宪政视角中的立法民主浅论

郭锐林

（汕头广播电视大学，广东 汕头 515041）

宪政可以精练为“依宪治国”，事实上就是法治的核心内涵。立法活动是行使国家立法权的表现，本身既必须符合法治的要求，又构成法治之“有法可依”、“良法之治”的前提。宪政法治之所以追求良法之治，其保证之一就是以民主的方式创制法律，再行法治。因为在民主共和的基础上，良法的标志及其评判必然包含民主标准，从而排除立法上的“擅断”。因此，立法活动中实行民主原则，有其不言而喻的重要性。2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了修改《立法法》的决定，在立法民主方面有若干突破。其中，主要包括立法征求意见制度化、细化；更强调信息公开以及完善法规备案审查制度等。这些立法成果，促进了程序上立法民主的发展。在宪政的视角中，考察立法民主的实质含义，并且探究以实体民主权利指导、限制、审查立法，对立法民主的发展，有重要的意义。

一、民主与立法民主的含义

民主是立法民主的上位概念，将立法与民主联结作为一个词语，主要是为了揭示或体现民主作为方法、工具的属性。将民主界定为一种做出决定、决策的方法或途径，是通行的概念。熊彼特甚至说，“民主是一种政治方法，即，为达到政治—立法与行政的—决定而作出的某种形式的制度安排。因之其本身不能是目的，不管它在一定历史条件下产生的是什么决定都一样。任何人要为民主下定义必须以此为出发点”[1]。在通行的观念上，“多数人统治”是民主的一种渊源性的内涵，区别于少数人或者独裁性的统治。笔者认为，“多数人的统治”既可以是表达某种统治方法的话语，也可以被诠释为一种“人人当家做主”的现实或应然状态，从而具备一定程度上的实体性、目的性。美国学者萨托利说：“……使民主作为一个不断发展的过程存在下去，要求我们保证全体公民（多数加上少数）拥有权利，这是民主的运行方式所必需的”[2]。我们或许应反思作为程序核心的实体性民主的观念。实体性、目的性的民主如果视为宪法所表述的诸权利，对公共事务当家做主就需要借助于程序性的民主才能保障公民权利；对私人事务的当家做主，无疑也是抽取掉“程序性民主”的，保障公民的实体权利，也就成为程序性民主的重要任务。对立法民主来说，具体行使立法权力的人员，其本身除了作为人民一员所享有的民主权利之外，不应当取得超越人民民主权利的权力。正如卢梭所指出的那样：编订法律的人便没有、而且也不应该有任何的立法权利，而人民本身即使是愿意，也绝不能剥夺自己的这种不可转移的权利；（立法者）他们向人民说我们向你们建议的任何事情，不得你们的同意就决不能成为法律[3]。因此，将民主实体化是将民主还原为人民的当家做主的权利，从而产生防止具体的国家权力超越民主权利的效果。

笔者认为，立法民主至少包含两个层面的含义，一是在现行的民主制度框架下的立法，即所谓为某种意义上的立法民主，区别于专制时代非民主立法。在这种意义上来说，立法民主是民主的一个外延。另一层面的含义，就是实质主义的观点，即立法民主除了经由民主程序来进行立法活动之外，还应当在立法中考虑是否实质性地促进、保障或实现了“人民当家做主”的内涵。并且能够通过这种实质性的立法民主，检讨、监督立法活动，使宪政法治得到真正地贯彻。

作为国家权力之一的立法权显然可以说是多层次的，一个是概括的属于宪法中规定的“国家的一切权力”之中的抽象权力；另一个则是实践中能直接创制法律法规的具体权力。在这之中，人民主权的民主，只是表达出人民“名义上”拥有立法权的宪法意义，而实践中具体的立法权，是由分割为各个权限范围的有权机关所构成的权力体系，人民似乎止步于这种具体的立法权力之外。这显然是在前述第一层面含义下的立法民主所面临的问题。立法民主是立法权力活动的民主程序要求，这既是传统的，也可说是狭义的涵义。从另外的角度来看，立法是将统治者的意志上升为法律，那么，只要是人民的统治，也就可以说是立法民主得到落实。只是另一个重要的问题是，具体由“少数人”执行的立法权力，不能反过来对全体公民的权利造成威胁。综合来论，立法民主既包含了统治意志的人民性，也包含着立法方式的人民性，我们通常说的是后者，而忽略了前者。一是统治意志如果不具备人民性，那么，什么样的议案能够被付诸民主讨论，最终进入立法程序，就可能事实上剥夺了民主。例如，关于“禁摩”①近些年来一些地方的“禁摩”行为，引发了涉嫌违宪的争议。虽然并没有权威部门认定是否违宪，但一个城市的普通市民往往不是倾向于“禁摩”的，那么，如果绝大多数的市民不赞同“禁摩”，而仅由人大代表或政府法制工作人员组成的立法机关仍然通过了“禁摩”的法案，是否违背了“人民的统治意志”，就值得思考。的一些地方立法，在征求意见、民主讨论之前，可能已经涉嫌违宪。严苛态度中真正的民主，或许就不应该出现涉嫌侵犯宪法权利的议案。二是立法如果并不能取得大多数人的理解与认同，人民对法律的态度就会抵触甚至反抗，因为这种法律是他人强加给我的。由此来说，立法民主所包含的统治意志的人民性，是民主—当家做主的另一个表达，它可以置换为“人民的宪法权利”，包括私人的权利和公共的权利。就此，哈贝马斯在《在事实与规范之间》说过，权利体系要求同时地、互补地实现私人自主和公民自主—从规范的角度来看，这两种自主是同源的、互为前提的，因为任何一个缺了另一个就仍然是不完整的[4]。可以将私人自主对应于公民权利特别是私权利；将公民自主对应于民主权利。民主就不仅仅是一项程序，而包含了参与、控制、约束程序及程序结果的诸实体权利。因此，我们要重视本来就作为民主的一个要素的实体民主，进而探讨、分析它与程序性立法民主的密切关系。

二、立法民主宪法表达的扩张

西方社会长期秉执天赋人权、社会契约等观念，其尊重和保护权利的意识十分强烈。著名的美国1787联邦宪法，虽然在其条文中并不列举公民的基本权利，但在其“不言而喻”之中，树立了公民的大量的权利并不依赖立法而能得以享有的观念，这在后来的《权利法案》中得到了明确。《权利法案》也体现了以权利拘束立法的精神，其第1条修正案直接规定以宗教、言论自由、集会等权利限制国会的立法。《权利法案》的第9条将公民可能享有并行使的众多权利宪法化了②第1条修正案条文：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。第九条修正案条文：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。。德国《联邦基本法》在其第3条规定：（下列）基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。从其立法内容来看，意味着德国《基本法》确认和规定的各项基本权利和自由，对于任何立法活动、行政行为和司法活动，都具有直接的约束力，成为直接有效的法律规范[5]。俄罗斯联邦宪法第18条规定，人和公民的权利与自由是直接有效的。它们规定着法律的意图、内容和适用、立法权和执行权、地方自治的活动并受到司法保证；及第55条规定，在俄罗斯联邦不得颁布废除或损害法人和公民的权利和自由的法律。

我国《宪法》关于人民民主专政、人民主权的规定都包含着目的性、现实性的民主内涵，将之还原为权利，则可以解读为人民享有实施民主、专政的权利以及人民享有国家主权权力。民主专政的权利，也可以说是人民享有建设民主国家、对敌专政的政治权利。在其他方面，如果我们将民主的概念加以扩大理解，民主是人民当家做主，人民享有种种的自主权利，包括民族区域自治、基层自治等，包括公民的基本权利，可以理解为宪法对实体民主的表达。

因此，立法民主既保留民主的程序、工具性质，同时关注其实体、目的性质；而且将民主从公共事务的当家做主扩充到个体对私人事务的当家做主的权利这样的大范围。这种民主概念较大地扩张了立法民主的含义，主要表现为私的民主——权利对立法的拘束，这使立法民主原则更具监督、救济的性质以及更具执行性、操作性。宪法是权利保障书，如果通过民主的程序选举出一些立法机关，然后由他们掌握立法这一根本性的权力，并且可以对人民的原有权利通过立法任意、擅断地加以分配、控制甚至限制、剥夺，这无疑是违背民主的“当家做主”的核心精神的。

在西方社会的“天赋人权”、“社会契约”等理论、观念中，国家的权力源于人民的权利，是次位于人民的权利的。因此，国家权力毋宁被看作是实现、促进人民权利的手段，为此，“多数人统治”、程序性民主也就符合这种理论、观念的要求。在我国的《宪法》中、以及作为指导思想的马克思主义无产阶级专政及国家的思想和理论中，包含了国家（政府）是阶级斗争不可调和的产物，人民民主专政的国家权力是统治的工具和手段的内容。但马克思主义从来没有否认人的重要性，相反它意在追求实现人的全面、自由发展，包含着“以人为本”的精神。在中国特色社会主义理论体系中的科学发展观及社会主义法治理念中，通过“以人为本”、“依法治国、执法为民”等内容，将公民权利的地位提高到核心的地位。在实践中，我国的公民权利（人权）尊重和保障取得越来越大的成就，体现在立法中，例如2012年《刑事诉讼法》的修改，彰显了公民权利限制司法权力的宪政精神和民主精神。另外，2013年12月28日，全国人大常委会通过废止劳教制度的决定，表达了公民权利保障战胜“恶法”的法治精神。

我国《宪法》的民主表达是“一切权力属于人民”；在第33条中规定了“国家尊重和保障人权”的人权原则。那么在以遵守宪法、落实宪法为基本的宪政、法治实践中，必须将这两者树立为核心的内容。因此，立法权作为国家的一项具体权力，是属于人民的，立法权的行使要受到人权原则的监督和限制。如果仅从狭义上来理解立法民主，无疑指向程序性的民主方式。在宪政的视角中，如果将立法民主局限为程序性的民主，则难以真正贯彻宪政、法治的精神。因此，将宪法规定的公民权利视为实体性的民主，即可以依据公民权利来审查立法，这在广义上的“当家做主”中仍然属于民主的范畴。宪法规定的公民权利既包括私的权利，也包括公共的政治权利，这也是将“当家做主”划分为私的自主和公共自主两个领域，但是，不论公共还是私的自主的公民权利，都应当构成立法民主的前提。因此，在代议民主中，行使立法权不是由全体公民参与的，处于立法程序外的绝大部分公民，只能依靠宪法所规定的权利来影响、决定和拘束代表们的表决，从而使公民权利成为“程序外”的实体的民主。

程序外的立法民主，在《宪法》中体现为公民的诸种宪法权利。换个角度来说，作为立法机关中的代表、工作人员，能够直接参与立法程序，而他们所代表的绝大部分的公民，必须划定权力范围，才能够防止作为“被代表”的非参与、无话语权状况。否则，就会如汉娜·阿伦特所批评的那样：公民仍然不能成为公共问题的“参与者”，公民所期待的，充其量只不过是“被代表”而已[6]。综上所述，在宪政思维之下，一个相对完整的立法民主体系可以表达为两个层面：首先，作为实体的、目的性的立法民主，是由宪法规定公民充分的自由和权利，并以之作为“程序外民主”来限制立法权力；同时，扩张民主权利，在未来适当的时机承认公民的复决权和创制权。其次，在程序性、工具性立法民主中，建立广泛的公民参与制度，包括立法征求意见、立法听证等，甚至可以试点地方立法的“公民投票”制度。

三、立法民主的内在冲突

立法活动有其功利性或者实用性的价值追求，立法的民主程序显然影响到了这一价值追求。通过民主程序，使公民能够充分参与、表达甚至决定，就会降低立法的效率。除此之外，立法权力与公民权利之间的某种程度上的对立，也可以说是立法民主的内在冲突，构建立法民主不能不寻求解决这些冲突的途径。

（一）意见分歧与服从

现代的法治国家建立在个体较为充分的自由、平等的基础之上，并且个体自由、平等的观念已然取得了宪法、宪政的内涵和形式。因此，作为公民的个体，大部分“自然权利”被充分地法律化为宪法权利。托克维尔提出了一句名言：“个人是本身利益的最好的和唯一的裁判者。除非社会感到自己被个人的行为侵害或必须要求个人协助，社会无权干涉个人的行动”[7]。这至少表明，一个方面是个体有充分的、正当的自主权利以支配涉及个体的诸事务，包括公共的和私人的；另一个方面，其所产生的问题就是：如何在众多的个体意见、意志中找到可行的、科学甚至是真理性的、善的决策？在传统的专制国家中，私人事务仅保持较小的范围，而大部分的公共事务，由少数精英式的官员甚至是昏庸的帝王来决定。因此，较少产生妥协困难的问题。个人的自主权利、民主权利越多，当他在面临与他人一起决定某项事务时，往往就容易产生意志的冲突而妥协极为困难。在自上而下的精英式的决策模式中，有决定权的少数精英，容易具有接近的知识、观念、智慧，从而减少了冲突，而使得相互妥协有较高的效率。

立法民主需要普遍性的公民参与，在当前的立法架构之中，公民的意见一定程度上能够影响立法。而妥协困难的问题使得立法与民主二者之间产生冲突，即立法乃是民主之核心阵地，但“过度”的民主却使立法难有效率。或者说，形式上尊重公民个体化的意见、表达，则反而可能伤害到实体上的民主。立法在专业、技术层面是一套与公民日常生活有所区别的思维、话语系统，公民对立法所表达的意见，未必能够符合立法的专业、技术要求。因此，那种全民公决式的立法民主，其所能实施的范围必然受到较大的限制。对于公民的个体化意见，波斯纳指出，“冲突是政治生活的一个不可避免的特点。……民主问题，正如一般意义上的政府问题，是要控制人与人之间的冲突，这些人常常从互不相容的前提出发进行辩论，所以无法通过讨论克服他们之间的差异”[8]。那么，我们所追求的民主，毋宁说只是提供一种不同意见的辩论、认同、妥协的合法化途径或平台。哈贝马斯认为，要有社会的公共领域这种自组织式的社会交往形式，以形成公共舆论，表达人民的共同意愿，就与共同利益相关的公共事物进行相互讨论、争议、协商，最终导向决策[9]。因此，对于程序外的公民的民主意见，往往扮演的也只是供实际行使立法权力的机关、人员参考的角色。民主程序中解决意见分歧的“少数服从多数”并不是保证决策的真理性和科学性，而可以视为解决不同意见之间冲突的一个简单而实用的规则。因此，公民对立法的民主意见也应被纳入“多数或少数”的计算范围，因为只有这样，公民对某项立法的多数性的意见，才能真正影响或决定立法。并且，“少数服从多数”规则必须是充分意见表达、辩论、沟通之后再适用，防止流于形式。此次《立法法》的修改，一个重要的方面是加强立法民主程序的构建，修正案中将“立法征求意见”制度化。但是在具体的实践中，应当加强代表与选民的联系，选民可以通过代表发表立法民主意见，代表负有收集选民意见的职责。这样既发扬了广泛的民主，增进了立法民主的直接性，以发挥代议制这种间接性民主的优势。同时，还有利于降低立法成本。

（二）立法民主与宪政审查

作为程序外的立法民主的公民权利，也就是立法所要实现、保障的民主目的，在宪政的设计中，应当具备审查立法的功能。法律法规和规章是经由程序性的立法民主生成的，但可能侵犯、剥夺或限制公民权利从而违反宪法，即程序性的立法民主与程序外的立法民主二者之间形成了“冲突”。这种冲突本身不难解决，因为程序外的立法民主或者实体性、目的性的立法民主应当高于程序性立法民主。问题在于我国尚未建立完善的宪政审查制度，从而使诸如《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、劳动教养制度等法规、制度长期存在。欠缺宪政审查，通过民主权利对立法活动的审查与监督，追究立法机关违宪责任的制度，无形中就有对恶法恶规“失明”之嫌。在这种情况下，良法之治就难以得到切实的保障。《立法法》第90条规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例“违宪审查”制度。此次修正《立法法》中，将第五章的篇名加入了“审查”二字，显示了加大立法审查力度的精神。但仅仅体现为增加了专门委员会、常务委员会工作机构对备案规范性文件的主动审查权及审查、研究情况反馈公开制度。以此来看，此次《立法法》的修正，在违宪审查方面的进展甚微。一是公民及包括社会团体、企业事业组织在审查方面仅属于“建议权”；二是审查的对象最高到行政法规而不涉及法律；三是审查的程序并无规定；等等。

宪法所规定的公民权利，是保留在立法程序之外的实体性、目的性民主。要贯彻落实宪政、民主法治，就必须首先是宪法中确认全体公民的充分的自由和权利；其次，将这些权利的地位提高到与宪法相同的程度，并以之限制立法、司法及行政等权力。哈耶克指出，“最高权力机构”的权力是可以加以限制的，但却不是受另一个更高“意志”的限制，而是受所有的权力以及国家的统一都依赖于其上的“人民之同意”的限制[10]。立法机关取得宪法赋予的最高立法权力（成为最高权力机关），如果失去了公民权利对权力的限制，立法民主似乎就变成了凭由这种最高权力机关来决定，甚至民主化成果会受到侵蚀。公民的权利的尊重和保障，是立法民主的追求目标，立法活动如果从实质上侵犯了公民权利，那么，不论采取什么程序，也都无法达到民主的要求。在我国，仍相对缺乏权利限制立法的观念，相反，是通过立法来表达、分配、确认权利，从而无形之中使权利的根本地位没有得到体现，并且权利被视为低于立法权力。中国共产党第十八届四中全会公报提出，要“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实”。这种保障应当重点包括使公民的各项权利免受立法、司法、行政等权力的非法侵犯。立法民主是依法治国的前提，更应当实现程序性立法民主及实体性立法民主，以及二者之间的良性平衡关系。一方面立法权通过立法民主程序实现自我限制；另一方面则保留公民权利对立法活动的监督与审查，实现权利对权力的制约。修正后的《立法法》第82条第四款规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。在公民权利保障方面有所突破，但并未形成严格的权利限制权力的实质立法民主体系。作为规章上层的法规、法律，也有可能设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的法律规范而构成违宪。

对此，必须健全完善的立法审查制度。限于篇幅，只能略述要点。笔者认为，在公民审查建议权的基础上，可以赋予公民、企业事业组织和社会团体的个案审查诉讼权，即当公民权利受到涉嫌违宪违法的法律、法规和政府规章侵犯时，有权通过诉讼、控告的方式使该项法律法规、规章被有权的机构审查。在实践中，行政立法、地方立法难以通过附带审查的方式对涉嫌违宪违法的法规和规章作出处理，更不用说对全国人大及其常务委员会制定的法律进行的审查。在现行的框架内，应当突破性地将法律、法规、规章以及其他抽象行政行为置于宪政审查之下。公民（企业事业组织和社会团体）有权在诉讼案件中提起宪政审查的权利，可以经由人民法院预先审查，再向全国人大或其常务委员会提出审查的请求。在条件成熟时，建立专司宪政审查的宪法委员会，将最高权力机关的立法活动也置诸其监督之下。在地方立法特别是地方行政立法中，可以启动全民表决的试点，由地方公民直接参与立法活动，以及基于宪法权利来实施地方立法的创制、复决程序。《立法法》加强了对立法的备案审查，但还应当维护和保障立法民主上位性、渊源性的民主权利，才能使作为程序的立法民主成为有源之水，才能真正实施宪政，减少和避免“恶法亦法”的法治困境。

[1][美]约瑟夫·熊彼特.资本主义、社会主义与民主[M].吴良健，译.北京：商务印书馆，1999:359.

[2][美]乔·萨托利.民主新论[M].冯克利，阎克文，译.北京：东方出版社，1998:37.

[3][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003:53.

[4][德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.北京:三联书店，2003:389.

[5]刘兆兴，等.德国行政法——与中国的比较[M].北京：世界知识出版社，2000:199.

[6]黄基泉.西方宪政思想史略[M].济南：山东人民出版社，2004:511.

[7][法]托克维尔.论美国的民主[M]（上卷）.董果良，译.北京:商务印书馆，1988:72.

[8][美]理查德·A·波斯纳.法律、实用主义与民主[M].凌斌，李国庆，译.北京：中国政法大学出版社，2005:137.

[9]莫茜.哈贝马斯的公共领域理论与协商民主[J].马克思主义与现实，2006，（6）.

[10][英]哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来，等，译.中国大百科全书出版社，2000:271.