网络环境下临时复制的著作权法律规制

单 莹，奈一雄

(1.哈尔滨理工大学 法学院，哈尔滨 150000； 2.中粮地产投资(北京)有限公司，北京 100020)



网络环境下临时复制的著作权法律规制

单 莹1，奈一雄2

(1.哈尔滨理工大学 法学院，哈尔滨 150000； 2.中粮地产投资(北京)有限公司，北京 100020)

随着数字技术和网络技术的发展，临时复制权的法律性质临时复制问题备受关注，然而我国乃至世界范围的许多国家对于临时复制的立法存在严重的滞后现象，现行法律对该问题无法进行系统性的规制。立法上的缺陷也导致临时复制问题的纠纷无法在司法实践中得到统一的评判。因此，有必要对临时复制的性质予以讨论，借鉴他国的立法，适时地调整我国著作权法保护体系，平衡创作者、传播者及社会大众间的利益平衡。

临时复制；复制权；著作权

一、网络环境下的临时复制给著作权法律体系带来的变化

临时复制问题是随着计算机软件的出现而产生的，所谓临时复制是指通过计算机阅读、浏览、倾听和使用作品的过程中在计算机内存中自动出现复制件的现象，一旦关闭所运行或者使用的作品或者关闭计算机这种复制件就不存在[1]。

(一)临时复制问题对著作权体系的影响

人们在使用互联网的过程中，会不可避免地发生临时复制，当用户通过网络浏览新闻、收听音乐或观看电影时，临时复制件会产生于服务商提供的服务器及用户个人的计算机中。国内外因临时复制而产生的纠纷也比比皆是，如澳大利亚的“索尼案”、美国的MAI案、我国的王友金案等等。

其中一个关键问题就在于临时复制的法律性质问题，该问题直接涉及创作者、传播者及社会大众间的利益平衡。在临时复制的法律定位上，只有两种选择，要么他属于复制权的范畴，要么相反[2]。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制权是著作权人享有的最基本、最重要的财产权利。如果临时复制属于著作权法意义上的复制，创作者就拥有控制临时复制件的权利，未经权利人允许的情况下的临时复制将被认定为侵权，虽然这种技术上不可避免的、附带性的临时复制都会通过立法被认定为合理使用，但这样确实使著作权人在权利体系中占据主动地位。相反，如临时复制不属于复制，社会大众将更容易获得作品，而著作权人对作品的控制会受到限制。另外，从世界各国对临时复制问题立法的角度上看，发达国家希望将临时复制纳入复制权的范围，从而获得更多利益，而包括我国在内的发展中国家，由于在发展的过程中需获取发达国家的信息，因此，发展中国家极力反对将临时复制纳入复制权范围，从而降低获取信息的成本。

不论是学者们的讨论还是相关权利主体的利益之争，均使临时复制问题备受关注，由于网络技术的快速发展，该问题也变得更加凸显，然而我国乃至世界范围的许多国家对于临时复制的立法存在严重的滞后现象，现行法律对该问题无法进行系统性的规制。立法上的缺陷也导致临时复制问题的纠纷无法在司法实践中得到统一的评判，对于临时复制性质的把握，法官对此看法不一致，常出现同案不同判的现象。如此一来，将打破现有著作权法律体系的平衡，限制了作品的传播，影响了社会文明的进步，特别是面对快速发展的网络技术，使得临时复制现象更加普遍，涉及的利益主体更加复杂，因此，有必要对临时复制的性质予以讨论，借鉴他国的立法，适时地调整我国著作权法保护体系，平衡创作者、传播者及社会大众间的利益平衡。

(二)临时复制的法律属性分析

1．临时复制的利益主体分析。虽然临时复制发生时间短暂，并且具有附带性。但其对于作品在网络环境下传播起到至关重要的作用。著作权人希望临时复制归入复制权的范围内，那么用户在未经著作权人许可的情况下在线阅读、欣赏、使用其作品时，就属于侵犯其著作权的行为。而对于社会大众来讲，其立场恰恰相反，因在网络上观看作品必然会发生复制，如著作权人控制了包括临时复制在内的复制权，那么就严重影响到社会大众对于信息的获取。

2．临时复制的法律性质分析。临时复制问题自计算机软件出现之日即存在，该问题也是学界长期争论的问题，争论的焦点就在于临时复制的法律性质，即临时复制是否属于版权法中的复制。

有的学者基于对复制行为的定义而判定临时复制不属于复制行为。王迁教授将复制权的要件归纳为两点：首先，该行为应当在有形物质载体上再现作品；其次，该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体上，形成作品的有形复制件[3]。吴汉东教授将复制的特点归纳为：一是作品内容的再现性；二是作品表达形式的重复性；三是作品复制行为的非创作性[4]。据此持否定观点的学者认为，首先，临时复制无法稳定并持久地固定在物质载体中。临时复制件虽然是对原件进行事实上的复制且固定在物质载体中，但却达不到稳定、持久的要求，临时复制件的出现是信息在网络传播过程中的一个必然的、附带的产物，在现代网络环境中，临时复制件只随着用户在线阅读、欣赏作品而产生于各服务器间及用户的计算机中，且随着新信息的传入而立即消失，其本身并不能脱离传播环境而独立存在。其次，临时复制的发生不受使用者意志的控制，无法再次加以利用，无经济价值。复制权属著作权中的财产权，因此，该种复制应当是可以给权利人带来经济利益的行为，但临时复制件作为作品在网络环境下传播过程中不可避免的、附带性产物，是无法通过该复制行为给权利人带来直接经济利益的。

但笔者认为，临时复制应当属于著作权法意义上的复制。首先，临时复制能够在有形物质载体上再现。在网络环境下，作品通过各类网络服务提供商的服务器进行一次次的中转，传送至用户的计算机中，最终经用户计算机的内存读取后显示到屏幕中。而该作品经技术传输过程即是临时复制件被一次次的再现过程，如果没有再现，作品不可能完成在网络环境下的传播，即再现为传播过程中不可避免的技术环节。并且，再现是发生在网络服务器及用户的内存中，属于在有形物质中的再现。其次，临时复制件是经过“固定”的。不可否认临时复制件存在时间很短，在毫秒间即可完成临时复制并随即被新的信息所取代，但我们不应因其存在时间短就否认其客观上发生复制的现象。信息快速传播正是网络时代较以往作品传播的一大特点，网络环境的信息吞吐速度远远超越人脑处理速度，因此，不应以人类的感知衡量电子信息的处理速度。最后，临时复制是可以形成有形复制件的，虽然临时复制件是信息在网络传播及个人计算机处理时不可避免地产生的附带品，并随着新信息的写入而被取代，但现有技术完全可以将临时复制件永久地储存于硬盘当中。因此，虽然临时复制较传统复制有显著特点，但不可否认临时复制确属于复制行为。

二、临时复制问题的国外立法现状

(一)欧盟临时复制立法

在欧盟颁布的《计算机程序法律保护指令》第4条中就明确规定临时复制是需要经过权利人的许可，但同时也对合法所有人的合理情形做出例外规定。在之后通过的《信息化社会著作权与邻接权指令》第2条再次对临时复制问题进行确认。同时，该指令第5条又进一步对临时复制进行规定，主要是将那些技术上不可避免且不具有独立经济价值的临时复制排除在复制权范围之外。

由以上两个指令不难发现，欧盟的立法对于临时复制问题态度肯定、表述明确。在肯定临时复制属于复制权的同时，规定了对于不可避免的、没有独立经济价值的技术性临时复制以例外适用情形[5]。

(二)美国临时复制立法

美国关于临时复制问题存在很大争议，一直没有通过立法予以确认，但自从1993年的MAI system Corp.v.Peak Computer Inc.及之后的Intellectual Reserve,inc.v.Utah Lighhouse Ministry,Inc案中都认为发生在计算机内存中的临时复制属于著作权法上的复制行为。WCT及WPPT通过后，美国开始积极地修改著作权法与世界接轨。

在1998年颁布的《千禧数字版权法》(DMCA)第二章《网络著作权侵害责任限制法》规定了网络服务提供者不必为临时性的数字化网络传播承担侵权责任。虽然条文没有正面规定临时复制属于复制，但从其表述可以发现，该条通过规定四项免责情形，从反面表述了网络环境下的复制均属侵权行为，该免责情形是承担侵权责任的例外。综上，通过司法判例及《千禧数字版权法》的相关规定不难发现，美国认可临时复制属著作权法上的复制，但通过避风港原则及合理使用原则予以免责。

(三)澳大利亚临时复制立法

澳大利亚立法对网络环境下的临时复制的定位非常明确，在其法律中规定了临时复制属于著作权法意义上的复制，同时通过规定例外情况，使得在合理使用的情况下不会构成侵权。澳大利亚《版权法》(数字议程修正案)在原有第21条的基础上加入了一条规定：“著作经转化为数字化或其他凭借电子设备读取之形式，或自数字化或其他凭借电子设备读取之形式转化而成者的，属于著作权法规定的复制。”该条明确规定了临时复制属于复制权范围。但在该修正案《传播与浏览过程中临时复制之例外》篇章中规定，在网络传播时，将著作为电子化传输或对公众提供之技术过程中，就该著作有诸多暂时或附带性的复制，政府决定将著作与电子化传输或在电脑荧幕上浏览(单纯观看)之技术过程中，就著作的暂时性复制排除与现行复制权之外。另外在《传播过程中的临时复制》(Temporary reproductions made in the course of communication)一章中明确了临时复制不构成侵害的规定，在作品传播技术过程中或通过电脑屏幕阅读材料时，所发生的临时复制不构成侵权。

综上，美国、澳大利亚及欧盟对临时复制的态度都很明确，即将临时复制纳入了复制的范围中，但同时又设定了一些条件来限制因复制权范围扩大而带来的利益失衡。如此的立法设计，既限制了著作权人对其作品的过度控制，又保障了大众的浏览行为免于承担侵权责任，因此，笔者认为面对快速发展的网络技术，上述国家的立法模式值得我国参考学习。

三、网络环境下临时复制问题的著作权保护对策

(一)我国网络环境下临时复制问题的现状

从立法的角度，我国著作权法对于复制权的规定是采用列示性举例的方式，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多分的权利。该条并未对临时复制进行规定。《信息网络传播权保护条例》的立法草案中曾认定临时复制属著作权法意义上的复制，但该《条例》在最终颁布时却删除了该条款，对此，国务院法制办公室负责人作出了解释：“有人提出，条例应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营利性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约没有规定禁止临时复制；而且，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。”[6]综上，我国同世界多数国家一样，对于临时复制问题并未在本国法律中予以规定。

然而，临时复制问题在我国已不仅仅是学术上的讨论研究，涉及临时复制问题的纠纷已实际发生在现实案例中，如腾讯公司诉王友金、淘宝公司案即属我国有关临时复制问题的典型案例之一。被告王友金在未经授权的情况下，通过淘宝网销售腾讯公司的QQ号码，腾讯公司发现后主张被告王友金侵犯腾讯公司著作权，同时主张淘宝网为王友金的侵权行为提供销售平台，将两者列为共同被告诉至法院。该案经过两审终审，深圳市中级人民法院最终判定被告应承担侵权责任并赔偿原告经济损失。而法院判决的法律依据为《计算机软件保护条例》第24条第一款第五项，认定被告王友金出售QQ号码的行为未经原告同意而将软件授权他人使用构成侵权。

该判决随即在学界产生了广泛的讨论，国务院颁布的《计算机软件保护条例》第8条规定了软件著作权人享有的财产性权利包括复制、发行、出租、信息网络传播及翻译。显然，他人购买QQ号码后的使用行为不属于发行、出租、信息网络传播及翻译之列。那么该行为是否属于复制呢？QQ是一款被大众广泛使用的即时通讯软件，腾讯公司在其官网为用户提供免费下载的服务，许可用户将该软件复制至个人计算机中。然而，QQ号码仅仅是开启QQ软件的一把“钥匙”，而转让“钥匙”的行为并不会导致该软件被违法复制，问题的关键在于当用这把“钥匙”开启软件时，由此产生的临时复制现象是否属于著作权法意义上的复制。当用户进入QQ登陆界面输入QQ号及密码开启软件后，计算机会将软件中的部分内容复制到内存中进行运算，从而在内存中发生临时复制。但我国目前尚未对临时复制的法律性质通过立法予以确认。

(二)立法建议

基于前文的比较法分析不难发现，通过法律条文明确规定将临时复制纳入复制权范围并对复制权加以限制已成为解决临时复制问题的立法趋势。笔者认为，鉴于发达国家对该种立法模式的长期实践，且我国在修订《信息网络传播权保护条例》时也曾在草案中写入将临时复制纳入复制权范围的条款，我国应借鉴该种立法模式，即针对临时复制问题，应当以成文法的形式规定临时复制属于著作权法意义上的复制，同时将合理使用等规定写入相关条款，限制因复制权范围扩大导致的利益失衡。该种立法模式的合理性在于：

1．应将其纳入复制权范围作为著作权人享有的排他性财产性权利的一种。

2．通过法律明确定位这种网络传播过程中不可避免的附带性产物。从未来网络发展趋势上讲，随着云计算技术的普遍运用，社会大众获取作品的方式将更加依赖网络，按照此模式发展，未来用户的个人计算机中将只安装基本容量的硬盘，当需要获取作品时即通过网络取得，对于广大用户来讲，未来网络环境下作品的使用方式和传统数字时代相比仅仅是作品再现的途径不同，因此，用户通过临时复制件获取的信息同在硬盘中保存的信息效果是相同的，随着网络技术的发展，“永久复制”将渐渐淡化，在将来的网络环境中，用户会全部通过临时复制件来获取作品，可以随时通过网络获取同样一份信息，以至于该种获取方式无限趋近于用户从计算机硬盘中调取“永久复制”的信息。

3．应通过设定合理使用原则保障公众对信息资源的获取，平衡作者与公众的利益。如果一味扩大复制权的范围将临时复制归入其中，会使得著作权人的权利过度扩张，作品在网络环境中传播时会频繁发生临时复制现象，如果临时复制属于复制权，未经著作权人同意作品将无法传播，公众也会因浏览作品而承担侵权责任，这同时也与不限制消费性或信息接收的版权保护原则相冲突。

4．应在著作权中设立默示许可原则。在网络环境下，信息传播的速度及数量都是以往的传播方式所无法比拟的，如将临时复制纳入复制权的范围，网络用户将会面临海量的授权问题，如未经授权而在传播过程中产生了临时复制即构成对著作权人复制权的侵犯。如引入默示许可原则可很好地扭转这种局面，即著作权人在将作品上传至公告平台时未明示未经许可不得使用或未通过技术手段限制使用，则认为著作权人默示允许他人对自己作品的合理使用，而这种默示自然包括在使用过程中不可避免的临时复制。

随着网络技术的发展变革，现有的著作权体系同样面临着巨大的挑战，特别是有着“数字版权领域一个难以捕捉的精灵”之称的临时复制问题。作者希望，通过前瞻性的立法切实有效地对网络环境下的临时复制问题给予规制，平衡著作权人、传播者及公众的利益。

[1]彭学龙.“复制”版权之反思与重构[J].知识产权,2005,(2).

[2]朱理.临时复制是否属于著作权法意义上的复制——以国际公约为核心的规范分析[J].电子知识产权,2007,(1).

[3]王迁.网络版权法[M].北京:人民大学出版社,2008:51.

[4]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:39.

[5]王迁.中欧网络版权保护比较研究[M].北京:法律出版社,2008:46.

[6]张建华.信息网络传播权保护条例释义[M].北京:中国法制出版社,2006:33.

[责任编辑:刘 庆]

2015-08-11

单莹(1981-)，女，黑龙江哈尔滨人，讲师；奈一雄(1986-)，男，北京人，法律硕士，公司法务。

D923.41

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1008-7966(2015)06-0056-03