生产、销售假药罪刑罚失衡的量刑防范

王 扬，刘晓莉

（东北师范大学 政法学院，吉林 长春130117）

刑罚失衡概念尚未统一，学界多从广义和狭义的角度进行理解。广义的刑罚失衡是指刑罚在成本与效益、反映罪刑关系的质与量等平衡要素间，未能合理协调各自的关系。狭义的刑罚失衡是指罪刑不均在宣告刑上的集中体现。修改后的生产、销售假药罪（下文简称制售假药罪）将“足以严重危害人体健康”排除在犯罪构成要件之外、将罚金刑由“倍比制”改为“无限额制”，使刑法在扩大保护范围的同时也加重了打击的力度，但这种修改却也加深了刑罚失衡的危害。本文拟以量刑制度的完善为切入点，探讨该罪刑罚失衡的防范对策。

一、制售假药罪刑罚失衡的现实表现

自制售假药行为被纳入刑法调控的范围起，实现预防制售假药罪的刑罚目的，就成为刑事立法与司法长期致力的目标。然而时至今日制售假药罪案件仍然频发，社会危害严重，究其刑法原因，刑罚失衡表现在客观和主观方面的问题不可轻视。

（一）客观方面

1.立法规范的罪刑失衡

随着对制售假药罪危害性认识的提高，该罪历次修改后都对刑罚有所调整。1979年《刑法》设置了制造、贩卖假药罪，规定了“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金”、“造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑；1997年《刑法》规定了生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”、“……严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处……罚金或者没收财产”的法定刑；《刑法修正案（八）》将“足以”和“单处罚金”去掉，在“严重危害”和“致人死亡”后增加“其他严重”和“其他特别严重情节”，法定刑配置明显从宽到严，从实害犯、危险犯再到抽象行为犯，刑罚扩张日趋明显，其结果是因刑罚配置的加重，出现了拔高刑罚幅度的法定刑攀比现象。

与此同时，因法律规定不协调，造成的刑罚不确定现象更加突出。经《刑法修正案（八）》修改后，使原来相对确定的刑罚标准被模糊了。一方面，原法条依危害程度不同，规定了从单处罚金到没收财产这种衔接紧密的刑罚梯度，而修改后，只规定了无限额罚金和没收财产两种刑罚，刑罚尺度与危害程度衔接跨度大，对应性不确定，这就降低了原有刑罚梯度与危害程度对应的准确性。同时，无限额罚金刑判处以情节为参照标准的做法，又因情节的非规范性常导致量刑偏差。另一方面，原法条通过将“足以”和五万元数额相结合①参见刘晓莉，计拓.生产、销售假药罪作为行为犯的刑法经济评析［J］.吉林高等专科学校学报，2011，6：75.依作者总结，刑法修改前认定生产销售假药行为分为三种情况：1.达到“足以”但销售金额没有达到5万元，适用刑法141条；2.没有达到“足以”，但销售金额达到5万元，适用刑法140条；3.达到“足以”，同时销售金额达到5万元，按照较重的罪行处罚适用刑法141条。，建立起依危害程度和数额裁量刑罚的模式，但修改后“足以”的去掉，使其丧失了调整刑罚的标准作用。

2.司法适用的量刑失衡

因刑罚限制条件降低导致了刑罚的扩张，而刑罚的扩张又扩展了裁量的空间。若没有量刑规范的保障，刑罚失衡则在所难免。从推导案件宣告刑的整个过程来看，量刑阶段被公认为是刑罚失衡的重灾区。本罪的修改与《药品管理法》产生竞合，使先经行政法再经刑法的两段式不法程度评价体系，被刑法通过效力位阶改变了。尽管因非刑罚处理方法仍可进行行政处罚或处分，在最终适用的结果上也可能完全相同，但性质和顺序却全然不同。这就造成了对行政处罚范围的缩减，无形之中加大了裁量的空间。加之制售假药罪的诸多案件事实和情节须认定、证据材料须认定、自由刑种类及幅度须裁量、无限额罚金刑数额须考量……没有量刑规范则会导致刑罚不均，致使犯罪人对刑罚公平性产生质疑。

量刑规范化之所以成为刑事改革的目标，不仅是因为量刑在司法活动中的重要地位，还因为量刑偏差已成为刑罚失衡的主要致害原因。量刑偏差主要表现为：一是量刑实体内容规范欠缺。量刑基准的规范意义没有真正体现、基准刑的量定作用没有真正实现、酌定量刑情节的调节功能没有真正发挥，致使科学的量刑方法没能真正确立、裁量权的适用缺乏正确指引。二是量刑程序诉权分配不均。将法院作为刑罚评价机制的唯一有权主体，一方面，因陪审制度的司法民主性偏低，致使判决导入的大众理性因素较少容易产生个人专断。另一方面，当法官欲做出的判决与社情民意的态度相左时，又容易因不堪各方压力，导致最终判决的刑罚结果受到影响。此外，检察机关的监督职权被弱化了。因法官在审理案件时很少严格参照量刑建议，加之其广泛存在“建议判处罚金”而无具体数额的模糊陈词，这就削减量刑审查的监督和修正作用。而其他诉讼参与主体，则更因自身诉权的缺乏难以保证量刑的准确性。

（二）主观方面

1.思想观念局限

对刑罚目的的认识差异，常导致对罪刑均衡标准判断的不同、对正义价值的评价不同，坚持不同的理论则是造成认识差异的主要原因。虽然刑法坚持罪责刑相适应原则不主张报应主义刑罚，但根深蒂固的报应观念却广泛存在。最极端的报应观念则是重刑思想，通过重刑维护社会稳定的刑罚价值观在我国有着悠久历史。但这种高压维稳的刑事处罚观念，最大的错误在于忽视守法动机本身的多元性，并不能从思想上根除犯意。依社会学的冲突理论可知，社会冲突因利益矛盾等原因不可避免，犯罪作为最严重的社会冲突必然长期存在，而刑法只有剔除“严刑峻法”和“严打”的观念，真正坚持罪责刑相适应的责任主义，刑罚均衡才有可能。

实务中大量的案件判决也表明，对制售假药罪人判处的刑罚偏重问题突出。针对重刑现象，究其主观原因，表面是因难以摆脱重刑思想，实则是因长期存在歧视犯罪人的观念，正是这种“杀一儆百”与“不杀不足以平民愤”的刑罚歧视观念损害了犯罪人的人权。同时，对犯罪人诉权保障的欠缺，将会导致整个诉权结构的失衡，难以从权利分配角度体现刑罚均衡的维权深意。而“当人们对刑罚的公正性和保护机能丧失信心时，人们对刑罚的支持就会遭到削弱”［1］。这种刑罚失衡会破坏国家通过刑法确立的，将刑罚作为唯一合理表达最严厉社会谴责的秩序，使犯罪人滋生不满情绪产生报复心理，使社会秩序遭受私力报复的冲击。

2.思维方式僵化

刑罚是正义和秩序的外在化，但这种价值却因不当的量刑活动而被损害了。不同的法官有着自己的思维惯性，并以这种思维惯性去判定案件的相关因素。而主观的思想活动很难加以规范，容易造成刑罚失衡的危害。法官对社会危害性和刑事违法性的认识程度，决定着犯罪人的刑罚程度，对两者混同的理解和运用都会造成刑罚失衡。立法将社会危害性作为实质违法性的判断标准，其用意在于发挥其出罪功能，通过刑事违法性将社会危害性限定在有限的刑法评价范围内。社会危害性是对不法行为后果抽象概括的表述，本身没有量刑的作用，而不少法官将刑事违法性简单地理解为社会危害性，或将社会危害性企图进行量化表述，作为对刑事违法性的替代。如此的思维惯性，使得法官将社会危害性的主观归罪，代替了刑事违法性的法律实在，偏离了裁量刑罚的法律基础，主观制造了刑罚失衡的风险。这也是导致在同一时空条件下、同一法律适用情况下，相似假药案件的刑罚存在显著差异的原因所在。

此外，法官在量刑时天然存在的某种心理惯性，也常导致刑罚的偏差。具体表现为凭经验裁量的执业惯性和依赖司法解释的心理惰性。尽管深明量刑的重要性，但事实上法官在裁量过程中，集体无意识地偏重对事实情节的考察，而对反映人身危险性的个人情况考虑较少。在裁量制售假药罪的罚金数额时，对经济犯罪天然具有的防卫思想，产生了为有力打击贪利型犯罪行为、减少犯罪分子再犯可能性、有效维护经济秩序应加大罚金数额的心理暗示。但对数额的掌握又显得力不从心，最后只能凭借经验或者求助司法解释。“法官量刑时在缺乏制度制约的情况下，凭经验决策的方式在所难免、法律规定的不明也需要司法解释来解决”，这种“合理性”名正言顺地成为粉饰能力不足的理由。依赖司法解释的心理惰性又导致了法律的膨胀和自身解释能力的降低。

二、制售假药罪刑罚失衡的原因分析

制售假药罪刑罚失衡不仅折射出现有法律的缺陷，还反映了量刑活动的司法疑难。而量刑不仅是一项将抽象罪刑关系转变为具体罪刑关系的审判活动，更是一项贯彻刑法思想、践行立法规定、影响刑罚执行的司法活动。偏重对量刑导致的刑罚失衡原因的分析，有利于以量刑为防范对策的制定。

（一）显性原因

1.立法技术缺陷

立法技术缺陷是造成立法规定和司法适用问题的原因所在，制售假药罪的量刑偏差，始于相关立法规定的欠缺。法律是立法精神的体现，也是司法操作的依据，但若规定不当其积极意义将被削减。刑罚规定的过重无疑是重刑的表现，而缺少刑罚个别化的内容同样会造成刑罚偏重的问题。例如，被视为我国量刑原则的《刑法》第61条规定，对犯罪分子判处刑罚的根据是：“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”和“社会危害程度”。但该条文缺少反映人身危险性的量刑考察要求，没有将犯罪分子的个人情况作为刑罚的依据，进而难以顾全犯罪分子的主观恶性和人身危险性。如此规定，难以保证刑罚的合理性、难以发挥刑罚的感召效果、难以增进刑罚的认同感，也促成了法官量刑严重客观化的倾向。

此外，制售假药罪的量刑偏差，主要在于刑罚配置的欠妥。刑罚配置“涉及对罪行轻重程度的评价，以及恰当刑种的遴选和罪刑关系的量比等问题。”［2］制售假药罪的刑罚结构以自由刑为核心，兼有罚金刑和生命刑。这样的好处是“以监禁刑为主的刑罚体系，较好地实现了法治的关键目标：改造犯罪、保护社会、警示他人”［3］，罚金刑和生命刑又能兼顾宽严需要，但无限额罚金刑却违背了罪刑法定原则的明确性，不符合法理且有重刑倾向。无限额罚金刑的配置，为裁量权提供了巨大的空间，也使更多非理性的主观因素得以介入，造成了刑罚裁量失衡的隐患。与此相反，资格刑只规定了针对自然人适用的两种处罚方法，处罚力度明显不足。本罪主体多是个体小作坊或单位和企业，对单位犯罪无法适用资格刑，对自然人犯罪能够适用的资格刑又缺少针对性。因没有如法国、俄罗斯、意大利等国家配置的剥夺荣誉和从事特定业务资格的刑罚，使得刑法在打击单位犯罪时明显乏力，难以真正根除不法经营主体、树立行业自警意识。

2.司法裁量失范

立法技术缺陷固然是一种失衡原因，但法官不在量刑中尽力调和，而是利用这种弊端制造偏差则应予谴责。由于法官凭借经验估推量刑的方式和错误发动职权的行为，使裁量权成了制造刑罚失衡的权力工具。造成裁量失范的主要因素有：

首先，现有刑罚权的配比失衡。由于我国刑罚权在权力分配上较为偏重制刑权，进而使得量刑权长期没有得到应有的关注，加之现有诉讼模式当事人因素较少，又导致诉权分配的有限性。而因循大陆法系定罪量刑程序一体化的诉讼结构，造成没有独立的量刑证据规则和辩护制度，使犯罪人被判处的刑罚不能准确反应罪行，由此成为量刑偏差的一个重要原因。

其次，惩处量刑偏差的问责机制缺失。囿于现阶段没有追究法官个人责任的量刑偏差问责机制，导致量刑偏差的惩治没有相应措施，这就使得裁量权的行使得不到有效的监管。法条修改之后，制售假药罪的刑罚问题从立法上的定性偏重过渡到司法上的定量考察，但刑法并没实现对裁量权的有效规范，因而难以摆脱法官带有恣意性的量刑方式，这是长期不能杜绝量刑偏差的又一个重要原因。

最后，法官个人行为的不利影响。一是裁量权的错误发动。法官滥用自由裁量权，即权钱交易的司法腐败行为、任意妄断的司法专横行为；法官误用自由裁量权，虽不同于前者的心理追求，但“由于理解偏差，也同样会导致权力行使的错误”［4］；法官怠用自由裁量权，即法官存在不作为，多表现为对酌定量刑情节的适用不予审慎的裁量［5］。二是业务水平有限。例如，“不少法官对究竟什么是酌定量刑情节，在量刑时应考虑的酌定量刑情节包括哪些甚至都不了解，以至于他们在量刑时随意性极大，成为导致量刑偏差的重要原因之一。”［6］

在庭审中只要有法官参与的地方，就会有自由裁量权行使的痕迹，但自由裁量权的运用必须有一定的限度。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。”［7］自由裁量权的边界止于刑法的有效规范，而在当前无规范制度的保障下，差异性的审判主体与自由裁量权的结合，必将导致诸多量刑偏差。

（二）隐性原因

1.职业素养欠缺

立法和司法者的法律行为，是主观与客观相结合的活动，尤其强调在制定和适用法律的过程中，要具有较强的刑法精神认知能力。但两者认识能力的欠缺，在主观上制造了刑罚的差异。就立法用意来讲，制售假药罪被编排在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，显然将国家药品质量管理制度视为主要客体。这种主客体划分方式，有重视秩序轻视生命与健康的倾向。更典型的是，因立法与司法对假劣药危害性认识的不足，使得制售假药罪在1997年刑法修改时才被单列为142条。就制售假药罪的司法宗旨来讲，法官虽对禁止重复评价原则有所了解，但却因认识能力有限，将定罪情节重复用于量刑的情况大为存在。而法官对量刑情节的认识不同，又使认定酌定量刑情节困难、多项情节适用混乱，影响了刑罚的均衡。

法律解释能力不足是职业素养欠缺的另一个原因，法律规定尽管有疏漏，但“法律不是嘲笑的对象”［8］。对数额、情节的拿捏不准，使得法官在量刑时自然依赖司法解释。例如，法官在没有将法定刑轻重与刑罚宽严建立合理对等关系的情况下，对《关于依法惩处生产、销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》将制售假药罪列为打击重点的表述，片面地解释为“只严不宽”，这是对“宽严相济”所要求的“针对犯罪不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度”［9］的误解。这种对法定刑轻重的自我臆断，无疑是缺乏解释能力的表现。正如对制售假药罪刑罚失衡问题的解决，笔者认为不宜过多地运用立法手段，而应当通过提高法律解释能力来应对纷繁复杂的案件。

2.法律权属冲突

这里所指的法律意义上的权属冲突，既包括国家刑罚权在内部权力结构上的冲突，也包括体现在诉讼当事人之间权利配比上的冲突，是广义上的内涵解读。“法律的历史表明，人们始终在广泛而宽松的自由裁量和严格而详尽的具体规则之间，在据法司法和不据法司法之间不断循环反复的过程。”［10］而这一过程，其实就是立法与司法争夺权力的过程。为了防范集权产生的腐败，无论是理论上立法、司法的两分格局，还是实务中区分权力适用主体的做法，都体现着对权力的分配思想。但权力本身具有扩张的秉性，立法者总是以限缩法官的自由裁量权为考虑。例如，在本罪将“并处罚金”删除后，对于制售假药罪行为人的处罚，法官不再有单处或并处罚金的选择权。再如，《刑法》第63条第二款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”修改前法律将此项权力授予了各级法院审判委员会，而现在将此权力收至最高人民法院，通过立法变相限制了司法权。同样，司法主体也在不遗余力的“造法”，司法解释泛化“破坏了法律体系内部的理性秩序”［11］、破坏了立法权与司法权的均衡性，这种权力争夺影响了刑罚裁量结果的稳定性。

诉讼主体间诉权地位的不平等是造成法律权属冲突的又一原因。诉讼作为解决冲突的一种机制，应通过合理的程序运行和充分的权利行使，保证刑罚正义、实现司法民主。但我国当前的刑事诉讼制度，在排除了冲突双方处分问题的权力后，并未有效地在诉讼中兼顾各方当事人的权利。现有的诉权配置形式，仍体现着与强职权主义诉讼模式匹配的要求，刑事诉权分配没有与诉讼模式改革同步。与审判主体强势的职权相比，一方面表现为控诉主体的职权弱化，另一方面表现为其他诉讼主体权利的缺失。基于我国现有的宪政秩序，理论上主张司法权是审判权与检察权的集合。这种分权学说意在强调两个司法机关的权力制衡，但量刑建议的形式化却没能产生制衡的效果。被害人求刑权的缺失、被告人自我量刑辩护权的缺失、第三方社会调查组织参与权的缺失，较之强势的司法权又显得尤为失衡，这就很难实现相互牵制和监督的分权意图。而“一头独大”的诉权结构抗干扰能力相对较差，往往成为“社情民意”和“行政意志”的风向标。

三、制售假药罪刑罚失衡的量刑防范

“刑罚在预防犯罪方面的功能能否发挥出来，首先取决于量刑是否公正，畸轻畸重的量刑都极易使刑罚执行的积极作用大打折扣。”［12］正因如此，以完善制售假药罪量刑制度为刑罚失衡的防范对策，有利于促进立法日臻完善、推进量刑和执行的规范化，有利于刑事理论与司法实践的经验丰富。

（一）实体制约

1.合理确定量刑基准

首先，应根据制售假药罪个案情况确定刑罚档，确保量刑基准确定的前提正确。根据刑法条文可知，本罪可分为三个刑罚档，对于本罪第一个刑罚档的适用对象，笔者认为应排除刑法总则“但书”规定不认为是犯罪的行为。因为立法精神在于通过“情节显著轻微危害不大”的限定条件出罪，作为分则的法条理应据此适用，这种理性的排除能够使刑罚摆脱重刑的影响，同时有利于突出打击重点。其次，明确常见制售假药罪量刑基准要素及量刑尺度。例如，可按犯罪事实或犯罪行为人要素进行分类，结合现有的量刑指导意见，建立起增减的比例尺度、限制无限额罚金刑的幅度、制定排除规则以减少争议。虽然量刑基准的确定，在一定程度上是对法官自由裁量权的限缩，但从技术规范的角度来看，量刑基准是以群体性共识为保障的刑罚量，相对于传统的法官自体决断更具合理性。最后，考虑个别化因素。在具体案件中应当考虑犯罪人的犯罪动机、悔改表现等因素，以保证刑罚裁量的全面性。我国既定性又定量的犯罪概念与平面式的犯罪构成相结合，使量刑建立在刑罚严厉程度较高的基础上，而缺乏量刑个别化考虑，将会加剧刑罚失衡的危害，不利于克服观念局限和思维固化的问题，并容易导致客观化的倾向。

2.规范酌定量刑情节

“在一个案件中可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。”［13］而由于酌定量刑情节表现形式的非法定性、认定标准的不统一、量刑功能过多等原因使其易被不当适用。加之酌定量刑情节与社会形势多有关联，使其易受刑事政策的影响而作用于量刑。如何规范酌定量刑情节？首先，明确认定标准和效力程度。目前对于酌定量刑情节的规定大致有以德国为代表的列举式和以俄罗斯为代表的间接式，笔者认为从我国的立法技术和司法现状考虑应当进行间接的适用性规定。具体可按照表明案件社会危害性或人身危险性的正反情况，进行效力分格赋值区分从严和从宽梯度。其次，建立酌定量刑情节认定辩论制度。由于酌定量刑情节受立法语言和个人因素的影响，往往难以真正体现法律的人文关怀。而这种先交由双方辩论再由法官决定的方式，不仅能够改变法官自行决策的局面，还能充分阐明假药与造成“严重危害”的因果关系，从而有利于形成“对人体造成严重危害”的论证规则，充分发挥量刑说理机制的功能。最后，明确多个情节竞合适用的规则。在案件审理中，经常遇到多种酌定量刑情节并存、法定与酌定量刑情节并存的复杂情况，这就需要最高人民法院就各种情节，制定包含先后适用顺序、增减调节限度等在内的应用规则，从而减少情节适用上的人为差异。

（二）程序控制

1.弱化审判主体的职权

限于文章篇幅，这里主要针对具体行使职权的法官个人。我国现有的诉讼模式虽符合控辩双方衡平对等、法官中立的权力分配形式，但审判中却因法官强大的职权作用，容易因不当行使裁量权造成刑罚失衡。作为一种主观活动，法官业务上的职业素养和权力上的自我克制程度，都对裁量权的正当行使构成了威胁。如何才能防止审判权膨胀？首先，分化法官定罪量刑一体化职权。在刑事司法改革的推进下，“相对独立的量刑程序”有利于保障制售假药罪嫌疑人的权益。但不触及量刑主体的改革，难以改变隐性决策的方式。“同一班人马”进行即定罪又量刑的审判，难以防止先入为主的主观印象和定罪、量刑情节混乱适用的可能。域外借鉴独立审判委员会或可行使定罪权的陪审团制度，将有助于分化职权并增强司法民主性。其次，限制法官量刑程序中的裁量权。在制售假药罪案件中，鉴于法条表述存在内部的社会危害性差异、无限额罚金的判定存在较大裁量空间等问题，并不适宜否定酌情决定的必要性，而应当通过量刑规范减少这种可酌情决定的范围。在坚持刑罚个别化的同时，通过多方诉讼主体的参与能够使案件事实和情节充分质证，防止法官个人独断以减少量刑偏差。最后，建立司法问责制度。在分化和限制法官职权的同时，建立起配套的问责机制：一是最大化地将量刑决定权从审判委员会的权力中剥离出来，明确法官个人责任，更加强调审判委员会的监督作用；二是制定问责条款，将因量刑错误导致的抗诉和上诉率作为工作奖惩和职务升迁的考察指标，明确人为因素的量刑偏差责任以防止权力腐败；三是建立案件信息公开查询制度，以便于形成多方参与下的有效监督。

2.强化控诉主体的职权

量刑监督包括以量刑建议为内容的事中监督、以量刑偏差为由提起刑事抗诉的事后监督。量刑建议作为检察机关求刑权的内容，是检察机关发挥自身监督职能，提供量刑参考的重要途径。如何改变现有量刑建议存在的问题？首先，明确量刑建议的效力。正是对量刑建议效力的规定不明，导致了量刑建议的监督虚设。尤其对制售假药罪无限额罚金幅度不明、第三个刑罚档多项处罚手段的规定，更应当参考量刑意见以增加量刑透明度。将检察机关就制售假药罪案件做出的量刑建议，作为起诉书的应有内容，明确要求法官必须作为量刑的参考依据。当判决不同于量刑建议的刑罚时，必须书面说明理由，否则将成为法院抗诉的根据，进而增强量刑建议的效力。其次，规范量刑建议的制作程序以确保权威性。检察机关作为控诉方，其量刑建议必须客观公正，不能是检察官个人意见的发表，作为代表国家意志的量刑建议，应当经检察长审批或者经检查委员会集体决定。出于对绩效和发挥法官能动性的考虑，可进行幅度性建议并备案。同时应建立针对刑种和刑罚幅度裁量不当的量刑抗诉标准，从而发挥纠正量刑偏差的积极作用。

3.赋予其他参与主体相应权利

充分参与性是程序公正与否的重要标准。赋予参与主体一定的话语权，不仅能提高审判的公正性，还能挖掘更多的案件事实，使信息充分融通以避免刑罚失衡。实现参与有效性的前提，是赋予其他参与主体相应的诉权。首先，赋予被害人发表量刑意见的权利。在英美法系刑事诉讼中，被害人通常被视为证人，我国虽将其规定为当事人，但被害人却是通过发表证人证言的方式影响量刑。而刑事诉讼不仅是国家和犯罪人之间的双向活动，也是涉及到被害人切身利益的活动。尤其在涉众案件中，需要被害人通过发表量刑意见来实现受害者的控诉权，充分考虑被害人因素才能保证刑罚的合理性。其次，赋予制售假药罪被告人自我量刑辩护的权利。法官对被告人主观恶性的判断，主要依靠对外化的行为和语言的考察，赋予被告人自我量刑辩护的诉权，使其享有话语权的同时，确保法官能合理裁量刑罚。修改后的假药罪名有重刑的嫌疑，而量刑听证提供了权利救济的途径。最后，赋予社会调查组织参与量刑程序的权利。社会调查组织独立于法院和检察院，代表来自社会的评价。能够过滤大众情感中偏颇的舆论，理性地表达社情民意。其代表了社区、单位在内的公众态度，具有反映酌定量刑情节和社会复归接纳性等作用。

四、结 语

总之，在当前药品安全存在重大隐患的情况下，刑罚失衡无疑会加大预防制售假药罪的难度，必须着力防范。但防范的层面选择需要特别斟酌。根据控制理论，立法只是控制犯罪的手段之一，而且仅仅依赖立法惩治犯罪的运行成本过高，过多的立法调控还有悖于刑法谦抑原则，不利于保障犯罪人权益。比较而言，司法活动要丰富灵活得多。司法审判程序表明，虽然定罪作为阶段性任务出现在案件判决的逻辑端口，但量刑作为最接近刑罚实现的阶段，对个案犯罪嫌疑人的意义更大。依据前文所述，“只有通过有效的司法活动，罪刑均衡才能真正实现。”［14］而在司法活动中，通过量刑来防范刑罚失衡更具有实际价值。

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