高考替考行为的刑法规制研究——兼论重大考试舞弊罪之设立

莫晓宇

(四川大学，四川 成都 610207)

近日，河南省杞县、通许县等地不法人员组织在校大学生顶替考生参加高考事件被媒体曝光后，引发了国人的震惊与关注。为此，教育部高度重视，派出工作组赶赴事发地指导督办调查，并请公安部指导有关地方公安机关立案侦查。高考替考行为的危害性毋庸置疑，但就当前的刑法圈而言，该行为能否入罪，以及未来是否有必要增设针对高考、公务员考试、司法考试等国家级重大考试舞弊行为的专设罪名等问题颇值得展开专门研究。

一、问题的提出

一直以来，高考都被认为是考纪最严格、组织最严密、结果最公平的考试，也被形象地称之为“天下第一考”。然而，近年来屡屡披露的包括替考在内的高考舞弊事件给高考规则、考生利益，甚至教育公平制度形成巨大冲击、造成极为恶劣的社会影响。为此，媒体、民众都表达了要求以刑罚手段严惩相关不法人员的强烈呼声。①国内的众多知名媒体都表达了要求刑法介入惩治高考替考行为的诉求，如《高考替考:“作弊入刑”方能威慑替考参与者》，载《新京报》2014 年6 月19 日;《替考该当何罪》，载《南方周末》2014 年6 月19 日。然而，就我国现有的刑法框架而言，高考替考行为似乎还没有准确对应的罪名可以直接适用，即使司法机关最终定罪量刑的高考替考案件，也是按照行为人在实施替考过程中所触犯的其他罪名予以定罪的;而当行为人在组织实施替考环节的行为尚未触犯刑法规定的其他罪名时，在罪刑法定原则的制约下，司法机关往往无法动用刑法手段予以制裁。如据媒体报道，2012 年被查获的两起高考替考事件中，行为人张某、李某和谢某、任某分别组织多所高校大学生到河南杞县、山西应县等地参加替考。为了使替考人员顺利参加山西应县等高考考点的考试，谢某和任某为替考人员伪造了居民身份证和准考证(即被俗称为“软考”);而张某、李某组织的替考人员则携带被替考人员的身份证件和准考证瞒过监考人员的审查直接参加考试(即被俗称为“硬考”)。最终，办理谢某、任某一案的人民法院以伪造居民身份证罪，判处谢某和任某有期徒刑11 个月;而办理张某和李某一案的检察机关，因目前我国刑法对二人的行为无明确规定而对二人作出不起诉的决定［1］。可见，针对高考替考行为的刑法罪刑供给的不足的确造成了当前治理此类行为的现实困境。

二、应急之策:聚众扰乱社会秩序罪的适配性考察

面对几乎会涉及每一个家庭和每一位社会成员的高考制度，当其面临被侵害时，我们首先还是应当再次躬身现有刑法圈，力图从中寻取出可资适用的罪名。毕竟，“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾”［2］。

就日前所报道的替考事件而论，当地公安机关是以涉嫌何种罪名对相关行为人立案侦查的，尚不得而知。但就与高考替考行为所侵害法益最密切近似的法益所涉及的罪名而言，刑法第二百九十条的聚众扰乱社会秩序罪还是相较之下最为合适的罪名。这也是前述实例中公安机关对张某和李某按照该罪名立案的原因。在此，需要考察聚众扰乱社会秩序罪能否适用于高考替考行为的问题。

1．替考行为的法益适配性分析

从刑法体例谋篇布局的次序、位置观之，聚众扰乱社会秩序罪归属于分则第六章“妨碍社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”之中，这种居于“中心之中心”的立法安排，使得聚众扰乱社会秩序罪成为侵害社会秩序类犯罪中最为典型的“标志性”罪名;相应的，其也理应为该章犯罪中对于侵害社会秩序类危害行为最具有语义包容性和适用张力的罪名。聚众扰乱社会秩序罪的法益当然是社会秩序，从狭义的角度理解，社会秩序是指狭义的社会秩序，即企业、事业单位、人民团体及社会团体的正常活动［3］。不过从社会整体的宏观视角观察，“所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。”［4］申言之，社会秩序这一法益，既有具体化的、图景化的井然有序的社会运行状态，也当然地包含抽象化、观念化的安定性诉求和稳定性预期，也是从这一角度观之，“秩序使人们具有预测可能性，给人们带来了安全感。在此意义上，秩序也是一种生活利益。”［5］

就高考这一机制而言，是国家主导下的，调动公共资源设立、组织和施行的全国性考试制度。因此，该制度的正常运行本身就形成了一个重要的社会秩序;①在高考期间，几乎各地政府都会调动公安、环保、医疗、文化、食品药品监督管理等多部门联动，从交通疏导、禁噪降噪、保障食品安全等环节为高考提供良好的外部环境。这一状态也有力证明了，高考机制的运行本身也就是在衍生出一种秩序。同时，“寒门苦读”、“鲤鱼跳龙门”、“知识改变命运”等古往今来的古语名言也彰显出社会公众对该制度所承载的个体通过自身努力实现命运改变的巨大心理希冀，②在当前中国社会已经出现了一定程度“阶层固化”趋势的背景下，对于普通公众、尤其是中下阶层民众子女而言，高考是为数不多的、可以完全依靠自身努力获得改变自己和家庭境遇的机会，因此，包括他们在内的社会公众，对这一制度的公平、公正有着更高的诉求。因此，于社会公众的观念认知而言，将高考施行的正常运行状态和由此所折射出的公平、公正(包括考试竞争的公平、录取过程的公正)价值观，理解为一项国家法律应当竭力保护的法秩序，是完全可以被理解和接受的。由此而论，高考替考行为所侵犯的法益并未超出聚众扰乱社会秩序罪所保护的社会秩序这一法益范畴。

2．替考行为的客观方面适配性检视

就替考行为的客观方面来看，似乎正是适用聚众扰乱社会秩序罪的最大障碍。造成高考替考行为不能适用该罪的理论困扰主要在于几点:一是，根据现有理论，聚众扰乱社会秩序罪属于公然性犯罪;而带有极强隐蔽性的高考替考行为显然不具有此特征。二是，聚众扰乱社会秩序罪的客观行为通常是暴力或带有明显滋扰特征的特定外显化行为，而替考行为则明显不具有这些特征。三是，按照聚众扰乱社会秩序罪的规定，该罪的犯罪结果是导致企事业单位、人民团体、社会团体的工作、生产、营业和教学、科研无法进行;而高考替考行为似乎并没有导致前述正常秩序受到破坏。以上几点成为横亘于替考行为和聚众扰乱社会秩序罪之间的鸿沟，然而，在不违背罪刑法定原则的前提下，本着实质解释的精神，通过合理的扩张解释，完全可以在二者之间搭建起桥梁。

首先，聚众型犯罪并非当然的公然性犯罪，故不能以此将替考行为排斥在外。一方面，综观刑法有关聚众型犯罪的规定，无论是聚众‘打砸抢’犯罪、还是聚众冲击国家机关罪、或是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，在罪状表述上都根本没有“公然”或“公开”的文字，因此，关于聚众型犯罪属于公然犯罪的说法更多的是学者们根据聚众型犯罪行为的通常特征所做出的看似“精准”的归纳。另一方面，聚众型犯罪是公然性犯罪的论点，也是一个“看上去很美”的主张。因为，恰恰作为反例的是，在聚众型犯罪中又有数个不但不具有公然性，相反还极具隐蔽性的犯罪，如聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等，这也是该理论在逻辑上始终无法回答的问题。因此，在讨论高考替考行为能否适用聚众扰乱社会秩序罪时，一开始就将该罪名冠以公然性犯罪的标签，从而将替考行为拒之千里之外的做法并不能从立法和理论上获得支撑点。

其次，聚众扰乱社会秩序罪的“扰乱”一词具有极强的语义包容性，并非要求以特定行为为要件，故替考行为完全可以被视作“扰乱”的举动之一。同样在聚众扰乱社会秩序罪的罪状表述中，根本没有要求行为人必须具有特定的“以暴力、胁迫或其他手段”或者“以封堵、占据、纠缠、哄闹等手段”的外显化、特定型行为特征，此其一。其二，从语义上分析，“扰乱”一词既具有“干扰”、“打乱”的纯动词涵义，也具有“使……陷入混乱”的使动性用法。就前者而言，“扰乱”这一语词本身对于现实中挑战社会秩序安定的纷繁芜杂行为具有极大的张力和吸纳度，既可以包括具有相当程度攻击性的行为，如暴力、胁迫，或与暴力程度相类似的行为(如向相关单位、场所或人员喷洒刺激性气体、喷涂彩色颜料等)，也可以囊括虽不具有攻击性，但足以导致社会秩序受到破坏的行为，如占据、纠缠、哄闹、静坐封堵等手段;进一步而言，后者意义上的“扰乱”行为也应当包括实施样态虽带有隐蔽性，但当行为导致出现相关正常规则受到破坏、良好秩序受到冲击的混乱局面时，该行为也理应被纳入到“扰乱”的范畴。就高考替考而言，该行为导致正常的择优录取规则被破坏、长期积累的高考良好公信力被贬损、寒窗苦读换得金榜题名的善良预期被颠覆，最终使得高考秩序陷入混乱的状态。由此观之，将替考作为“扰乱”高考秩序的行为来理解，并未超出社会公众对于该词语义的认知，或者说，至少是“一般公民理性思考后能够领悟”［6］。

再次，聚众扰乱社会秩序罪中的犯罪结果应当涵盖替考行为的严重危害后果。因聚众扰乱社会秩序罪将“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的”犯罪结果作为客观要件之一，在此又出现了替考行为能否适配的问题。如果说替考行为可以适用聚众扰乱社会秩序罪，则该行为造成的结果应属于罪状所列举的致使哪一种正常秩序“无法进行”的情形?就高考运行过程本身来看，其既非“生产”、也非“科研”，更不是“营业”活动，同时，其虽与“教学”有着很密切的关联关系，但也很难将替考发生的“考试”环节作为“教学”加以理解。此时，高考替考行为似乎不可能出现致使相关正常活动“无法进行”的后果。然而，仔细研读聚众扰乱社会秩序罪的罪状可以发现，该罪状中“致使工作……无法进行”的表述可以成为高考替考行为危害后果的指称依据。众所周知，作为全国性的重大考试，高考主要分为命题、考试和录取三大环节。就考试环节而言，又包括了考场设置、考生身份核实、考试全程监督、考务保障等一系列子环节。前述一系列流程和运行状态当然地是一种系统“工作”。而高考替考行为的实施，极有可能出现的危害后果包括诸如:因制止替考行为而导致考试中断、发现替考行为后对所有考生身份进行重新排查甚至再次组织考试、错误录取被替考人员后招生录取工作被迫重新进行等一系列严重后果，这显然造成了高考的考试组织、招生录取等“工作”的既定步骤无法顺利推进、正常环节无法如期展开的危害。

3．替考行为的主体适配性研判

聚众犯罪是指“刑法分则明文规定的，在首要分子的作用下以聚众的行为方式实施的一种犯罪类型。”［7］而按照“三人为众”的常识理解和民众的一般观念，聚众犯罪需要一定人数规模，通常以三人为下限。需要指出的是，此处的“三人”并非指最终定罪量刑的犯罪人必须为三人以上，而是指参与到犯罪行为之中的人数要达到三个以上的规模。同时，作为共同犯罪一种特殊形态，由于参加人数多、涉及面广，因而刑法采取区别对待的原则，将聚众型犯罪的参加者分为“首要分子”、“其他积极参加者”和“一般参加者”，其中，聚众扰乱社会秩序罪的犯罪主体为首要分子和其他积极参加者。就聚众犯罪而论，其不具有犯罪集团组织的严密性、长期性和稳定性，而表现为松散性、临时性和偶合性的特征，但作为犯罪行为策划者、组织者和指挥者的首要分子，对整体犯罪活动起着统筹、协调的作用，是犯罪的“首谋”;而积极参加者，是指在聚众犯罪中积极参加犯罪活动、在犯罪实行过程中起主要作用的犯罪分子。这里的“积极”，是对“参加”行为的修饰，是一个主观与客观兼备的语词，既强调行为人对参加犯罪活动持一种主动、投入的态度，又突出行为人在犯罪中所起的较明显作用。

就高考替考行为而言，首先，其符合聚众犯罪的规模特征。一般而言，高考替考行为至少会涉及三方以上的人员，即替考需求者(通常为考生及其家长)、替考中间人(往往也是组织、策划者)、替考人员，因此，即使按照每一方主体一个人计算，高考替考行为的参与人数也符合了三人以上的规模特征。其次，作为高考替考活动组织者的行为人，寻找替考需求者，物色替考实施人，策划替考全过程，商议、收取和分配替考钱款，居于替考犯罪行为链条的核心环节和关键地位，显然属于首要分子。再次，作为替考具体实施者的替考人员(根据相关报道，主要为在校大学生)，一方面在利诱之下欣然参与替考犯罪，并且全力准备应考，其主观上表现出了极强的能动性;另一方面，正是替考人员的积极应试，才能最终完成替考全过程、实现替考目的，其行为在整个替考流程中发挥了不可或缺的主要作用，因此，替考人员完全应当以其他积极参加者论处。

行文至此，我们认为，对于具有相当程度的社会危害性，严重损害了高考既有的公正、公平、择优选拔的核心价值观，极大贬损了高考公信力，导致正常的高考考务进程和高校录取工作受到强烈冲击的替考行为，完全应当按照聚众扰乱社会秩序罪加以阐释和适用。

不可否认，本文将聚众扰乱社会秩序罪作合理化的扩张解释以适用于高考替考行为，极有可能招致刑法形式解释论者、甚至部分实质解释论者的质疑。然而，“鉴于中国当下整体法网和个罪法网都还不够严密的现实，主张刑罚积极主义，从而就认同刑法相对积极、主动地介入社会生活，在罪刑法定主义所能够允许的范围内，通过刑法适用解释的方法扩充刑法规范的供给，以使刑事法网在允许的范围内从‘不严’到‘严’。”［8］在现有的刑事法律规制框架下，将高考替考行为作为聚众扰乱社会秩序罪的扩大解释适用，是对该罪罪状语义张力的正常释放和语言指称潜力的合理发掘，是“将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义”［9］的正当化做法，并未违反罪刑法定原则。相应的，以该罪论处，从社会效果观之，也不会造成“明显使社会一般人感觉突兀的结论”、“与某种词语的通常理解‘相去甚远’，超出了一般人的预测可能性”的结果［10］。

三、解决之道:增设重大考试舞弊罪之构想

当然，就目前应对高考替考行为的罪名适用而言，的确缺乏量身定制的专属匹配罪名，也由此造成了实践中司法工作人员心存疑虑、自缚手脚，难以有效运用刑法手段规制此类严重行为的现象。因此，当下跟进设置针对高考等重大考试舞弊行为的罪名显得尤为必要。

1．重大考试舞弊罪之罪名定夺

实际上，早在两年前，查办前述高考替考事件的河南省某地检察机关在对替考行为作出不起诉决定的同时，就发出了在我国刑法中增设“非法组织替考罪”的建言。①参见“开封侦破高考替考案，检察官建议组织替考入刑”，载《大河报》2012 年10 月30 日。以“非法组织替考罪”作为罪名，显然具有明确的指向性和针对性，然而，一旦在刑法中设置针对破坏高考、公务员考试、司法考试等重大考试严重舞弊行为的罪名，就需要该罪名具有相当程度的语义包容度和适用性张力，使其能囊括当前乃至未来可能出现的各种形式的重大考试严重舞弊行为。为此，我们认为，选择以“重大考试舞弊罪”作为罪名，既可以指向当前出现的替考行为，也可以适用于前几年就已出现的考场群体性公开舞弊行为②如2000 年发生湖南嘉禾的高考监考老师、考生公开集体舞弊事件。、运用高科技器材集体作弊行为③如2010 年发生在甘肃几地的高考考生运用高科技器材集体作弊事件。等严重破坏高考秩序的危害行为。因此，以此确定罪名较为合适。

2．重大考试舞弊罪之适用范围

重大考试舞弊行为入刑后，如何划定该罪的刑罚圈，颇值得思考。我们认为，该罪的适用范围，也即“重大考试”的外延宜设定在全国性具有重大影响的统一考试的范围内，具体可以考虑囊括教育选拔类统一考试、公务人员选拔类统一考试和特定职业资格类统一考试三种。教育选拔类统一考试目前主要为高等教育入学考试(包括简称为高考的普通高校招生考试，以及自学考试和成人高考)、硕士研究生入学考试等;人才选拔类统一考试目前主要为国家公务员考试(包括中央国家机关公务员考试和省级国家机关公务员考试);特定职业资格类统一考试目前主要为国家司法考试、全国注册会计师统一考试等。之所以将“重大考试”限定在前三类考试类型之中，原因在于:首先，包括高考、研究生入学考试在内的教育选拔类考试涉及面广、影响度大，特别对于个体的成长规划和职业发展具有极强的牵引作用;①虽然“一考定终身”的时代已经过去，但不可否认的是，高考、考研对于普通人的未来发展还是具有举足轻重的作用。其次，教育选拔类考试的公正、公平，涉及全社会的教育公平和机会均等，在目前我国阶层固化现象呈现加剧势头的背景下，通过刑法规制以保障教育选拔类考试的正常秩序显得尤为必要;再次，就公务员考试而言，除如前所述同样需要为全社会提供一个公平竞争的机会之外，因国家公职人员本身就应具有品行端正、诚信正直的基本素养，故而，此类选拔型考试的秩序也应作为重要的法秩序之一着力维护;最后，就特定职业资格考试而言，目前纳入到全国统一考试范畴的职业资格主要是法律职业、注册会计师职业等具有极强专业背景、极高个人诚信度、极广社会需求的特定职业，将此类职业资格考试作为重大考试之一也是可以理解的。而相应的，英语等级考试(即四六级考试)、计算机等级考试、各种类型的社会提高型考试等虽也是具有一定涉及面和影响力的考试类型，因其考试秩序的重要性不能与前述重大考试的秩序相提并论，也尚未达到必须以刑法介入保护的程度，从刑法谦抑性和刑事司法资源的集约化使用角度观之，没有必要作为重大考试舞弊罪的保护法益。

3．重大考试舞弊罪之体例安排与罪刑设置

鉴于该罪系对重大考试这一公共秩序的破坏，属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序类型的犯罪，因此，在体例规划上宜以刑法修正案的形式，将其排列在聚众扰乱社会秩序罪之后，增设为第二百九十条之一“重大考试舞弊罪”。这样的布局，既可以彰显重大考试秩序作为重要社会秩序之一被刑法所保护的地位，又可以使刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪“扰乱公共秩序罪”一节中的社会秩序法益的类型更齐备、谱系更完整。

重大考试舞弊罪的罪状可以设计为两款，其中第一款为:“在全国性具有重大影响的统一考试中，具有下列行为之一，扰乱考试秩序，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)组织多人舞弊或多次组织舞弊的;(二)组织多人替考或多次组织替考的;(三)替多人考试或者多次替他人考试的;(四)其他严重扰乱考试秩序的行为。”第二款为:“犯前款罪，有行贿，伪造国家机关、事业单位印章，伪造、变造居民身份证，非法使用窃听、窃照专用器材等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

之所以安排前述的罪刑设计，主要考虑:首先，将重大考试舞弊罪界定为情节犯类型，即将重大考试中的一般作弊行为，如夹带、抄袭、传递答案等轻微舞弊行为排除在该罪的犯罪圈之外，基于这样的立法安排，一方面，“情节犯的存在，可以使那些严重危害社会的行为得到刑罚的制裁，有利于缓解社会变化和实现刑法稳定性之间的紧张关系”，另一方面，“情节犯通过‘情节严重’的情节要求，限制和缩小刑法调控社会矛盾的范围”［11］，有助于实现刑法规制对象的轻重分流和严重危害行为的针对性治理。其次，鉴于未来重大考试中的新形态、新类型的舞弊行为可能层出不穷、手段翻新，因此，有必要采取既能涵盖现有典型舞弊行为，又能对于今后的舞弊行为具有较强包容张力的立法方式，即应作出明确列举加概括兜底式的双模式罪状设计;再次，实践中，重大考试舞弊犯罪的行为人为完成其犯罪行为，往往会同时实施向监考人员行贿，通过伪造相关教育主管部门或学校印章的方式伪造替考人员准考证或学生证，伪造、变造被替考人员居民身份证，非法使用窃听、窃照专用器材等犯罪行为，按照刑法理论，舞弊行为与关联行为形成牵连犯，虽然传统理论强调对牵连犯应从一重罪处罚，②参见高铭暄:《论牵连犯的几个问题》，载《现代法学》1993 年第6 期。但从有罪必罚和体现刑法对包括重大考试舞弊罪法益在内的所有法益均等保护的立场出发，有必要采取数罪并罚的处断，而非择一重罪处罚;另外，由于当前重大考试舞弊犯罪的组织者和替考者往往带有极强的贪利动机，因此，有必要设置罚金刑，并采取在法条中不预先设定特定标准，而是由司法人员根据具体案情和行为人的人身危险性等综合因素判处具体数额罚金的抽象罚金制方式，以此对犯罪人的该动机予以针对性打击，剥夺其非法获利、增加其犯罪成本;最后，一方面，重大考试舞弊罪的现实社会危害性毕竟通常小于聚众扰乱公共秩序型相关犯罪，另一方面，设立该罪之目的主要在于彰显重大考试秩序的不可侵害性和实现刑法的必要介入与定向规制，再一方面，如行为人同时触犯其他罪名时(实践中发生此种情形的几率应相当高)，适用数罪并罚，足以实现罪责刑相适应。因此，在考虑该罪的刑罚配置上建议还是采取轻刑化的基本立场为宜，即主刑仅配置3 年以下有期徒刑或者拘役一个量刑幅度即可。

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［3］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007:604．

［4］［日］大谷实．刑法总论［M］．黎宏译．北京:法律出版社，2003:70．

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［9］冯军，肖中华．刑法总论［M］．北京:中国人民大学出版社，2008:53．

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