关于网络型寻衅滋事罪的争议及评析

徐莉芬

关于网络型寻衅滋事罪的争议及评析

徐莉芬

[摘 要]随着网络信息的发展，传统犯罪行为通过信息网络催生出新的犯罪平台和新型犯罪行为。此行为危害性较强，对公民的合法权益、政治经济安全及社会秩序造成了侵害，为此，最高人民法院、最高人民检察院2013年9月9日发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”①《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过）法释〔2013〕21号第五条。对该解释社会各界质疑不断，对此进行评析及提出个人观点。

[关键词]寻衅滋事罪；网络型寻衅滋事罪；言论自由

[作 者]徐莉芬，江西财经大学。

寻衅滋事罪名诞生于1979年，被誉为“三大口袋罪”之一，而关于其废止的讨论就从未停止，部分学者认为“该罪欠缺必要的正当性，其犯罪构成要件不具有独特性，其司法适用也缺乏可操作性”。②王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》，2005年第4期。而将利用信息网络辱骂、恐吓他人和编造、明知而散布虚假信息造成严重后果的行为纳入寻衅滋事罪的定罪量刑范畴，使本就饱受争议的寻衅滋事罪又被推到风口浪尖：有的认为“寻衅滋事罪”本就难逃“口袋罪”之嫌，现“口袋”变得更大了。有的认为“如此解释意味着刑法中明确禁止的类推死灰复燃，突破了罪刑法定原则，突破了法制的底线”。③魏巍：《“寻衅滋事罪”适用于网络吗？》，资料来源：凤凰网http：//news.ifeng.com/opinion/special/xunxinzishi/，浏览日期：2014年6月10日。

一、肯定说

第一，随着网络空间使传统犯罪由现实社会增加到网络及现实两个平台，比如以“记者”身份在网上炮制多篇捏造事实、攻击政府部门的网帖并进行诈骗、北京“秦火火”“张家川杨辉”案等，造成社会秩序严重混乱，而单纯靠民事处理并不能对不法分子起到威慑作用，必须借助于刑事处罚，以防止造成重罪轻罚的刑罚倒挂现象。

第二，“网络不是法外之地”，当人的行为进入网络空间之后，现实社会中的法律规则也应随着人的活动空间进入网络空间，因此网络空间作为人类活动的第二社会而被纳入我国法律管理体系之内，那么我国现行的法律必须无条件适用于互联网。

第三，关于《刑法》如何适用于以信息网络为载体编造传播虚假信息为主要手段的犯罪，缺乏明确详细、操作性强的适用标准，而《解释》明确了“谣言”与“正常言论”之间的界限，只要在今后的具体执行当中注意把握好分寸，并不会压制公民的言论自由。

二、否定论

第一，有的学者反对《解释》所认定的“公共场所”“公共秩序”在网络空间的存在，认为“公共场所”“公共秩序”只出现在现实生活中，最高法和最高检对这一条款的解释，有可能是一种类推解释，尤其是把寻衅滋事罪这种口袋罪进行了扩大。④孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性对待网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013 年第 11 期，第 13 页。

第二，该解释违背了罪刑法定原则，虽为司法解释，却有立法解释之嫌，扩大了刑法的适用范围，超过了当初立法时法律条文的本意，是僭越，实为越俎代庖的立法。

第三，认为如果在网络上散布谣言的行为被认定为此罪，其前提是将网络世界认定为“公共场所”。但有学者认为，公共场所其实是一种空间的概念，但是网络空间并不是真正的空间，因为作为真正的空间必须具有物理方面的性质，必须具有三维性，而且必须是真实存在的、客观存在的。⑤孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性对待网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013 年第 11 期，第 14 页。这是刑法明确禁止的类推，是违反罪刑法定原则的。

三、笔者的意见

第一，《解释》严格恪守罪刑法定原则。罪刑法定原则是一种绝对的法治精神，但其具有相对性，随着社会的发展不断变化发展，各种技术的不断翻新，人类行为形式载体得到前所未有的拓宽，而某些危害行为从其出现到认定为违法甚至犯罪，是一个缓慢渐变的过程。

第二，《解释》并非司法解释权限的突破。实际上，作为我国立法机关的人民代表大会，其常务委员会早于2000年就出台过相关的规范性法律文件，来加强对信息网络的规范和管理，即于第九届全国人大常务委员会作出的《关于维护互联网安全的决定》，其中明确指出：“利用互联网实施诽谤、敲诈勒索等行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”相对于立法，司法解释更为活跃，所以通过司法解释来明确立法者的理解，统一法律的适用，是因为现实需要促使。“两高”结合实践出现的新情况，在遵守立法精神的基础上，对信息网络实施寻衅滋事犯罪加以具体解释是必要的，也是在现有的法律框架之内的，并没有超越和突破。

第三，言论并不仅局限于思想范畴，也可能是一种行为的表现。言论、思想和行为三者之间的关系，可以简单地表达为：“行为可以构成犯罪，思想不会构成犯罪，言论介于思想和行为之间，有时表达思想，有时表现行为，能否构成犯罪首先要看其代表的是行为还是思想。”言论作为一种行为存在，也会造成某种危害结果。而利用信息网络辱骂、恐吓他人，以及编造虚假信息，传播、散布虚假信息，这明显是属于行为表现，而不是仅仅为一种思想的表达。

第四，从国外的立法及司法实践经验来看，将特定网络言论入罪是可行的。从国外来看，并没有把网络空间当作“虚拟空间”。互联网发源地美国，早已明确将互联网世界定性为“与真实世界一样需要进行管控”的领域，并先后出台130多项涉及互联网管理的法律法规；而新加坡以法治严肃著称，在打击惩处恶意制造和传播网络谣言方面也毫不姑息手软，除了针对互联网行业设立专门法律外，原有的《诽谤法》《煽动法》《维护宗教融合法》《刑法》等相关内容也适用于互联网管理，形成了有效的法律威慑；在英国，通过互联网散播恐怖主义威胁、诽谤他人，都是违法的，行为人将承担法律责任。①张媛、王新：《国外治理网络谣言的实践及对我国的启示》，《生产力研究》，2012第10期。与国外相比，可以说我国对信息网络上的“不当言论”的容忍度，明显要高出许多。

第五，《解释》并非限制公民言论自由。任何权利都是有边界的，言论自由也不例外。表达自由必须要体现个人利益与公共利益之间的协调和平衡，对于表达自由的约束和规制绝不是为了禁止甚至剥夺公民的表达自由，而是为了更好地保障表达自由。只有通过明确划定在信息网络上发表言论的法律边界，公民才能够依法充分行使宪法赋予的言论自由和监督权。不同的个体或对象，对于“不当言论”的容忍程度也各不相同。而对于不同的后果，《解释》通过对其在程度上进行限制，以防刑法的滥用，实际上是对言论自由的另一种保护。

第六，网络型寻衅滋事行为有其所侵害的刑法法益，符合相应的犯罪构成要件。在网络上进行辱骂、恐吓他人以及编造虚假信息，由于其传播速度之快，所带来的危害不一定比传统犯罪行为小，加之网络又是一个交流的工具和平台，其互动性导致发生在这里的行为更容易具有煽动性，更易触动大范围群众的神经，挑起群体性事件，其所引发的社会公共秩序严重混乱可能带来的社会危害性更大。近几年发生诸如湖北石首事件、贵州瓮安事件等一些具有全国性影响的群体性事件，网络虚假信息的推波助澜，是导致事件恶化的一部分原因，而事件的结果，都是造成了公共秩序严重混乱。

我们制定法律的目的就是力求具体、准确、全面，努力做到“法网恢恢，疏而不漏”，随着社会关系的日趋复杂，这一美好愿望的实现并非那般顺利，尤其在经历社会大变革后，社会关系发生巨大变化，而法律却停留在原地，显得相形见绌。在保证法律的稳定性和权威性的前提下，司法解释通过对立法目的的理解和客观存在的分析，尽量地从原来所适用的法律条文中探明其延伸意义，《解释》从某种意义上突破了刑法上传统寻衅滋事罪的框架，遵循了合法、合理、科学、系统解释的规则，适应了社会需求。