案例指导制度的构建与反思

梁 平，张蓓蓓

(华北电力大学 法政系，河北 保定 071003)



案例指导制度的构建与反思

梁 平，张蓓蓓

(华北电力大学 法政系，河北 保定 071003)

在依法治国的进程中，案例指导制度以更为直观形象的方式满足了法律适用的现实需求，具有重大的理论意义和实践价值。对H省法院案例适用情况的实证调查表明，案例指导制度在理论认知、定位与效力、法律适用等方面存在诸多问题，妨碍了案例指导制度的推进和落实。培养法官参照案例判案的习惯，明晰案例指导制度的定位与效力，建立全国案例数据公开查询系统，努力实现中国特色案例指导制度的美好愿景。

案例指导制度；指导性案例；案例适用

从2005年“建立和完善案例指导制度”司法改革任务的提出，到2010年《关于案例指导工作的规定》的出台，再到2011年指导性案例的陆续发布，标志着人民法院的案例指导工作正一步步从设想走向现实。这一系列有力举措表明案例指导制度正在稳步健康地向前发展。同时，地方性法院就自己辖区内如何通过案例指导司法裁判进行了探索，这些为案例指导制度的构建提供了强大动力和宝贵经验。

为深入了解案例指导制度的发展态势，笔者对H省11个地区部分中院及基层法院的案例适用情况展开了实证调研，重点考察了H省法院案例指导制度的理论认知和运行现状，深入探索了推行案例指导制度所面临的难题，以期在未来对案例指导制度的构建与完善提出有针对性的意见与建议。本次调研共发放问卷2 500份，回收问卷2 258份，其中有效问卷2 080份，有效回收率达到92.12%。本次调研的法官人数或许只是“沧海一粟”，但这些法官数据涵盖了H省不同地区不同级别的法院，能够展示出中国各地、甚至是各级法院的法官间不同程度上的同构性，因此样本数据具有广泛的代表性。

从样本数据来看，首先，就被调查者年龄而言，20-40岁年龄层的法官人数最多，几乎可以达到总人数的七成，50岁以上的法官比率仅占4.4%，该现象充分表明我国各级法院法官的年龄构成呈现年轻化的状态，更容易接受和认可新兴事物。其次，就被调查者所受教育程度分布而言，九成以上样本法官具备大专及以上学历，其中本科及以上学历的超过总人数的七成，该数据表明复合型、专家型的高层次审判人才队伍正在不断推进。再次，就被调查者专业而言，法律专业出身的法院工作者占81.3%，表明目前接受过正规法学教育的中国法官在比例上还是比较高的，有利于培养具备共同法律思维方式的“法律共同体”。最后，就被调查者司法工作年限而言，有6年及以上工作经历的法官高达八成，而且近六成法官具有10年以上司法工作经历，以判断为主要特点的法官工作需要一种实践理性，长期的司法经验促使法官业务素质的提高(表1)。

表1 法官基本信息的变量描述分析

一、案例指导制度构建的理论基础考察

(一)案例指导制度构建的逻辑起点

维护社会公平正义，是司法改革的价值取向。类似案件类似处理，不同案件不同处理，是正义的核心观念之一，是形式正义的基本要求。但在司法实践中，不同级别的法院，甚至同一法院内部，在事实认定和法律适用方面存在较大差异，导致一些相同或相似案件的判决结果大相径庭，这一点从全国二审及审判监督案件的审理情况可以略见一斑。根据最高人民法院司法统计数据显示，2003年至2012年十年间，全国法院二审案件改判和发回重审总数平均每年约112 431件，改判和发回重审的平均比率维持在20%左右；审判监督案件改判和发回重审年均案件约17 350件，改判和发回重审的平均比率更高达40%左右(图1)。

图1 2003-2012年全国法院二审、审判监督案件的审理情况①相关数据源于《最高人民法院公报》2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的司法统计。

根据2012年中国政府首次发布的《中国的司法改革》白皮书，近年来法官自由裁量权滥用、司法行为不规范等现象屡见不鲜，究其原因，主要是中国地区社会经济发展不平衡、司法地方保护主义观念作祟、司法人员整体素质参次不齐等。因此，中国从完善立法制度、强化司法独立、扩大司法公开、加强法律监督、提高法官素质等方面进行改革，进一步规范司法行为，促进司法公正，提高司法公信力。其中，案例指导制度创立之初就旨在解决“同案不同判”问题，最具有针对性、直接性和可行性。中国法院创设案例指导制度具有明确的问题意识和现实针对性，它直面当下由于司法环境紧迫、司法能力参差不齐等复杂原因对裁判品质的不利影响，伴随着当下社会对“同案同判”的司法公正原理的诉求，以及对“同案不同判”的司法乱象及其对司法、法治和人心所造成危害的痛切感受[1]。作为最高人民法院遴选出来的已经生效的指导性案例，在事实认定、法律适用等方面具有典型性，在审判质量、审判技巧等方面具有示范作用，为法官审理相同或类似事实的案件提供了借鉴和指导意义。法官应当参照指导性案例的思维模式和裁判方法去适用法律和规范裁量权，尽可能达到“同案同判”的处理结果，从而促进司法公正，维护司法权威。

(二)案例指导制度构建的现实背景

案例指导制度的构建，得力于中央精神的推动和地方法院的响应，并非一时的心血来潮，不仅是司法法治机制运行规律的客观需要，更是司法机关对社会转型提出的时代课题所作的理性回应，是司法现代化的生成之物。

第一，构建案例指导制度是历史传统的传承。我国虽然不存在普通法系国家的判例法传统，但追溯历史不难发现我国司法具有极具特色的案例传统，从夏商先秦时期的判例和故事到民国时期的判例和解释例，内容丰富、风格独特，不断为成文法注入崭新的内容和新鲜的品质。案例指导制度在中国漫长的历史进程中积累了厚重的底蕴和丰富的经验，案例指导制度的构建是对中国案例传统的延续和中华法系的发展。

第二，构建案例指导制度是司法实践的探索。改革开放以后，案例指导制度在最高人民法院的自觉推动下揭开了新的篇章，在全国各地法院的自发探索下取得了长足的进展。在实践上，最高人民法院发布的指导性案例和编辑出版的各种案例刊物，地方法院编发的典型性案例、示范性案例、参考性案例和参阅性案例等，不仅对广大法官审理各类案件发挥了重要的指导和参考作用，而且对繁荣我国的法学研究也提供了有价值的素材[2]。

第三，构建案例指导制度是域外制度的借鉴。在“司法至上”观念的支配下，英美法系国家坚持遵循先例的判例法原则，推崇判例的法律渊源地位；而大陆法系国家“立法至上”的观念根深蒂固，奉行成文法主义和司法克制主义，否认判例是正式的法律渊源。随着两大法系的不断碰撞和融合，英美法系加快了成文法的制定步伐，大陆法系发展了判例制度体系和理论。构建案例指导制度，在保持自己传统特色的同时，积极吸收判例制度的合理因素，顺应了两大法系相互借鉴和相互渗透的世界性潮流。

二、H省法院案例指导制度认知情况的实证考察

随着案例指导制度的推广和适用，司法实务界对案例指导制度所涉及的法律定位、裁判效力等问题进行了广泛而深入的探讨，并就指导性案例的价值功能、立场态度等问题达成了一定共识。

(一)法官对案例指导相关制度及规定的了解程度

调查数据显示，累计有三成的法官对案例指导相关制度及规定表示很了解或比较了解，五成左右的法官表示有一定了解，而表示不了解的法官比例竟高达两成。总体而言，法官对于案例指导相关制度及规定的知晓状况普遍偏弱。其中，对国外判例制度表示很了解或比较了解的法官仅占22.9%，明显低于对国内案例指导相关制度及规定的了解程度；对最高人民法院发布的指导性案例表示不了解的法官比例占24.1%，不了解程度较其他案例指导相关制度及规定偏高。

(二)法官对案例指导制度的法律定位与效力认知

首先，案例指导制度的法律定位是关键问题，与指导性案例的效力密切有关。目前学界对案例指导制度的法律定位存在正式法律渊源说、法律适用机制说、立法补充说、司法解释范畴说等不同观点。调查数据显示，12.7%的法官认为其作为正式的法律渊源，52.6%的法官认为其属于一种法律适用机制，13.8%的法官认为其作为立法补充，20.9%法官认为其属于司法解释的范畴。由此可见，超过半数的法官认为案例指导制度是一种法律适用机制。

其次，指导性案例的效力如何，是案例指导制度的核心问题，体现着案例指导制度的本质特征。目前学界分歧众多，有的学者认为指导性案例应当具有一定的约束力，但根据约束力的性质和程度，又分为规范意义上的约束力和事实意义上的约束力；有的学者将指导性案例的效力概括为说理功能说、参照功能说和指导功能说。调查数据显示，28.6%法官认为其具有法律上的拘束力，34.1%法官认为其具有事实上的拘束力，25.5%法官认为其用以判断优势证据，11.8%法官认为其没有拘束力。由此可见，1/3以上的法官认为指导性案例应当具有事实上的拘束力。

(三)法官对构建案例指导制度的态度

随着最高人民法院为推动案例指导制度的努力和地方法院实施案例指导制度的探索，案例指导制度作为法院系统司法改革的一项重要举措，已被各级法院正式列入司法改革的日程，对案例指导制度的关注和重视也从试探观望和犹豫走向大胆尝试各项改革的具体行动。在调查案例指导制度对于审判人员办案的作用中，有83.8%的法官认为非常有用或比较有用，仅1.2%的法官持不太有用或没用的态度。在司法实践中，绝大多数法官认为参照指导性案例进行裁判，有助于形成良好的思维模式和裁判方法，提高自身的业务素质，逐步成为精通某一审判领域的内行和专家。

三、H省法院案例适用情况的实证考察

自《关于案例指导工作的规定》发布以来，至今为止，最高人民法院发布了九批44个指导性案例，遴选过程缓慢，数量非常有限，在审判实践中遭遇严重的供给不足。除指导性案例之外，还存在大量能够发挥参考示范作用的案例，这些案例凝结了法官和诉讼参与人的智慧，是非常重要的司法资源，有效解决了新型、疑难、复杂的法律问题，不断提高了各级人民法院的审判工作水平，促进了司法公正。

(一)法官参照案例办案的频率

法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，这是法治社会的一项原则。当法官在裁判过程中遇到法律漏洞时，因为整个审判实践要求法官必须对起诉的案件作出判决，不得借口法律规定的含混不清悬置不决，这样就使法官陷入困境：一方面法律不适合实际的需要，另一方面又要求法官无论遇到什么案件都必须作出正确的判决，这实际说明了法官仍具有随机应变创制法律的权力[3]。在调查法官遇到裁判困难时经常使用的解决方式时，排在前三位的方式分别是：学习或查询法律、司法解释(77.0%)，经常与同事讨论(67.2%)，参照案例或先例(51.4%)。可见，充分发挥案例或先例对个案裁判的具体参考和指导作用，已经成为许多法官力图解决裁判困难的常用方式之一。在调查法官在诉讼中参照案例办案的频率时，有9.2%的法官表示总是参照，有25.4%的法官表示经常参照，有35.5%的法官表示有时参照，有20.1%的法官表示偶尔参照，有9.8%的法官表示不参照。在司法实践中，无论承认与否，客观上，多年来大多数法官都在有意识或无意识的“遵循先例”，将“经验”作为参照的裁判依据。

(二)法官参照的案例的层次

当前，按照司法案例发布主体的不同，法官接触案例的层次分明，种类多样。在调查法官在办案时参照过哪些案例中，选择最高人民法院公布的指导性案例的法官占64.1%，选择最高人民法院主办刊物中案例的法官占57.1%，选择最高人民法院有关部门编辑出版刊物中案例的法官占42.7%，选择省高级法院出版刊物中案例的法官占42.0%，选择一些中级法院、基层法院内部编选案例的法官占40.2%，选择中国法院网等网站上公布的案例的法官占38.6%。调查结果显示，一方面，这些不同层次的案例均对法官办案起到一定的指导作用，具有积极的参照意义；另一方面，案例的制作主体级别越高，法律效力越强，法官参照的比例就越高。

(三)法官参照案例指导所办案件的主要类型

根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条规定，指导性案例应当符合的条件：“一是社会广泛关注的，二是法律规定比较原则的，三是具有典型性的，四是疑难复杂或者新类型的，五是其他具有指导作用的案例”。在调查法官办理哪些案件会参照案例中，选择疑难复杂的、社会影响较大的、法律规定比较原则的、新型的等类型案件的比例均维持在50%左右。这些类型案件的裁判结果更容易受办案法官的法律涵养、认识能力、经验积累、所处环境等因素的影响，同案不同判的几率更大，更有必要参照先例办案，以统一法律适用尺度，作出客观公正的判决。调查结果显示，法官参照案例指导所办案件的主要类型正好契合了最高人民法院规定的指导性案例应当符合的条件，从司法实践层面验证了指导性案例范围的科学性和合理性。

(四)法官对案例的适用情况

第一，参照案例办案的方式。在调查法官办案时如何参照案例，有26.1%的法官选择直接引用，有45.0%的法官选择参照适用，有28.8%的法官仅供裁判参考。在调查法官在裁判文书中是否引用案例时，作为法律依据直接援引的法官占14.9%，作为判决理由引用的法官占25.6%，视个案情况决定是否引用的法官占37.5%，不引用的法官占22.1%。

第二，参照案例办案的内容。办案法官在运用案例或先例指导所办案件时，重点关注案例的哪些部分直接关系到裁判的侧重方向。在调查办案时参照案例的哪些部分指导判决，有50.0%的法官选择参照裁判规则或裁判要旨指导判决，有64.5%的法官选择参照裁判方法或司法理念指导判决，有63.3%的法官选择参照裁判理由或裁判依据指导判决。

第三，参照案例办案的技术。类似案件类似处理是我国案例指导制度的基本原则，在参照案例办案时必须首先判定待决案件和案例之间是否存在类似性。正如美国著名法官卡多佐所说“：一个法官在接受一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中……法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多‘样品案件’的色彩加以对比。”[4]在调查法官如何判断所办案件与案例“色彩”类似时，有六成左右的法官通过判断基本事实、法律关系、争议焦点等因素是否相似，有三成左右的法官通过法律适用、经验等主观因素判断是否相似。

(五)法官参照案例办案的成效

近年来，由于最高人民法院的高度重视以及地方各级法院的积极探索，办案人员参照案例或先例裁判，取得了阶段性的成果。在调查参照案例对您的工作是否有帮助时，认为很有帮助的占30.9%，认为有一定帮助的占61.9%，认为帮助有限的占17.1%，认为没有帮助的占0.5%。调查数据显示，90%以上参照案例办案的法官都认可了案例的帮助作用。

参照案例的具体成效体现在：第一，参照案例正确指导了法律适用，减少了非正常的“同案不同判”现象的发生。“同案不同判”主要表现为改判或发回重审。先例判决本身是一个法院关于正确适用法律的样本，说明其经过一审判决生效或二审判决维持原决定，在参照先例判决的过程中，也就降低了案件被改判或发回重审的可能性，为法官正确适用法律提供了指导。第二，参照案例有效利用了司法资源，提高了司法效率。每一个公布的案件都凝结了法官的智慧、学识和经验，其本身都具有借鉴意义。法官参照先例判决，节省了处理复杂疑难新型案件时查阅相关法律规定的时间，降低了审判委员会开会讨论同类案件的次数，对同类案件裁判驾轻就熟，缩短了裁判时间，提高了司法效率，节约了司法资源。第三，参照案例合理规范了法官的自由裁量权，促进了司法公正。在现有的司法制度下，法官拥有较大的自由裁量权。滥用自由裁量权和懈怠行使容易导致司法不公和枉法裁判。法官参照先例判决，对类似案件做出类似的审判结果，减少法官自由裁判权的滥用，促进司法公正。

四、对案例指导制度构建的思考

作为人类司法活动固有规律之一的中国表达，案例指导制度逐渐从“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态中蹒跚走来。但在我国现有的制度框架下，案例指导制度还存在很多不完善的地方。调查数据显示，仅有23.6%的法官认为案例指导制度很完善或比较完善，而40.5%的法官认为不完善或很不完善。

第一，法官观念上的守旧性阻碍了案例指导制度的推行。长期以来，部分法官深受传统思维观念的影响，习惯于寻找法律、法规和司法解释等权威而安全的裁判依据，对案例指导相关制度及规定的了解程度不足，对构建案例指导制度的重要性认识不到位，对学习研究指导性案例的重视程度不够，更有甚者，有的法官认为案例指导制度会导致司法权冲击立法权。因此，在推行案例指导制度的过程中，法官应正确把握案例指导制度的精神实质和指导意义，不断加强对指导性案例的学习和研究，深刻领会指导性案例所蕴含的先进的司法理念和科学的裁判方法，积极培养参照指导性案例进行裁判的良好习惯，进一步提升司法能力和业务素质，努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一。

第二，指导性案例的效力不明影响了指导性案例的法律适用。指导性案例对法官审理类似案件具有何种及何等程度上的约束力，是目前理论界和实务界非常关心而至今尚无定论的难点。从可预期角度看起来，无论其被遵守或是不被遵守，都是正常的和难以预料的，其间似乎充满了偶然性[5]。法官随意参照和适用指导性案例，甚至背离指导性案例的原则和精神，致使案例指导制度的价值功能难以有效发挥，司法实践中“同案不同判现象”比比皆是，严重损害了司法公正和公信力。鉴于中国的成文法传统和司法实践、当前的宪政体制和立法模式，案例指导制度有别于域外判例制度和司法解释，不具有法律渊源的地位和法律约束力，其法律性质定位于法律适用机制，具有事实上的约束力，法官在没有充分且正当的理由时应当参照指导性案例做出裁判。随着案例指导制度的推行和经验积累，指导性案例的效力可逐渐提升，最终上升为一种法律渊源亦未尝不可[6]。

第三，案例的适用混乱增大了案例指导制度的推进难度。虽然至今为止最高人民法院发布的指导性案例数量有限、参照适用经验不足，但《关于案例指导工作的规定》出台前案例数量庞大，刊物种类繁多，法官参照案例判案的现象十分普遍，为案例指导制度的推进提供了经验基础。而令人尴尬的是，实践中因为条件限制，法官手头刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公报》，更没有专业、全面、便捷的网络搜索服务，多数情况仍然是花费了大量时间和精力却找不到能适用的判例[7]。此外，在我国司法实践中，司法案例的说理性和说服力不充分、适用方式和参照技术不明确等问题既不利于案例指导制度整体设计的科学性，也不利于案例指导过程的合理性和结果的实效性。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，推进指导性案例库建设，搭建全国统一、便利的案例检索技术平台[8]，强化司法文书的释法说理，充分实现案例指导制度的价值功能。

[1]张志铭.中国法院案例指导制度价值功能之认知[J].学习与探索，2012(3)：66.

[2]沈德咏.中国特色案例指导制度研究[M].北京：人民法院出版社，2009：序言第2页.

[3]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M]. 顾培东，禄正平，译.北京：法律出版社，2004：87.

[4]刘作翔，徐景和.案例指导制度中的案例适用问题[J].湘潭大学学报:哲学社会科学版，2008(2)：47.

[5]张炜达，李瑰华.我国案例指导制度的发展和完善——基于判例概念的启示[J].河北法学，2011(6)：139.

[6]徐昕.迈向司法统一的案例指导制度[J].学习与探索，2009(5)：160.

[7]NEILMAC CORMICK，ROBERT S SUMMERS．Interpreting Precedents：A Comparative Study[M]．Dartmouth Publishing Company Limited，1997：54．

[8]四川省高级人民法院，四川大学联合课题组.中国特色案例指导制度的发展与完善[J].中国法学，2013(3)：45.

【责任编辑 王雅坤】

The Construction and Reflection of the Case Guidance System

LIANG Ping，ZHANG Bei-bei

(Department of Political Science and Law, North China Electric Power University, Baoding, Hebei 071003, China)

In the process of rule of law in China, the case guidance system meets the realistic demand of applicable law in the more intuitive and visual way, and has the great theoretical and practical significance. The empirical investigation about case application conditions by H province’s court showed that the case guidance system had various problems in cognition, position and effect, application of law and other aspects, which hindered the promotion and implementation of the case guidance system. Cultivate the habit which judges have by reference cases to decide cases; clear the position and effect of the case guidance system; establish national case data openly query system; strive to achieve the better vision of the case guidance system with Chinese characteristics.

case guidance system; guidance case; case application

2013-09-10

教育部“新世纪优秀人才支持计划资助”(NECT-13-0790)；河北省社会科学基金项目《民事司法权力运行机制的改革与实践》(HB13FX004)

梁 平(1968—)，女，河北秦皇岛人，华北电力大学法政系教授，主要研究方向：司法制度。

D920.5

A

1005-6378(2015)01-0052-06

10.3969/j.issn.1005-6378.2015.01.010