论不起诉契约

王 宣

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题之提出

随着商品经济的不断发展，人们越来越渴望在私法中更加彻底地贯彻意思自治、私法自由的精神，表现出来的现象即是在民事诉讼中不断涌现的、可以被契约化的对象持续增多。“民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再构建过程中必须植入的一种‘基本元素’，如果没有这种‘元素’，民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法，因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治”，[1]民事诉讼的契约化成为了满足市场经济稳步发展需求的因素之一。从1982年《民事诉讼法（试行）》规定的诉讼和解、执行和解到1991年《民事诉讼法》规定的协议管辖，从2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》确立的当事人协议选定鉴定人制度、协议举证期限到2002年《关于适用简易程序的若干规定》确立的当事人可以协议选定简易程序的程序选择契约，我国民事诉讼契约的种类逐渐增多，现有的立法以及司法解释赋予了当事人更大的自由选择与合意的空间。然而，与大陆法系及英美法系其他国家和地区的立法相比较，我国目前“契约自由和私权自治”以及民事诉讼契约化的程度还不高，与市场经济发展趋势的契合度还不够高。因此，为了建立与市场经济制度更加吻合的民事诉讼制度，未来我们在修改《民事诉讼法》时，必须将与私法自由这一基本精神相契合的契约化理念植入其中。

目前，关于诉讼契约的含义，学界存在不同的观点，代表性的观点有：（1）诉讼契约即当事人之间发生的以产生诉讼法上的效果为直接目的的合意。[2]（2）诉讼契约是私人之间直接或间接地对现在或将来发生的民事诉讼或强制执行施以影响，从而产生法律效果的合意。[3]（3）诉讼契约是指“双方当事人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷，就民事诉讼有关行为所达成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意”。[4]作为诉讼契约的一种，不起诉契约又被称为不起诉合意或不起诉协议，是指当事人之间在纠纷发生前或者纠纷发生后合意约定的不通过提起民事诉讼的方式解决该特定民事争议的契约。关于不起诉契约，我国《民事诉讼法》没有作出明确规定。对于其合法性，学界也存有争议。①传统民事诉讼法理论为“否定说”，认为不起诉契约不具有合法性，违背了作为公法的民事诉讼法的不可处分性，并且剥夺了当事人的诉权。而“肯定说”则认为，不起诉契约具有合法性的原因在于民事诉讼处理的是私人之间的纠纷，应当尊重当事人的意思自治。因此，本文拟从不起诉契约的性质、理论基础、构成要件以及现实意义四个方面展开分析。

二、不起诉契约具有私法行为之性质

从两大法系各国家和地区目前的立法实践来看，明文规定的诉讼契约，如管辖契约、诉讼和解契约、证据契约、执行契约等，自然能产生诉讼法上的效果。不论是对于当事人还是对于法院而言，它们都具有拘束力。但是，实践中仍然存在大量的没有被明确规定的诉讼契约，如不起诉契约。其效力如何，取决于其具有何种性质。

目前，关于不起诉契约的性质，学界大致有三种观点，即私法行为说、诉讼行为说以及折衷说。私法行为说认为，当事人在纠纷发生前或纠纷发生后达成的不起诉合意属于民事实体法上的契约行为，产生的是民事实体法律关系，即一方当事人获得实体法上的请求权，而另一方当事人对相对方承担某种不作为的义务。当一方当事人违反契约义务向法院提起诉讼时，根据不同学者的观点：另一方当事人可以向法院请求相对方违约，进而获得损害赔偿；起诉法院，强制相对方履行不起诉契约中规定的义务；可以对方当事人违反契约义务为由进行直接抗辩，主张相对方的权利欠缺诉讼程序保护的必要性，要求法院驳回诉讼。诉讼行为说认为，双方达成的不起诉合意属于诉讼行为，应当产生诉讼法上的效果。某一行为是否属于诉讼行为，不应仅仅以诉讼法上有无具体规定为准。即使诉讼法没有规定不起诉契约，但该契约以发生诉讼法上的效果为目的，在没有违反强行法规定、侵害公共利益、违背公序良俗的前提下，也应将其视为诉讼行为。当一方当事人违反不起诉契约中的义务时，该违约行为自始不发生诉讼上的效果，即诉讼未发生。折衷说认为，不起诉合意兼具私法行为与诉讼行为的双重性质。[5]从当事人的角度来看，不起诉契约是双方自由协商后达成的合意，是对已经发生的或者将来发生的特定争议的解决机制的自由处分；从不起诉契约欲达到的目的来看，它不是为了限制当事人行使其实体权利，而是为了排除法院对该特定争议的管辖权。因此，该行为具有双重性质。

笔者同意私法行为说，理由有二：

第一，从诉讼行为的含义上分析，当事人之行为只有能产生诉讼法上之效果并且为法律所明文规定的，才属于诉讼行为。所谓的“诉讼行为”，是指“民事诉讼主体根据民事诉讼法的规定，所实施的能够产生诉讼法效果的行为”。[6]对于诉讼行为的范围，学界存有较大争议，传统观点有三：一是要件效果说，又被称为狭义说，即诉讼行为是诉讼法上已经明确对要件和效果作出规定的行为，如起诉、上诉、申请回避的行为等；[7]二是效果说，又被称为广义说，即只要能发生诉讼法上的效果，就是诉讼行为；[8]三是以“法律明文规定”或者“以向法院作出表示为必要”，二者只要满足其中之一即为诉讼行为。[9]目前，大陆法系德国和日本的主要观点和判例显示，要件效果说占据主要地位。究其原因，本文认为有以下三点：首先，不论是诉讼程序的发生、进行还是终结，都需要以诉讼法上的规定为根据，法院和当事人都必须根据法律规定的内容来进行诉讼行为；其次，诉讼程序应当具有稳定性和可靠性，不能因当事人私下的随意变更而飘忽不定，否则将有害于安定、公正的程度以及客观、统一的衡量标准的确立，同时将造成司法公信力的下降；最后，诉讼程序的进行应当具有连续性，先行的诉讼行为是后行的诉讼行为的基础，倘若在诉讼法明文规定之外赋予当事人之诉讼行为自由的空间，势必造成诉讼的拖延，不利于节约司法资源。基于以上认识，诉讼行为应具有如下特征：诉讼行为是诉讼主体实施的行为，主要包括法院的诉讼行为（如裁判行为）和当事人的诉讼行为（如诉讼和解）；诉讼行为是可以在诉讼程序上产生诉讼法上效果的行为；诉讼行为是诉讼法中明文规定的行为，如果在诉讼法中找不到条文依据，纵然是诉讼主体所为之行为，仍不属于诉讼行为。因此，不起诉契约虽然是当事人之间自由协商达成的，以发生一定的诉讼法上的效果为目的的合意，但是，由于目前我国《民事诉讼法》并没有对此作出明文规定，所以它不属于诉讼行为。

第二，在民事领域中并不存在私法行为和诉讼行为之外的第三种行为，即不存在某一行为既是私法行为，同时又是诉讼行为的情形。上文已说明诉讼行为的含义，至于何谓“私法行为”，法律并未给出明文规定。通说认为，它是指“以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实”。[10]私法行为应包含以下内容：一是私法行为是一种法律事实。由于私法行为的实施可能会导致一定的权利义务关系的变动，所以它属于法律事实。二是私法行为以意思表示为要素。意思表示是私法行为的核心。但凡是私法行为，必须有以发生私法上的法律效果为目的的意思表示。三是私法行为的目的在于产生私法上的法律效果。诉讼行为与私法行为存在诸多差异，二者的主要区别在于：首先，依据的法律规范不同。某一行为若属于诉讼行为，则应以诉讼法律规范为依据，主要产生诉讼法上的效果；若属于私法行为，则应以民事实体法律为依据，产生实体法上的效果。其次，以是否需要向法院作出表示而不同。私法行为属于私人之间的行为，“尽可不公诸于社会而仅在实体法上有其拘束力，因其不能直接发生诉讼上之效果，所以亦无向法院为表示之必要，”[11]仅向相对人作出即可。而诉讼行为关涉诉讼程序上的变化，必须在行为的外观上向法院有所表达。如果只有私下行为而没有向法院作出表示，其不得自动成为诉讼行为，否则私法行为与诉讼行为的界限将不复存在。最后，主体资格不同。私法行为的实施主体为完全民事行为能力人和限制民事行为能力人，而诉讼行为则必须由具有诉讼行为能力的人实施。由上可知，尽管不起诉契约的内容为当事人就已经发生或将来发生的纠纷不向法院起诉，以产生一定诉讼法上的效果为目的，但由于其仅仅是私人之间达成的合意，不需要向法院作出表示即可产生民法上的契约效力，且不能对诉讼产生直接的影响，必须经一方当事人为起诉行为后由法院审查认定。综上所述，不起诉契约不能同时兼具诉讼行为与私法行为的性质，而仅属于私法行为。

通过上文分析可知，当事人之间达成的不起诉契约属于私法行为，主要产生私法上的法律效果，即一方当事人获得了私法上的请求权。负担义务的当事人不得就该特定争议向法院提起诉讼，否则，在通常情况下，主张请求权的当事人可以以双方之间存有不起诉契约而直接抗辩，使法院驳回诉讼请求。需要注意的是，对于违反不起诉契约而提起的诉讼，法院还应尽到一定的实质审查义务，不能仅因被告提出存在该契约而一律驳回起诉。原告提起诉讼的原因可能是被告未按约定为对待给付，该特定争议还未解决。在此种情形下，原告的起诉行为当然是正当的。因此，本着诉讼平等原则，不能仅凭被告一方的抗辩就认定原告因违反不起诉契约而丧失受法院保护的权利，这样才能中立、客观、公正地兼顾双方当事人的利益。

三、以处分权主义、民事诉讼目的与诉权为依托的不起诉契约

民事诉讼法系公法。民事诉讼作为公力救济，与其他民间纠纷解决机制相比，其最大的特点在于具有国家强制性。传统的民事诉讼法学理论并不承认不起诉契约，主要理由有：第一，民事诉讼法的公法性质决定其具有不可处分性。所以，当事人就法律明文规定以外的事项达成的契约不具有合法性。第二，“程序任意禁止”原则否认不起诉契约的合法性。①所谓的“程序任意禁止”，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等均由法律规定，当事人不得任意变更。如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，从而影响公共利益。参见相庆梅：《不起诉契约：合法性、性质及成立要件》，《理论探索》2012年第4期，第135页。第三，不起诉契约剥夺了民事主体的诉权，因而无效。目前，在大陆法系，德国和我国台湾地区均已承认不起诉契约的合法性。“在德国，不起诉契约作为当事人有关可诉性之排除或限制的约定明确得到了认可。在中国台湾地区，不起诉契约是作为争点简化协议之一种加以规定的。”[12]那么，为什么在严格强调规范性、强制性的民事诉讼领域内会允许当事人以契约的形式处分其实体权利和诉讼权利呢？本文试图从不起诉契约的理论基础入手，述明不起诉契约存在的合理性与必要性。

首先，处分权主义是私法自治精神在民事诉讼中的自然延伸，而不起诉契约则是处分权主义的具体表现形式之一。“民事诉讼是以国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。从国家与公民的角度来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容，即民事案件的主体对民事纠纷本身自主解决的权利和对诉讼标的的自由处分权来看，显然，民事诉讼又是具有私法性质的关系。”[13]现代法治展现出一种公法与私法逐步融合的趋势。在民事诉讼中尊重当事人之意思自治成为了一项基本要求，处分权主义就是私法自治在民事诉讼领域内的直接延伸。处分权主义是指“就诉讼程序之开始、审判之对象、范围及诉讼之终结，以赋予当事人主导权为原则者”。[14]民事权利属于私权，通常情况下不会与国家或社会公共利益产生冲突，这就决定了国家应当对其少干涉甚至不干涉。民事主体对自身权利可以自由支配，“既体现在纠纷发生前的实体关系运行阶段，也体现在纠纷发生后的解决机制选择阶段”。[15]法谚有云，“无原告则无法官，无起诉则无审判”。民事主体拥有“诉讼启动选择权”。纠纷发生前或发生后，民事诉讼只是民事主体解决纠纷的选择之一。是否选择用诉讼解决争议，决定权在于当事人，法院没有权力主动启动诉讼程序。我国现行《民事诉讼法》将处分原则作为基本原则，赋予当事人支配自己实体权利和诉讼权利的自由。因此，当事人当然可以达成不起诉契约，使诉讼程序不被开启，而选择其他途径来解决纠纷。

其次，尽管关于民事诉讼的目的存有不同的学说，但从当事人的角度来看，民事诉讼毕竟是私人纠纷解决机制。因此，私人之间可以达成合意，以他们认为的更适当的方式解决纠纷。以不起诉的方式解决争议与民事诉讼“定纷止争”的立法初衷是一致的。大陆法系关于民事诉讼的目的存在“私权保护说”、“维护私法秩序说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”、“权利保障说”、“多元说”、“搁置说”等观点。①“私权保护说”认为，民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私法权利；“维护私法秩序说”认为，民事诉讼制度的目的在于维护实体法所确立的私法秩序，以满足社会整体的需要；“纠纷解决说”认为，国家运用强制力解决当事人之间的纠纷才是民事诉讼的目的；“程序保障说”认为，为当事人自律性的纷争解决提供程序保障是民事诉讼的目的；“权利保障说”从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，认为所保障的权利应为实体法上的“实质权”，而“私权保护说”最大的弊端在于混淆了“实质权”与“请求权”；“多元说”认为，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护都应当被视为民事诉讼的目的；“搁置说”认为，目的论过于抽象，没有实际意义，与其争论不休，不如将其搁置起来，而将时间和精力用于讨论更现实、更具体的问题。参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第60页。值得注意的是，民事诉讼价值的多元性和相对性以及民事诉讼主体的多元性决定了民事诉讼目的的多重性。在不同的历史条件下，民事诉讼制度的侧重点也不同。[16]从实体上说，民事诉讼的目的包含了对当事人私权的保护、解决私人之间纠纷的内涵。对于当事人而言，解决自己和他人之间的民事争议、维护自身的合法权益是最现实的需求。从诉的利益的角度观之，民事诉讼旨在保护民事主体的合法权益。权利是否有通过诉讼予以保护的必要，当事人最有发言权。因此，“当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施，或者对争执的实体权利义务内容达成某种合意，而使诉讼继续成为不必要时，只要其内容符合民事诉讼解决纠纷的目的，即使这种约定或合意没有明文规定，也没有解释为法律当然禁止的必要”。[17]

最后，从诉权理论的角度出发，不起诉契约的达成并不意味着民事主体丧失了诉权。所谓的“诉权”，是指“基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或者解决民事纠纷的权利”。[18]诉权包含两层涵义，即诉权的实体涵义与诉权的程序涵义。本文主要从诉权的程序涵义来说明不起诉契约存在的依据。诉权的程序涵义即是民事主体请求法院进行审判的权利，它使诉讼程序的启动成为可能。然而，民事主体对诉权的行使并不能直接启动诉讼程序，这是因为“诉权是于诉讼程序之外加以运用的，从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成，其间必须有一些中介”。[19]这一中介的具体表现形式即为当事人向法院“提起诉讼”。正是由于诉权是在诉讼程序的外部加以运用的，当事人之间的不起诉契约才不会构成对诉权的剥夺。达成不起诉契约后，当事人仍享有诉权。不起诉契约仅限制一方当事人不向法院提起诉讼而已。

除此之外，还有学者以法院审判的局限性作为诉讼契约的法理基础。他们认为，审判的局限性主要体现在审判的僵硬性决定了审判并不适合一切纠纷的解决、审判的成本过高、法官作出的判决并不总是完全与客观事实相符三个方面，而诉讼契约可以作为“弥缝审判固有局限性的有效手段”。[20]在依法治国成为社会主旋律的大背景下，法治社会应当为纠纷的解决提供多种方式。自由的选择乃是法治社会的重要组成部分，而不起诉契约的达成可以使当事人选择他们认为的适当的方式解决纷争。

四、不起诉契约的构成要件

不起诉契约的存在符合“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法治的精神”。[21]尽管目前我国立法并未对不起诉契约作出明文规定，理论界对不起诉契约的性质也存有争议，但作为契约的一种，不起诉契约还是应当符合契约成立的一般要件，具体包括以下几个方面：

第一，主体为双方或者多方当事人。不起诉契约的主体应当为利益不同的双方或者多方当事人。一方当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间或者当事人与法院之间达成的协议均不属于不起诉契约。

第二，以间接产生诉讼法上的效果为目的。不起诉契约不同于管辖契约，一经达成，无需法院批准，即可直接产生确定管辖法院的效果。不起诉契约需要在法院审查之后才能发生诉讼法上的效果。不起诉契约的达成是以间接限制一方当事人不向法院提起诉讼为目的的。

第三，当事人之间的意思表示真实。意思表示真实是民法上的概念，是指当事人表示于外部的意思与内心的意愿一致。不起诉契约应当是当事人自愿协商而非基于胁迫、欺诈行为等达成的合意，否则该不起诉契约当然无效。

第四，不起诉契约只能在诉讼外达成。当事人应在纠纷发生前或者纠纷发生后而不是在诉讼进行中达成不起诉合意。诉讼一旦启动，当事人就不得达成不起诉契约。

第五，不起诉契约不得违背法律的禁止性规定以及公序良俗。如果以不起诉契约的形式侵害第三人的合法权益或者国家利益、社会公共利益，该契约因不合法而当然无效。

第六，不起诉契约应当以书面形式作出。不起诉契约属于“放弃型契约”的一种，涉及对一方当事人权利的限制，以书面形式作出有利于维护权利人的权利。前文已述，一方当事人可以在相对方违反不起诉契约义务时向法院提起诉讼。此时，不起诉契约可作为证据证明原告主张的事实。

五、不起诉契约存在的现实意义

在复杂多变的现实社会中，社会主体的价值观各有不同，对事物的认识也存有差异。因此，纠纷解决机制应当多元化，即应赋予当事人程序选择权。存在于私法领域的不起诉契约满足了当事人自由处分自己合法权利的需求。除此以外，不起诉契约还具有以下两方面的现实意义。

（一）促进纠纷的合意解决，真正化解矛盾

民事诉讼作为公力救济，以国家强制力为后盾，是实现公平正义的最后一道防线。然而，司法之“长臂”存在局限性，并不是所有的民事纠纷都适合由民事诉讼化解。“通过审判解决纠纷的处理方法就好像是零合计游戏，最好能避免这种僵化了的解决纠纷的处理方法，而采取使当事人双方都能高度满意的统一性的处理方式。”[22]当事人不选择诉讼解决争议，代之以不起诉契约，其原因除了诉讼处理方法较为僵硬之外，还包括三点：

第一，对法院、法官的信任度偏低。出现此种状况，主要原因在于不公正裁判仍然存在。随着司法改革的不断深入以及反腐倡廉工作的全面推进，法官的中立性、廉洁性得到了进一步的提升，法院的权威、公信力也随之增强，但是，新一轮的司法改革工作刚刚起步，在没有全面实现法官的精英化和责任终身制、大幅提升薪酬待遇以及真正确立法官对自身职业的尊荣感之前，司法腐败的现象在客观上不会彻底消失，偏袒一方当事人的裁判仍将存在。第二，诉讼成本较高。对当事人而言，诉讼成本主要包括金钱与时间两大方面。在金钱成本上，当事人得支付律师费、诉讼费等，某些情况下还需要负担律师办理案件的“灰色支出”。并不是所有的当事人都有承担诉讼的经济能力。对中低收入者而言，高昂的诉讼费用是阻碍其选择诉讼的主要原因。在时间成本上，诉讼程序较为繁琐复杂，当事人得耗费大量的时间精力，且可能以牺牲其他利益为代价，时间投入与实际效益不成正比。第三，不希望公开纠纷的具体内容。虽然《民事诉讼法》规定，涉及个人隐私的案件，法院应当不公开审理，离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人可申请法院不公开审理，但在审理其他类型案件的过程中，当事人的隐私在一定程度上也会被公之于众。加之当事人大都处于“熟人社会”之中，在对簿公堂公开审判以后，矛盾往往会被彻底激化。当事人日后不易和谐相处，还容易产生新的纠纷。

不起诉契约为纠纷解决提供了新的契机。民事诉讼有一套完整的规则以确保程序正义，但当事人最关注的还是自身的实体利益能否完全得到保障。在利益总量恒定的前提下，裁判一方当事人获得较多的利益，就意味着另一方当事人利益的减少。因此，即使是绝对公正的裁判，也仅能满足一方当事人的要求，而不能使双方内心的不满皆得以平息。与此相区别的是，不起诉契约存在的正当性基础主要为自愿。当事人在认真判断与理性思考后，以自认为的最适当的方式来解决与自身利益密切相关的纷争，即使该契约事实上相对不利于某一方当事人，但该方当事人在自愿与对方达成合意时有自己的意图与考虑，通常情形下不会反悔。不起诉契约遵循当事人内心的真实意愿，以合意的方式解决纠纷，因而较之诉讼，其义务的履行率高，易彻底化解双方之间的矛盾。

（二）促进诉讼外纠纷解决方式的运用，节约司法资源

据统计，2013年我国地方各级人民法院受理案件1421.7万件，审结、执行1294.7万件，同比分别上升7.4%和4.4%。其中，各级人民法院审结一审民事案件355.4万件，①以上数据来源于最高人民法院2014年工作报告。案件受理数量逐年攀升。随着司法改革的逐步推进，法官精英化将使真正审理案件的法官的数量大幅减少，法官责任终身制将使法官承受巨大的心理压力而不得不谨慎对待每一个案件。审理期限在无形之中会被延长，法院和法官都将面临巨大的案件受理与审理压力。我国现行《民事诉讼法》规定，一审普通程序的审限为六个月，二审的审限为三个月；在特殊情况下，一审、二审的审限可以延长。因此，一个普通的民事案件，从立案至审结可能会历经一年甚至几年的时间。这势必导致案件的大量积压。“法院案件过多而导致的诉讼迟延的严重化，使人们深感减轻法院负担的必要性。”[23]

诉讼外纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution）的概念源于美国，又被称为替代性纠纷解决方式，是“诉讼以外的，运用法律或其他规范解决纠纷的其他方法的总称”。[24]当事人合意达成的不起诉契约可以进一步促进诉讼外纠纷解决方式的运用，产生分担法院案件受理压力的效果。“就像健康不一定只在医院实现，知识不一定只在学校习得一样，正义也不一定只能在公共的正义分配制度中体现。”[25]通过达成不起诉契约，进而启动诉讼外纠纷解决机制，同样可以实现法律正义，维护当事人自身的合法权益。因此，不起诉契约可以成为民事案件的“分流器”。一些能够用诉讼外纠纷方式解决的争议通过调解、仲裁、谈判等方式来解决，使法院能够集中优势资源审理其他诉讼外纠纷解决方式不能处理的案件，从而最大限度地节约司法成本，减缓法院压力，实现司法资源与实际效益的优化。

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