金融衍生品交易的效力问题——权利结构视角

陈 醇

(浙江师范大学 政法学院，浙江 金华 321004)



金融衍生品交易的效力问题
——权利结构视角

陈 醇

(浙江师范大学 政法学院，浙江 金华 321004)

金融衍生品交易的巨额亏损促使人们关注此类交易的效力。从权利结构上看，“衍生”在本质上是远期债权的分离，金融衍生品是从中分离而出的他债权(与他物权对应的概念)。金融衍生品是远期债权的一部分，相应的交易不过是远期买卖合同的一部分，二者是部分与整体的关系，远期买卖合同的效力因此可能衍生(延伸)至金融衍生品交易之上。金融衍生品是以风险为内容的他债权，这使相应的交易成为射幸合同，根据罗尔斯的理论，这类合同的公平应当从程序上去寻找，程序性显失公平应当是此中显失公平的判别标准。金融衍生品本身就是远期债权中的风险部分，它已经包含了传统合同法中情势变更所带来的风险，情势变更原则在金融衍生品交易中没有适用的余地。

金融衍生品交易；债权分离；他债权；效力；显失公平；情势变更原则

2008年金融危机中， 我国企业在金融衍生品交易方面发生了众多著名案例或巨额亏损事件。如中信泰富因杠杆式外汇交易、深南电因燃油远期交易、我国航空公司因油品交易、中国远洋因远期运费交易、中国中铁因结构性存款交易等导致了巨额亏损；无独有偶，韩国大量中小企业也因为KIKO等金融衍生品交易而导致巨额亏损①刘燕，楼建波：《企业重大金融衍生交易损失事件研究——以合约结构为基础》，《清华法学》，2010年第1期；刘燕，魏大化：《韩国KIKO案件的交易结构分析》，《证券市场导报》，2010年2月号。。面对这种情况，人们可能会从金融衍生品交易的对赌性质、显失公平、情势变更等方面质疑此类交易的有效性。有学者提出了金融衍生品交易的有效性、显失公平与情势变更三个问题，讨论了相关立法的现状和相关案件的裁决②刘燕，楼建波：《金融衍生品交易的法律解释——以合同为中心》，《法学研究》，2012年第1期。。本文试图在既有研究的基础之上，从权利结构的视角讨论金融衍生品交易作为射幸合同的有效性、显失公平与情势变更三个效力问题，以期从法理上解释金融衍生品交易的效力。这对于我国企业理解金融衍生品交易的内容、规则和相关裁决或能有所助益。

一、权利结构视角下的“衍生”与金融衍生品：债权分离与他债权

讨论金融衍生品交易，有必要搞清楚金融衍生品之中的“衍生”在民商法上到底意味着什么，以及金融衍生品到底是什么样的权利。这样做的目的是将金融衍生品归结于权利制度之上。德国学者认为：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年版，第62页。传统民商法主要是权利之法，将金融衍生品归结于权利制度之上，才能真正搞清楚它与传统权利的区别，也才有可能更好地解决金融衍生品交易的法律问题。

从权利结构上看，金融衍生品之中“衍生”的本质是债权的分离。从理论上说，“任何一种金融工具，只要其价值的确定取决于其他金融工具，便可称之为金融衍生工具。”*[美]查尔斯·R·莫里斯：《金钱 贪婪 欲望：金融危机的起因》，周晟译，北京：经济科学出版社，2004年版，第131页。金融衍生品从一定的金融产品中分离出来，从经济学上看，这是一种价值的分离，而从权利上看，其本质是一种合同债权的分离。”*③陈醇：《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010年版，第80页，第83页。任何远期合同债权(下文简称“远期债权”)都包括了两个价值：债权的现有价值；未来一定时间内的增值、贬值或违约的风险。后者从远期债权中“衍生”出来即分离出来，就是金融衍生品。从权利上看，“衍生”的本质就是从远期债权之中分离出以风险为内容的部分债权。因为后者因衍生而得，所以称之为“衍生债权”③。概言之，衍生就是远期债权的分离。用等式表示，就是：

远期债权=原债权+衍生债权(以原债权的某种风险为内容的部分债权)。

“最基本的金融衍生工具当属期权和期货，通过对它们的深入分析即可阐明这类金融工具的功能和缺陷。”期权与期货(债权)也是因衍生而得，用等式表示，分别是：

远期债权=原债权+期权(买入或卖出某种原债权的选择权)；

远期债权=原债权+期货(以原债权的增值或贬值风险为内容的部分债权)。

将次贷款风波演化成2008年金融危机的金融衍生工具主要是没有受到监督的信用违约互换(CDS)。*邓谨：《华尔街之死》，《南方周末》，2008年9月25日。CDS也是因衍生而得，用等式表示，就是：*CDS的衍生机制和功能，See Robert F. Schwartz, Risk Distribution in the Capital Markets: Credit Default Swaps, Insurance and a Theory of Demarcation, Fordham Journal of Corporate & Financial Law,vol.12,no.1,2007, p.176.

远期债权=原债权+CDS(以原债权违约风险为内容的部分债权)。

以上几种典型的金融衍生品都是通过远期债权的分离而得到的，期权是从远期债权之中分离而得的选择权，期货是从远期债权之中分离而得的增值或贬值承担权利或义务，CDS是从远期债权之中分离而得的违约风险承担义务。其它金融衍生品也是通过分离而得的，于此不一一列举。远期债权从成立到履行的时间长，债权存在增值、贬值和违约等各种风险，这些风险被分离出来作为独立的交易对象进行交易，这就是金融衍生品交易。“权利的结构是权利成分的组成及其方式，它包括权利合成、权利分解和权利的单纯结构变动三个要点。其中，……，权利分解就是将一个母权利分解为两个或两个以上的独立的子权利。”*陈醇：《权利的结构：以商法为例》，《法学研究》，2010年第4期。从权利结构上看，金融衍生品的衍生是一种权利的分离，且分离出来的子权利以风险为基本内容。

金融衍生品上述权利结构特征给传统权利理论和制度带来了冲击。在传统权利理论之中，权利的分离并不陌生。例如，以权能分离理论为基础，所有权可以分离出他物权，物权法主要是一部物权分离的法律规则。在金融法的远期债权领域，已经出现了形形色色的债权分离现象，出现了与他物权相应的大量的“他债权”，如期权、期货、CDS、MBS、ABS、CDO 、ABS、CDO、CDO2、CDO3、SIV、VIE等大量衍生债权*有学者从功能的角度对衍生债权进行了分类，参见楼建波：《金融海啸中的三重危机与法律应对》，《社会科学》，2009年第 6期。。上述所有的衍生债权都是因远期债权的分离而得，都以风险为基本内容，也都是远期债权的他债权。在金融衍生品交易盛期的2007年，全球金融衍生品债权交易额共618万亿美元，其中在美国的交易额为513万亿美元，而全球GDP为50万亿美元；到了2008年8月，全球金融衍生品债权交易额却达到了1000万亿美元，而当年全球GDP的总和也就大约60万亿美元*邓谨：《华尔街之死》，《南方周末》，2008年9月25日。。衍生债权交易一度成为世界上数额最大的交易。在金融法领域，与物权分离相比，债权分离是发达的、至少是不逊色的；债权分离所形成的远期债权与衍生债权体系，已经可以与物权法中的所有权与他物权体系相媲美。但是，传统权利理论缺乏债权分离方面的理论，没有与他物权相应的他债权之类的概念，也没有一部与物权法相应的债权分离的基本法。在传统合同法之中，侵权、不当得利、无因管理是三大债因，合同债权受到了挤压，远期债权也因此受到忽视，远期债权的分离被严重边缘化了。权能分离理论被运用于物权法，但从来也没有运用于债权法。传统合同法中建设工程合同禁止分包等方面的规定，本质上是禁止债权的分离，以确保工程建设的质量。但此类规范并没有引发人们对债权分离的思考。从法律体系上说，物权法由两个部分组成：一个物权分离法即一般意义上的物权法，另一个是物权交易法即合同法。传统债权法重视后者而忽视了前者，它只有一个债权交易法，而缺乏债权分离的法律规则。物权法与债权法在体系上是不对称的。

远期债权的分离与交易可能会产生传统民商法所没有解决的新问题。其中可能涉及到的三大问题是：第一，金融法是否应当承认远期债权的衍生及其交易的效力？金融衍生品是远期债权的一部分，相应的交易也是远期合同的一部分，整体的效力可能延伸至部分，远期买卖合同的效力可能延伸至金融衍生品交易之上，这或许可以从权利结构上为金融衍生品交易的效力问题提供新的依据。第二，如果认可上述射幸合同的效力，那么，在这类射幸合同中，如何建立合同公平的标准？因为传统民商法对射幸合同的效力多持否认的态度，似乎还不没有明确射幸合同显失公平的判断标准。第三，情势变更是一种风险，而金融衍生品是远期债权中的风险部分，前者是否已经包含在后者之中？如果已经包含于其中，情势变更就不能适用于衍生品交易合同，因为这将颠覆既有金融衍生品交易的效力理论。这三个问题都关系到金融衍生品交易的效力即合同的无效、变更或撤销。

债权分离和他债权观念是上述三个问题的基础。没有远期债权的分离，就不会产生他债权即金融衍生品，就不会产生风险能否作为一个独立的交易对象的问题，射幸合同的效力和显失公平问题就不会产生，情势变更与金融衍生品的重合与否的问题也不会如此明显。因此，债权分离及其产物是上述三个问题的关键，从这个意义上说，债权分离和他债权观念是理解上述三个问题的基础，又因为上述三个问题对金融衍生品交易法律问题的重要性，上述观念也应当是理解金融衍生品全部法律问题的基础。

有学者认为“当前订约、未来履行”是理解金融衍生品交易法律问题的钥匙。*③刘燕，楼建波：《企业重大金融衍生交易损失事件研究——以合约结构为基础》，《清华法学》，2010年第1期；刘燕，魏大化：《韩国KIKO案件的交易结构分析》，《证券市场导报》，2010年2月号。这一观点指明了金融衍生品交易法律问题在时间上的特征，本文则试图从权利结构上解释金融衍生品的上述法律问题。

二、此类射幸合同的效力来源：效力的衍生

金融衍生品交易就是当事人之间的“对赌”，其有效性受到各种质疑，但包括我国在内的多个国家的法律认可大多数衍生品交易的效力。③这种做到底有什么理由？

有代表性的观点是将金融衍生品交易归结为射幸合同，然后分析它的回避风险等正面经济功能及其与赌博合同的区别，最后肯定其效力。*黄琨，黄琳：《国际金融衍生交易协议法律性质和效力初探》，《社科纵横》，2006年第1期。这种经济功能分析体现了从效率之上考虑金融衍生品交易效力的思路。与这一思路不同，下面试图从权利结构上分析金融衍生品交易的效力来源。

金融衍生品是远期债权的衍生之物，这种衍生是否对金融衍生品交易的效力有什么意义呢？任何远期买卖合同既包括远期债权的买卖，也包括远期债权风险的买卖，也就是说，任何远期买卖合同都包括了两个部分，一个是关于原债权的买卖合同部分，另一个是关于原债权风险的买卖合同部分。用等式表示，就是：

远期买卖合同=(原债权+原债权风险)的买卖合同

例如，一个100吨小麦的远期(1年)买卖合同，它包括两个合同：一个是100吨小麦现货的买卖合同部分(未考虑价格波动、欠收等风险)；另一个是100吨小麦在1 年中可能遭遇风险的买卖合同部分。上述买卖合同有效，用等式表示，就是：

远期买卖合同有效=(原债权+增值或贬值风险)的买卖合同有效

由这一等式，可能推出如下等式：

远期买卖合同有效=原债权的买卖合同有效+增值或贬值风险的买卖合同有效

将后者独立而成金融衍生品，就是：

远期买卖合同有效=原债权的买卖合同有效+金融衍生品交易有效

也就是说，从远期买卖合同的效力之中可能衍生出金融衍生品交易的效力。这种推理的基本逻辑是整体有效，则部分有效。但是，关于金融衍生品交易效力的上述推理是否必然成立？这一问题决定于远期债权能否衍生或分离，即法律是否允许债权的衍生。如果法律认可远期债权分离出衍生债权，那么，从远期买卖合同的效力之中，就能推理出衍生债权交易的效力。法律允许买卖整个蛋糕，法律也允许将蛋糕切片，由这两个前提，可以得出如下结论：法律允许蛋糕片的买卖。如果承认金融衍生品的衍生或分离的有效性，那么，从远期买卖合同的效力之中就可以衍生出金融衍生品交易的效力。

法律对债权分离的态度成为金融衍生品交易效力问题的关键。传统民商法是否允许债权特别是远期债权的分离？在物权法之中，法律允许所有权分离出他物权，例如，商品房的所有权买卖与商品房使用权的出租可以同时成立。但物权的分离也受到了法律的严格限制，物权法定原则就是对物权分离的限制。在传统买卖合同的法律规则之中，所有权与风险是紧密相关的，如我国采取的是“所有权人负担标的物风险”的立法原则*赵家仪，陈华庭：《我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”》，《法商研究》，2003年第2期。。从权利结构上看，这一规则的意味是：所有权与风险是不可分离的，合同债权是不可分离的，二者必须捆绑在一起。因而，远期债权的分离，必须突破买卖合同中所有权与其风险不可分离的一般性规则。

对服务人员从普洱茶养生原理、效果和养生之法等方面进行培训，培养一支具普洱茶养生特色创新性的服务团队。其次，与高校建立实习合作基地，挑选养生旅游针对性较强的导游，对养生旅游起到实质性的作用。此外，结合傣医与普洱茶养生，邀请傣医专家定期举行养生讲座，为游客提供养生咨询。以双赢合作理念充分结合当地居民为游客提供各民族的普洱茶盛宴，既提供就业机会又促使游客有直接的体验。使当地居民成为普洱茶养生的形象大使。

在保险法之中，权利与其风险的分离已经得到了法律的认可。商业保险是风险的买卖，投保方不必转移权利而可以将权利的风险卖给保险公司。从权利结构上看，这其中包含着重大的跨越：风险从相应的权利中被分离出来，再将风险进行买卖。商业保险合同法律制度包括两个过程，一个是权利的分离过程，另一个是风险的交易过程。用等式表示，权利分离的过程是：

权益=权益本身+此权益的风险

承认这种分离是保险合同有效的关键，于此，保险法承认了风险从权益中分离出来且将之作为独立的交易对象。保险合同与金融衍生品交易的交易对象都是风险，且风险都是由一定的权益衍生而成。在风险及其衍生之上，二者是相同的。从这个意义上说，保险合同是一种金融衍生品交易的雏形。

但是，在风险的分离限制之上，保险合同与金融衍生品交易存在重大的区别。保险法中风险的分离受到了可保利益原则的制约。可保利益原则要求主体只能对自己有法律上利益的风险投保，否则保险合同无效。这一原则从可保利益上对上述风险分离进行了限制，即只能从自己的权利之中分离出来的风险才是合法的，不能从他人的权利之中分离出风险并进行投保。与保险合同不同，金融衍生品交易突破了可保利益原则，作为交易对象的风险完全独立于原先的远期债权。交易者可以买空卖空，可以为自己的远期债权套期保值，也可以进行纯粹的投机交易，即对任何风险进行交易。有学者认为，金融衍生品交易中所取决的不确定事件与当事人自身的利益有密切的关系, 构成了一种“可保利益”*黄琨，黄琳：《国际金融衍生交易协议法律性质和效力初探》，《社科纵横》，2006年第1期。。这种说法只适用于套期保险性质的交易，而不适用那些完全以赚取差价为目标的交易。

从上述内容可知，传统合同法不认可权利与风险的分离，保险法虽然认可权利与风险的分离，但可保利益原则禁止从他人权益中分离出风险并进行投保。因而，从传统民商法之中只可以看到债权分离逐步放松的轨迹。

法律对权利分离包括对远期债权分离的态度，重点考虑的不应当是传统因素，而应当是权利分离利弊的综合影响，即远期债权的风险分离等利弊的综合影响。亚当·斯密说：“劳动生产力最大的改进，以及劳动在任何地方运作或应用中所体现的技能、熟练和判断的大部分，似乎都是劳动分工的结果。”*[英]亚当·斯密：《国富论》上卷，杨敬年译，西安：陕西人民出版社2001版，第7页。分工表现于权利(特别是财产权)之上，就是权利的分离。在早期的交易之中，风险只是权利的附属之物，随着交易的发展特别是远期交易的发展，风险逐步被独立出来并成为独立的交易对象。金融衍生品的衍生只不过是分工和专业化在远期债权之中的体现。运输、交货等环节原先也不过是买卖合同的附属环节，现今都已独立为运输合同、快递合同等。风险的独立有利于人们管理风险特别是回避、转移风险，金融衍生品交易的初衷就是如此。如同他物权的分离及其市场的建立一样，金融衍生品的出现为建立庞大的金融衍生品交易市场提供了前提，它的正面功能如套期保值、集中资本、发现合理价格等也为世人所瞩目。权利的分离可能改变权利的性质和功能，例如增加权利的数量、流通性和投机性*陈醇：《权利的结构：以商法为例》，《法学研究》，2010年第4期。金融衍生品的过度衍生会导致海量的金融衍生品交易、过度投机等弊端，形成金融“沙尘暴”，从而损害交易安全，2008年金融危机就主要是金融衍生品交易的危机。但是，法律应当权衡其利弊，以决定对金融衍生品衍生与交易的态度。美国等深受危机之苦的国家并没有因此而否认金融衍生品交易的效力，而只是对它加强了监管。因而，不能因为民商法的传统而否认此类分离的效力，而应当承认其效力并对其范围、数量、程序等作出一定的限制*陈醇：《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010年版，第94页。。

金融衍生虽为射幸合同，但各国法律均认可其效力，从权利结构上看，这是一种正确的选择。

三、衍生品交易显失公平的判断标准：程序性显失公平

金融衍生品交易以风险作为交易对象，它是典型的射幸合同。这类合同的对赌性质与传统合同法的等价有偿原则是相违背的。“射幸合同的射幸性表明，就具体合同而言，反映实质公平的等价有偿原则几乎没有适用的余地，相应地，最大诚信原则就显得十分必要了。”*陈传法，冯晓光：《射幸合同立法研究》，《时代法学》，2010年第3 期。最大诚信是否必要姑且不论，其中等价有偿原则确实没的适用的余地。有学者认为结构性衍生品容易产生公平性争议，因为它是几种衍生品交易的组合*刘燕，楼建波：《金融衍生品交易的法律解释——以合同为中心》，《法学研究》，2012年第1期。。每一衍生品交易是一种射幸合同，几个射幸合同的组合仍然是射幸合同，因此，等价有偿原则在一个衍生品交易中没有适用的余地，在几个衍生品交易的组合中也没有适用的余地。从实体公平上看，衍生品交易或其组合都是不公平的。

从权利结构上，可以清晰地说明等价有偿原则为什么难以适用于金融衍生品交易。传统合同法以等价有偿原则判断双方或多方权利义务的公平，将订立合同时严重违反等价有偿原则的合同定义为显失公平*彭真明、葛同山：《论合同显失公平原则》，《法学评论》，1999年第1期。。传统合同法对实体公平的判断有一个前提，即订立合同时标的物的价值具有一定的确定性，只有这样，才能判断价款与标的物之间是否等价有偿。传统合同法的交易对象在合同订立时的价值是可以确定的，因而，等价有偿的判断是可能的。但是，金融衍生品交易的交易对象是风险，它可能是收益也可能是损失，这在合同订立时是不可知的，且收益或损失的多少在合同订立时也是不可知的。在订立合同时标的物的价值没有确定性，等价有偿的判断就无法操作，传统合同法对公平的判断就失去了前提。任何远期债权都包括两个部分的价值，其中债权的现有价值是常量，而该债权的风险包括增值、贬值或违约等，都是一种可能性，是一个变量。用等式表示，就是：

远期债权=债权的现有价值(常量)+该债权的风险(变量)

传统合同法是现货或近期交易，风险较少或易于预期，债权的价值在订立合同时是可以确定的，因而等价有偿与否是可判断的，合同实体公平与否也是可操作的。但金融衍生品交易是对远期债权中风险这一变量的交易，它的价值在订立合同时是不能确定的，因而等价有偿与否是无法判断的，合同实体公平与否也是无法操作的。

金融衍生品交易的显失公平以何为标准？罗尔斯研究了赌博合同，为我们判断射幸合同的公平提供了一般理论。罗尔斯在《正义论》之中以赌博为例分析了这类合同的公平问题：赌博的实体是不正义的，但是赌徒对结果心诚悦服，其原因在于赌博的程序是正当的；这类行为从实体上找不到正义之处，其正义之处应当从程序上得到*[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年版，第87页。。罗尔斯的理论清楚地说明，这类合同在实体上是不符合等价有偿原则的，无法从实体上寻求这类合同的公平，其公平正义只能从程序上去寻找。简言之，在实体正义无法确定之时，程序公平或程序正义应当是此类合同公平的基本判别标准。

程序公平何以能作为合同公平的判断标准？萨默斯等人对程序的独立性价值进行了研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值*See Robert S. Summers，Evaluating and Improving Legal Processes - A Plea for “Process Values”，Cornell Law Review，vol.60,no.1,1974, p.23.。他的研究是对公法程序而言的，但是，合同法之中的缔约和履行程序，无疑也与公法程序一样具有相同的独立性价值。例如，民商法之中的信息披露程序，就与行政法之中的信息公开程序一样具有参与、公平、及时等众多价值。程序研究的成果表明，任何优秀的程序都具有两种价值：一种是程序的工具性价值，或者称作程序的外在价值，这种价值的大小取决于实体权利分配的结果。结果越令人满意，程序的工具性价值越大，反之，其工具性价值越小。另一种是程序的独立性价值，或者称作程序的内在价值，它是一种标志着程序具有其内在优秀品质的法律价值，从普遍意义上讲，它的存在与其所要达成的实体权利分配结果没有必然的关系。程序的独立性价值最初被用于分析司法程序，特别是刑事诉讼程序。注意到，罗尔斯的理论适合于解释金融衍生品交易程序的价值。罗尔斯以赌博为例对纯粹程序正义的研究，而金融衍生品交易是典型的射幸合同，其交易程序无疑也具有类似的价值。这些研究说明了两点：程序是有价值的；实体或结果价值的不存在，也不影响程序的价值，即程序是具有独立性价值的。于是，公平可以从合同的缔约与履行程序之中产生，且这种公平具有独立性，它可以作为判断合同公平的标准。

以程序公平作为合同公平的判断标准，这可以进一步从科斯的理论中得到说明。科斯在他的《社会成本问题》等著名论文中提出了交易成本的概念，并提出了后人所总结的科斯定理*[美]罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪，陈郁译，上海：上海三联书店，1990年版，第92页。。和任何交易一样，金融衍生品交易也存在交易成本，交易成本产生于交易过程，科斯的理论突出了交易过程的存在和位置。交易成本概念可以被当作交易程序价值的前提。科斯的理论主张节约交易成本，提高交易效率是程序价值的根本所在，但是增进公平、安全、自治等也应当是程序的价值。交易成本理论是产权经济学理论，故以效率的提高为目标。此处的“成本”完全可以作广义的理解，它除了效率，还可以包括公平、安全、自治等其他价值，那么，从科斯的理论很容易推论出，交易程序促进并包含了公平等诸多法律价值，它可以成为合同公平的价值之源。科斯的理论直接关注的是交易行为的过程及其成本，这有助于从程序上确立金融衍生品交易等射幸合同的价值标准特别是公平标准。

事实上，在等价有偿这一实体公平标准之外，传统合同法还采用了程序公平标准来判断合同的公平。在签约阶段，对平等磋商的保护、对恶意磋商和欺诈的禁止、对格式合同订立的规制等，都体现了平等原则和保护弱者的原则，体现了程序公平的要求。英美法之中的程序性显失公平则直接确立了程序公平的标准。它指合同当事人一方在订立合同时没有作出“有意义的选择”，其原因在于以下两个方面：一方由于不能归咎于他自己的原因未能理解合同的内容；一方由其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地*王军：《美国合同法中的显失公平制度》，《比较法研究》，1994年第3、4期。。公平是合同法的基本原则，无疑，只要有程序规范，这一原则就将贯彻于其中，因而，我国合同法总则和分则的缔约程序都贯彻了程序公平原则。可见，传统合同法的合同公平，存在实体与程序双重判断标准，它实际上表现为实体公平与程序公平两个方面，其中等价有偿原则是实体公平的具体判断标准，它倍受重视，而程序公平在合同法具体规范和制度之中也有表现，程序性显失公平原则就是程序公平的判断标准。

据此，程序性显失公平原则应当是金融衍生品交易公平的判断标准。根据这一基本理念，可以从程序性显失公平的上述两个方面，判断金融衍生品交易的公平与否。在金融衍生品交易之中，如果交易程序存在瑕疵，例如，对金融衍生品交易的内容特别是其风险没有进行清晰的界定和披露，那么，一方就会因为“不能归咎于他自己的原因未能理解合同的内容”而造成程序性显失公平。金融衍生品交易一般是附合合同，这类合同的内容由一方决定，而另一方只有选择交易与否的自由，但在一个附合合同普遍化的时代，仅仅以合同的附合性质而认定缔约存在显失公平已经不现实了。因而，程序性显失公平的标准应当着重于合同内容的确定和理解之上，特别是金融衍生品交易的信息披露之上。

对中信泰富事件和韩国KIKO案件的讨论，忽视了对其程序公平的质疑。有学者认为中信泰富的结构性衍生品使之在该交易下呈现“收益有限、损失无限”的盈亏结构，而在韩国KIKO案件之中，列出两位著名学者对实体权利义务截然相反的计量结果作为金融衍生品交易公平难以确定的例证*刘燕，楼建波：《金融衍生品交易的法律解释——以合同为中心》，《法学研究》，2012年第1期。。虽然中信泰富事件中的交易呈现了“收益有限、损失无限”的盈亏风险，但中信泰富所赌的毕竟是风险，它有可能达到赚取有限收益、避免无限损失的后果，因而，在订立合同之时，中信泰富在此交易中的风险仍然是无法确定的，根据前文所述的道理，该交易的实体公平问题是无法确定的；在韩国KIKO案之中，两位著名学者对实体权利义务的计量只是对风险的估量，是一种将风险确定化的努力，它不能改变该交易中风险的不确定性，根据前文所述的道理，该交易的实体公平问题也是无法确定的。对于射幸合同，任何试图从实体权利上确立其显失公平的努力，都是徒劳的，这是由射幸合同的性质决定的；如果其中风险能够事先确定，那么，这种合同就不再是射幸合同，此时，合同的公平与否就可以从实体权利义务的等价有偿上予以确认了。金融衍生品交易所交易的风险是无法确定的，市场的逆转常常出人意料之外，CDS等长期看好的交易可能在一夜之间出现重大亏损，运用等价有偿原则是无法判断此类交易的公平与否的。对这类交易公平与否的判断标准，应当适用程序性显失公平原则，即从信息披露等方面判断公平与否。从上述两个交易过程看，在其订立过程中信息披露等程序不存在显著的公平问题，由此应当判断出，这两个交易不存在显失公平的情况。只有作这种判断，才符合金融衍生品交易公平问题的逻辑。

四、情势变更原则在金融衍生品交易中没有适用的余地

当金融衍生品交易者因为交易情势的变更而遭受重大损失之时，能否适用合同法的情势变更原则变更或撤销已经生效的合同？上述韩国KIKO案中适用了情势变更原则，我国重大金融衍生交易损失事件之中如能适用这一原则，似乎也可以挽回大量的损失。

情势变更原则本质上是一个风险分配规则。情势变更原则是指合同生效后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或撤销合同的原则。任何合同的订立都以一定的情势为基础，这一情势存在发生重大变更的可能险，且这一变更可能使交易一方当事人遭受重大损失。该理论的奠基者奥特曼认为，这种情势变更导致了交易基础的丧失，从而提出了交易基础丧失理论*卡斯腾·海尔斯特尔，许德风：《情事变更原则研究》，《中外法学》，2004年第4期。。交易基础丧失理论说明，当事人订立合同时完全没有预见到此种风险，更没有对它作出合理的分配。在没有合理分配这种重大风险的情况之下，由一方当事人承担此种风险，必然会导致显失公平的结果。情势变更原则试图矫正这种风险分配的不公平，它规定当事人可以请求变更或撤销合同，即对情势变更带来的风险进行重新分配。在传统合同法之中，风险是所有权的附带之物，它没有被分离出来，也没有受到应有的重视，正因为这样，当事人在订立合同时往往会忽视风险，更不可能对它作出合理的分配。因情势发生重大变更而导致的风险分配不公平就时有发生。情势变更原则专门针对此类问题，为已经生效的合同建立了一个重大风险的分配规则。与此前的合同法理论相比，该原则在三个方面存在重大进步：第一，将风险的重大变化作为变更和撤销合同的一个条件。传统合同法从未考虑过风险变化对合同效力的影响，该原则第一次作出了这样的努力。第二，该原则是“风险随所有权转移”等合同法风险转移规则的补充，在一定程度上弥补了后者的缺陷。这是民商法学的一个进步。第三，该原则确立了与其它风险分配规则的关系，并通过大量的判例形成了自己的体系。该原则认为，意思自治和合同法上已有的风险分配规则优先；货币贬值等是主要的情势变更，并确立了多个判例*卡斯腾·海尔斯特尔，许德风：《情事变更原则研究》，《中外法学》，2004年第4期。。

该原则的上述内容也说明了它的适用范围：第一，风险没有从整体债权之中分离出来。这是该原则存在的权利结构基础。作为“风险随所有权转移”等合同法风险转移规则的补充，该原则认为风险与债权是一体的、不可分的。第二，与前者密切相关，该原则适用的另一个前提是：事先没有对情势变更所引发的重大风险作出分配。如果事先存在明确的风险分配规则，那么，该原则不能适用。情势变更原则所确立的风险分配规则，没有也不可能像保险法那样确立承保风险与除外风险之类的明确范围，而一直流于抽象化的概念界定，因而到现在为止它还是无法明确区分于“正常的商业风险”。该原则也没有认识到风险是可以独立出来并重新予以分配的，因而，它没有说明自身与商业保险的关系、与金融衍生品交易的关系，以及在这些领域自己还能否适用。

情势变更原则能不能适用于金融衍生品交易呢？金融衍生品交易将风险作为独立的交易对象，完成了他债权与原债权的分离。从这一点看，情势变更原则不能适用于此，因为它以他债权尚未从原债权中分离出来为条件之一。更为重要的是，金融衍生品已经与情势变更带来的风险已经重合，且金融衍生品交易的规则已经对所交易的风险作出了明确的界定。从风险上看，金融衍生品以风险为内容，它已经包含了情势变更带来的风险；从权利上看，这就是他债权的范围问题，即衍生债权已经包含了情势变更的风险的问题。用数学公式表示，就是：

情势变更带来的风险∈衍生债权中的风险

在金融衍生品交易的历史之中，形成了明确的风险分配惯例，即无论何种情势变更导致的风险，都包括在金融衍生品交易的风险之中。例如期货交易之中，无论是何种原因造成的价格变动，当事人都得承受，不存在例外。金融衍生品交易的其它种类如CDS、KIKO等等，也都是以此惯例为根本的。这是金融衍生品交易者应当具备的的常识。金融衍生品交易及其后面的的交易惯例等已经对情势变更的风险作出了分配。根据情势变更原则，这种体现当事人意思自治和风险分配的既有规则应当优先于情势变更原则。在金融衍生品交易之中，已经对所有的风险作了明确的分配，已经不存在没有分配的风险，情势变更原则已经没有适用的余地了。

金融衍生品交易规则是一个关于风险交易的规则，风险于此已经被分离出来作为独立的交易对象，在这样一个专业性的领域里，不再需要情势变更那样粗略的风险分配规则，否则不仅会导致二者的冲突、否认整个金融衍生品交易的结果，而且会出现一种“班门弄斧”的局面。

另外，情势变更原则是一个关于实体公平的原则，这使之也难以适用于金融衍生品交易。公认的观点是，显失公平原则是为了解决合同订立之时的显失公平问题，而情势变更原则主要是为了解决合同订立后显失公平的问题*曹守晔：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》之情势变更问题的理解与适用”，《法律适用》，2009年第8期。。金融衍生品交易是射幸合同，如前文所述，这类合同难以从实体上判断它的公平与否，而只能从程序上判断它的公平与否。情势变更原则的目标恰恰是对生效合同的实体公平予以判断，这在传统合同领域或许是适合的，但在金融衍生品交易领域，这是不适合的。

韩国KIKO案判决的真正失误在于没有搞清楚金融衍生品交易法律规则与情势变更原则的重合与冲突。该案中，法官认为案情符合情势变更原则的要件，因而适用该原则撤销了KIKO 交易合同；ISDA (国际掉期交易协会)对此提出了强烈批评，认为法院因为概念不清、颠覆了契约必须信守原则等而设立了危险的先例，将损害韩国的金融安全*Donna chan, ISDA Expresses Concern over KIKO Case Rulings，http://www.isda.org/press/press040109.html.2014年7月12日访问。。我国学者认为情势变更原则与金融衍生品交易的本质不相容*楼建波，刘燕：《情势变更原则对金融衍生品交易法律基础的冲击——以韩国法院对 KIKO 合约纠纷案的裁决为例》，《法商研究》，2009年第5期。。ISDA的批评侧重于概念、经济后果等方面的分析。其实它还可以提出如下理由：第一，情势变更带来的风险属于金融衍生品的内容，适用情势变更原则会导致风险的重复分配和冲突。第二，情势变更原则是对没有分离出来作为独立交易对象的、合同中未明确分配的风险进行的调整，本案的风险不属于这种风险，因而不能适用情势变更原则；第三，情势变更原则本身限定了自己的适用范围，即适用于当事人没有约定、其它规则没有分配的风险，而金融衍生品交易形成了明确的风险分配惯例，即无论何种情势变更导致的风险都包括在衍生债权的内容之中，这就排除了情势变更原则在金融衍生品交易中的适用。第四，情势变更原则的目的是对实体公正的调整，它难以适用于KIKO等射幸合同。第五，金融衍生品交易是一个以风险作为交易对象的专业领域，它已经形成了自己独特的规则，此时，适用传统合同法的非专业性的、一般性的原则来裁决此领域的案件，违背了特别法优先于一般法的法理。

五、结论

从权利结构上看，金融衍生品的衍生是债权的分离，金融衍生品则是从中衍生而得的、以风险为内容的他债权。如果承认远期债权能够分离出衍生债权，那么，从远期买卖合同的效力之中就可能衍生出金融衍生品交易的效力。金融衍生品交易是射幸合同，这类交易的公平应当从程序上去寻找，程序性显失公平理论应当是判断这类合同显失公平的依据。金融衍生品本身就是风险，它已经包括了传统合同法中情势变更可能带来的风险，情势变更原则于此已经没有适用的余地。金融衍生品交易是对赌合同，从实体上判断其公平等问题已经没有意义也不太可能，程序于此就显得至关重要。要质疑金融衍生品交易的效力，应当从程序方面如保证金的多少、保证金的交付时间、信息披露等方面入手。

[责任编辑：毕可军]

本文系2013年高等学校访问学者专业发展项目“金融危机中的大规模违约及其私法预防”(FX2013012)的成果。

陈醇(1970—)，男，浙江师范大学法政学院教授。

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