以改变或撤销，最为常见的做法便是打一个电话，或者用其他非正式的方式与对方进行沟通，并对可能违法的规范性文件加以修正。②朱景文：《关于完善我国立法机制的思考》，载《社会科学战线》2013年第10期，第232页。当然，此种做法亦是既有制度设计所允许的，因为根据《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》以及各地方人大制定的“规范性文件备案审查办法”等的规定，作为备案审查主体的上级人大常委会，即便认为地方性法规有可能存在违反上位法的情形时，只有在经过反复的沟通、协商和反馈之后，制定机关仍然不予以修改的，才有可能启动“撤销”这一具有较强威慑性的外在监督机制。③例如，根据《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第16、17、18条的规定，人大常委会主任会议或者法制委员会若认为规范性文件存在违反上位法等不适当情形，首先应由常委会办公厅（室）向制定机关发出书面审查意见，建议其自行修改或者废止；制定机关应当在六十日内反馈处理情况；若制定机关仍然不予纠正，则由法制委员会向人大常委会提出予以撤销的议案。但即使是这样一种具有浓厚“人治”色彩的制度也仍然处于休眠状态。④苗连营：《宪法实施的观念共识与行动逻辑》，载《法学》2013年第11期，第62页。因此在立法监督不够完善的背景之下，骤然实现地方立法权主体的扩容，势必增加了地方立法与上位法相冲突的可能性，由此而来的对法制统一的威胁亦将成为我们的困扰。

（三）立法权限的限缩与立法需求受抑

在《立法法》此次修改之前，《立法法》对“较大的市”的地方立法权之权限范围的规定乃是一种反面排除式的规定，即“较大的市”制定的地方性法规只要不落入法律保留的范围之内，且未违反上位法即可。而此次《立法法》修改之后，设区的市所享有的地方立法权之权限范围变成了一种正面列举式的规定，具体而言，设区的市原则上只能对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。当然若法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的从其规定。

严格限制设区的市立法权之权限范围，其原因乃是显而易见的，因为若设区的市之立法权限无限制，其难免与中央立法相抵触。作为单一制国家，设区的市之事务虽为国家之事务，而实即本地方之事务，故设区的市有以自由意思处理其地方事务之权。但设区的市无最高权，故其自由处理事务不能不有一定之范围。⑤参见[日]吉村源太郎著：《地方自治》，朱德权译，中国政法大学出版社2004年版，第209页。然而，赋予更多的城市以地方立法权，其关键因素之一便是满足日益增长的地方立法权需求。在享有地方立法权的城市数量“大跨步”增加的同时，设区的市地方立法权的权限范围便大为限缩。如此一来，地方立法权数量供给虽然有所增加，但种类供给却在减少。当然其举措的初衷不可否认。然而将地方立法权之权限范围限制在一个狭窄的空间内的做法，尽管“在某种意义上可以实现防止地方立法权滥用的效果，但是也带来了地方政府管理地方事务的积极性和手段受到不恰当限制的副作用，制度设计失于刻板、成本过大，恐有因噎废食之嫌。”⑥向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2005年第1期，第77页。

因为就相当数量的设区的市而言，尤其此前已享有地方立法权的城市，其大多是发展程度较高的城市，其相当部分的地方立法权需求并不在于《立法法》所限定的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等。在《立法法》此次修改之前，其立法权限的涉及范围只要不触及法律保留的范围且不违反上位法即可。但通过此次修改，其立法权之权限范围明显受到较大程度的限缩。于此层面而言，此次修改《立法法》虽然实现了地方立法权主体的扩容，即增加了地方立法权在数量上的供给，但是严格限制地方立法权之权限范围，便使得地方立法权的种类供给减少。在这个意义上来说，《立法法》的修改在很大程度上依旧未能满足不少城市对地方立法权的需求，相反还使得原已享有地方立法权的城市的地方立法权之权限范围受到限制。此外，虽然《立法法》已将设区的市之立法权限范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项，但是其语义涵义并不明确，尤其是其中的“城乡建设与管理”。如此一来，对《立法法》此项规定的解释便显得尤为重要，因为解释的结论直接关乎设区的市之立法权限所及的范围。根据《立法法》第45条的规定，法律解释权属于全国人大常委会。因此，假若全国人大常委会对此权限范围进行狭义的理解，设区的市立法权限必然受到限制。而假若对其进行广义的理解，便在一定程度上有违限缩立法权限的初衷。当然，假若全国人大常委会对此“置若罔闻”，不进行任何解释，那么在实践中的景象便可能是地方对此作任意的理解与“解释”，进而肆意扩大其立法权限。

（四）地方保护主义与部门利益法律化

地方分权具有两面性，体现在地方政府对待本地企业和地方市场的“帮助之手”和对待外地企业和国内统一市场的“攫取之手”。①参见程金华：《地方政府、国家法院与市场建设——美国经验与中国改革》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第64页。在分权式改革之下，地方政府的独立性增强，地方利益相对独立化，其逐渐成为相对独立的利益主体。而在一个分权相对行之有效的经济体内，市场分割是地方政府的一个理性选择。②参见范子英、张军：《财政分权、转移支付与国内市场整合》，载《经济研究》2010年第3期，第54页。若依照此逻辑，分权式改革虽然能促使地方积极性得以发挥，但同时也加剧了地方保护主义，限制了资源有效自由地流动。如上所述，在地方立法权主体扩容的过程中，其对于发挥地方的主动性和积极性有正向效应。但在此过程中，地方立法亦可使得地方私益合法化、地方保护主义法律化。

于应然层面而言，立法机关应当是不同利益诉求的讲坛，在这里，各种利益要求能够被提出、审视和分辨，最终只有大多数人都认可的利益要求才可能上升为法律。③参见何建辉：《立法：利益表达的过程》，载《甘肃社会科学》2007年第5期，第141页。然而，在立法公众参与等利益诉求表达机制和利益博弈机制等制度设计尚不完善的背景下，立法权便极易为少数群体所利用，进而将“小群体”的私益“裹挟”入法律当中。于地方立法而言，此种现象便是所谓的地方保护主义法律化。其原因可概括为：在市场经济的背景之下，地方政府逐渐摆脱中央政府代办人的角色，向独立的经济利益为主体的身份转变，在此过程中地方政府之间的竞争便在所难免。如此一来，不少地方政府便通过诸如地区垄断等不正当措施以便在竞争当中取胜。在获得地方立法权之前，地方政府所采取的地方保护主义措施大多以“红头文件”、“土政策”等形式来实现。但借由“红头文件”或是“土政策”实施地方保护主义往往容易触碰法律的底线，例如我国《反垄断法》第五章便对“滥用行政权力排除、限制竞争”进行规定，即行政机关不得滥用行政权力进行行政垄断。然而，若地方获得立法权之后，其便可使地方保护主义在“法律化”的掩饰下显得“名正言顺”，行政机关执行带有地方保护色彩的地方性法规时也显得“理直气壮”。

此外，部门利益法律化也是地方立法权主体扩容的风险之一。因为在当前，地方立法乃是一种行政主导模式而非人大主导模式。因为地方立法高度依赖于地方政府管理中涉及管理具体情形的相关信息和资源，为制定出切实可行并为公众接受的地方性法规，地方立法机关便只有通过各种方式和渠道获取某一行为、现象或领域中较为充分和可靠的信息。但是，“地方行政机关作为地方政治、经济等事务的管理者，其无疑是此类信息的直接掌握者，如此一来，地方政府便通过信息优势获取了对地方立法的实质控制权，”①汤静：《地方立法中部门利益之消解路径探析》，载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第3期，第57页。如此一来，便形成了行政主导的立法模式。此种立法模式在实践中最为常见的体现便是：作为立法机关的人大及其常委会大多将法律文件草案的起草任务交由政府或者政府所属部门，而由政府或其部门起草法律草案时，便难免不“屁股决定脑袋”，从而将部门的私益“填塞”于法律当中，此即地方立法当中的部门利益法律化。在实践中，部门利益法律化的表现形式主要有二：一是借由立法扩充部门的权限，二是通过立法减轻部门的责任。

四、风险的控制：在收与放之间的平衡

诚如上述，此次修改《立法法》以扩充地方立法权主体，其虽具有诸多裨益与价值，但与之相随的弊端与风险亦不少。而此类可能的风险，在很大程度上是由于《立法法》在赋予设区的市地方立法权的过程中，未能较好地实现地方立法权在收权与放权之间的平衡。“一收就死、一死就放、一放就乱、一乱就收”，这是我国在处理中央与地方关系时极易陷入的“死循环”。经由以上分析，我们可以判断：作为国家权力在纵向层面的进一步配置，此次地方立法权主体的扩容似乎亦将在相当程度上陷入此恶性循环当中。于此层面而言，为了对地方立法权主体扩容所导致的风险进行有效的防范和控制，关键在于实现地方立法权在收权与放权之间平衡。

（一）收权：是否与城市地方立法权需求相悖

此次修改《立法法》，在实现地方立法权放权的同时，亦存在对地方立法权收权的举措。前者表现为享有地方立法权的城市数量实现了大幅度的增加，后者则体现为设区的市地方立法权的权限范围受到较大的限缩。具体而言：

首先，于《立法法》修改前已享有地方立法权的城市而言，由于《立法法》修改之后，享有地方立法权的“设区的市”，其立法权之权限范围乃是一种正面列举式的规定。而上述三类城市属于《立法法》当中的“设区的市”的范畴，因此，其立法权限范围亦应当限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。当然，根据《立法法》的规定，在《立法法》此次修改之前已经制定的地方性法规，即便涉及上述事项范围以外的，但继续有效。然而在《立法法》此次修改之前，《立法法》对此类城市的立法权限范围的规定乃是一种反面排除式的规定。据此，《立法法》修改所带来的地方立法权权限范围的变化，无疑使已享有地方立法权的城市的立法权权限受到较大的限制。而对此类城市而言，由于其经济发展水平较高，故其立法需求并非限于上述三类事项。此外，《立法法》虽然规定已经制定的地方性法规，但假若此类地方性法规不再适应现实社会发展的需求，地方人大及其常委会可否对其予以废止或者是修改。但是，立法权的形式内涵既包括制定法律的权力，亦包括修改和废止法律的权力。因此，若对设区的市之立法权限作严格意义的理解，便意味着对此前既已制定的地方性法规，即便有违社会实际，其亦不可对其进行修改或是废止。在这个意义上来说，对已享有地方立法权的城市而言，《立法法》的修改非但未能进一步满足其立法需求，相反，使其立法需求受到进一步抑制。

其次，于《立法法》修改后新获得地方立法权的城市而言。此类城市在《立法法》此次修改之前不享有地方立法权，而随着《立法法》的修改，其便可享有就部分事项制定地方性法规的权力。于此层面而言，地方立法权主体扩容在某种意义上满足了其对地方立法权的需求。然而在现实中，其立法权需求同样并非绝对限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”。由此观之，全面赋予设区的市地方立法权虽然使其他设区的市从无地方立法权到享有不完整的地方立法权，故而在相当程度上满足了其他设区的市的立法权需求。但是，由于地方立法权权限范围过于限缩，以至于城市对地方立法权的需求依然未能得到全面满足。

（二）放权：源自立法素质和立法监督的质疑

诚如上述，地方立法权的收权乃是与城市地方立法权需求相悖的。同时，地方立法权主体扩容尚具有包括治理、民主等层面的价值。由此便可推导出地方立法权放权的正当性，此种正当性基础不仅源于既有的法律规范，如《宪法》所规定的发挥地方主动性和积极性的原则；同时，亦有源于社会实际层面的正当性基础。但是具备正当性的事物绝非意味着其必然具有可行性。于此层面而言，赋予设区的市地方立法权虽然具有诸多正当性基础，但是若缺乏可行性，非但不能实现预期的目标，甚至可能“播下的是龙种，收获的却是跳蚤”。具体而言，在论及地方立法权主体扩容时，其可行性质疑主要源自立法素质和立法监督两个层面。申言之：

首先，大幅度放权的前提在于地方具备相应的立法素质。一如上述，城市对地方立法权的需求决定着地方立法权主体扩容的正当性，但是，城市具备相应的立法素质决定着地方立法权主体扩容的可行性。立法者在修改《立法法》之时亦意识了到这一点，最为明显的表现便是赋予设区的市地方立法权应当遵循循序渐进的原则，即除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人大常委会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人大常委会和国务院备案。但是由于对赋予地方立法权所规定的条件较为模糊和抽象，实践中依旧极易造成地方立法权主体“大跃进”式的扩容。换言之，在城市尚未具备相应的立法素质之时，依然对其进行赋权，如此做法在实践中可能难以避免。

其次，放权与监督是紧密关联的两个部分。在放权之后，为了确保地方立法权的合理、合法行使，及时、有效的监督不可或缺。此种监督在实践中无外乎事前监督与事后监督两种形式。我国《立法法》对此亦有相应的制度安排：事前监督主要是地方性法规生效的前置程序，即设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行；而事后监督主要指的是规范性文件的备案审查制度，其目的在于保证宪法法律有效实施、维护国家法制统一。如此监督措施，似乎可以确保地方立法权合理、合法地行使。然而，在实践中可能呈现的乃是另一种景象。其中最主要的原因便是，在地方人大普遍沦为“橡皮图章”、“政府立法局”的环境之下，难以期望地方人大及其常委会能有效行使此项批准和备案审查的职权。

（三）如何在收权与放权之间寻得平衡

诚如上述，于设区的市的地方立法权而言，收权则与城市立法权需求相悖，而放权则将面临源自立法素质和立法监督层面的质疑。因此，地方立法权主体扩容的过程中应当在收权与放权之间保持一种必要的张力，进而在收权与放权之间寻得平衡。首先，于收权层面而言：最为重要的便是适时适度扩大地方立法权之权限范围；其次，于放权层面而言：一是通过机构和人员的完善提升地方立法机关的立法素质，二是借由立法公众参与、委托第三方参与立法等措施改善地方立法机关立法素质欠缺的现状，三是对地方立法机关立法活动进行及时有效的监督。具体而言：

其一，适时适度扩大地方立法权限。首先，《立法法》在制度设计层面似乎已提供了可能的路径，因为在《立法法》当中有如此规定：“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。为此，全国人大及其常委会可通过制定法律以扩大地方立法权的权限范围。其次，于此前已享有地方立法权的城市而言，其立法权之权限范围应当不限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项，即恢复至《立法法》修改前的状况。再次，于其他设区的市而言，其地方立法权权限的扩大应以城市立法需求为依据。城市发展水平不相同，其立法需求亦存在较大的区别。

其二，完善地方人大司职立法的工作机构，并配备相关的专业人员。详言之，首先需要在地方人大及其常委会设置相关的机构。当然，与机构的设置相关的事务，如专业人员的配备、人员的培训，等亦须认真考虑。再者，可通过建立立法助理制度以提升立法素质。因为“立法本身无疑是一门学问，要想制定出好的法律，必须掌握科学的立法知识和立法技术。”①秦前红、李元：《关于建立我国立法助理制度的探讨》，载《法学论坛》2004年第6期，第33页。况且面对日益膨胀的行政权，“立法也绝非传统的议员‘单打独斗’所能胜任，如果没有强而有力的助理和幕僚制度，立法机关很容易沦为行政部门的立法局或橡皮图章。”②陈阳德：《从法制面探讨地方立法机关立法素质》，载《中国地方自治》第56卷第4期，第21页。

其三，完善地方立法中的立法公众参与制度。公众参与立法，其积极效应主要有三：第一，改善部门利益法律化的现状。因为公众参与地方性法规的制定，可使其在立法过程中表达自身的利益诉求，通过利益博弈和各方的相互妥协，最终形成公正合理的权利义务机制。第二，改善地方立法机关立法素质欠缺的状况。因为随着现代科技的发展，社会经济问题日渐复杂化，代表机关的代表由于不具有行政机关工作人员所具有的专业知识，对许多本应由其解决的问题往往难以应付，③参见姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第2期，第31页。而作为整体的社会大众往往具备相关的专业素养，为此可在很大程度上弥补立法机关此方面的不足。第三，推进民主的进程。因为参与具有教育功能、民主训练功能。④参见[美]卡罗尔.佩特曼著：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版，第24～26页。同时，人民作为主权的享有者，其无疑可借由参与立法以表征和强化其主权者的身份。

其四，委托第三方参与地方立法。其积极效应在于：首先，弥补地方立法机关立法素质欠缺的弊端。因为“有些立法活动要求立法者熟悉相关领域的组织问题和技术问题，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法机关来处理适当得多。”⑤[美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第437页。其次，提高立法的民主程度。因为“基于人民主权的宪法原则，立法权配置应当遵循人民之意志，并以保障公民之权益为旨归，因此，立法资源应当向民意机构倾斜，即便在情势所迫而不得不给行政机关配置立法权的时候，也应当遵循议会优越的理念。”⑥江国华著：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第83页。而第三方参与立法，可在很大程度上改善立法机关信息劣势的地位，进而使人大主导立法成为可能。然而，委托第三方参与立法所存在的问题亦须关注：一是相关规则的缺失，如第三方的选择方式、选择标准等在实践中并无相关规则的约束，⑦例如《广州市地方性法规制定办法》第47条第1款便只规定：“地方性法规案的提案权人可以组织起草地方性法规草案，也可以委托有关专业机构和专家、学者起草”，而其他与之相关的细节便未能作出相应的规定。由此便导致立法者在选择第三方时依然有很大的随意性。二是第三方起草的法律草案难以真正做到不偏不倚，因为“第三方”并不天然地就是“客观中立”的代名词。三是由第三方起草的法律草案存在缺乏可操作性的可能。⑧重庆市人大曾委托某律师事务所起草《重庆市物业管理条例》，但是由于草案缺乏可操作性，以至于该草案被推倒重来，最终仍然回到了“部门立法”的老路上。参见丘栋辉、陈丽平：《地方立法消除利益“割据”路漫漫》，载《法制日报》2007年7月18日，第008版。因为在获取相关信息和社会资源的能力方面，受委托的第三方无法与行政部门相比。

其五，对地方人大的立法活动进行及时、有效的监督。《宪法》、《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》等皆规定了立法监督制度。但该制度在实践中并未取得预期的效果。究其缘由：固然有制度设计本身的问题，譬如未设置专门的备案审查机构，以至于在实践中，大多由法制工作委员会、常委会办公厅（室）等机构行使备案审查职权。然而，更为关键的因素或许不在制度设计本身，而在于制度所处的政治环境和法制环境。对此，前文已有所提及，如地方人大常委会在备案审查过程中，遇到有违上位法的地方性法规，其通常不会选择法定程序对该地方性法规予以撤销，而是选择诸如“打招呼”等带有强烈“人治”色彩的方式。当然，此种方式在某些场合也可以达致相同的目的，即对可能违法的地方性法规加以修改或是撤销。但时至今日，此种人治形态治理方式的危害性已不需在此赘言。

五、结语

此次通过修改《立法法》赋予设区的市地方立法权，其初衷在于发挥地方在改革过程中的主动性和积极性，以及促使地方“摸着石头过河”范式的探索型改革于法有据。在此次地方立法权主体扩容之前，除直辖市之外，我国已有49个城市享有地方立法权。地方立法在我国法制建设和城市发展过程中扮演着非常重要的角色。但是，地方立法权行使过程中所存在的诸多弊病与风险亦日渐显现。而此次全面赋予设区的市地方立法权，虽有其正当性基础，但同样存在不少风险。基于此，在《立法法修正案（草案）》公布之后，地方立法权主体扩容便为理论界和实务界所热论。全面赋予设区的市地方立法权，其作为国家权力在纵向层面的进一步配置，不仅可以使得国家的治理活动更为合理与有效，而且权力的下移使得立法者与民众之间的距离得以限缩。但是，地方立法权主体扩容所导致的风险亦是显而易见的，若未加以必要的防范和控制，地方立法权主体扩容非但难以实现预期的价值目标，甚至有可能南辕北辙。有鉴于此，探究地方立法权主体扩容所可能产生的风险，并在此基础上探求风险防范与控制的路径无疑值得我们认真对待。在这种意义上来说，本文在一定程度上便是在此方面进行探索与努力的结果。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2015）03-0038-11

2015-09-01

秦前红（1964- ），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授，博士生导师。刘怡达（1991- ），男，湖南邵阳人，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业2015级硕士研究生。