司法程序性违法的诉讼法学思考

高新华

（常熟理工学院 马克思主义学院，江苏 常熟 215500）

学习贯彻十八届四中全会精神

司法程序性违法的诉讼法学思考

高新华

（常熟理工学院 马克思主义学院，江苏 常熟 215500）

司法程序性违法是当代中国司法改革中一个无法绕行的课题。所谓司法程序性违法，是指在审判过程中法院或法官就程序性事项所作出的不符合诉讼法律规范和诉讼法律精神的各种行为的总称，它具有法定型、裁量型和法外型三种表现形式。司法程序性违法不仅与“公正与效率”的司法改革主题背道而驰，损及了司法权威和司法公信力，更背离了司法人权理念。究其原因，无视程序的传统司法文化是其文化根源，司法观念的错位是其思想根源，有效制裁机制的缺失是其制度根源，因袭已久的司法操作模式是其现实根源。因此，应当建立司法程序性裁判机制来防治司法程序性违法，并以此为推进司法改革的重要突破口。

司法；司法改革；程序性违法；程序性裁判

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）首次提出“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系”的目标，并指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”［1］通过“规范”和“监督”实现“公平正义”已成为我国今后司法改革的价值取向。然而，“要准确地界定司法权是什么从来都不容易。”［2］165为了保证公正司法，《决定》首先提出要“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”［1］。

司法权包括审判权和检察权。鉴于人民群众“感受公平正义”主要在于审判环节，因此本文所称“司法权”仅指审判权。正处于深刻变革与转型之当前中国，“需要司法又怀疑司法”已然成为一大悖论。从某种程度上说，当代中国正在进行的司法改革，实际上是一场司法程序的改革。因为现代司法作为宣示正义的过程，更多的是通过程序正义来实现的。本文从诉讼法学的角度对司法程序性违法的危害及其成因进行探讨，立意正在于此。

一、司法程序性违法的内涵及其表现

所谓司法程序性违法，是指在审判过程中法院或法官就程序性事项所做出的不符合诉讼法律规范和诉讼法律精神的各种行为的总称。［3］它包括如下几层含义：

第一，司法程序性违法行为的主体是法院或法官。在审判过程中，虽然其他法院工作人员如书记员、法警等和诉讼参与人也可能做出程序违法行为，但相比而言，书记员、法警等和诉讼参与人的程序性违法行为没有太多的研究意义，并且现有法律对此类人员的程序违法行为已经有了明文规定。因此，本文仅研究法院和法官的程序性违法行为。

第二，司法程序性违法行为一般只存在于审判过程中，法院或法官在审判过程之外的各种违法行为，无论是其职务行为还是非职务行为，均不是本文所称之司法程序性违法行为。刑事诉讼中的立案、侦查、起诉等审判程序之前的程序违法行为，以及法院裁判文书生效后执行程序中的程序违法行为，也不是本文所称之司法程序性违法行为。

第三，司法程序性违法行为所针对的事项仅包括程序性事项，而不包括审判过程中的实体性事项。如果法院或法官在认定事实或适用法律问题上有违法行为，不属于司法程序性违法行为，但法院或法官在认定事实的过程中或适用法律的过程中有违法行为的，则属于司法程序性违法行为。

第四，根据职权法定原则，国家权力的行使必须有法律的明确规定，法院或法官在行使审判权时必须根据诉讼法律规范。由于审判权的特殊性，赋予法院或法官一定的司法自由裁量权是必要的。但法院或法官在行使司法自由裁量权时不能违背诉讼法律精神。因此，衡量司法程序性违法的标准应为“不符合诉讼法律规范或诉讼法律精神”，而并非有的学者所说的“违反了法定诉讼程序规则”。［4］97

在司法实践中，司法程序性违法的表现形态各异。一般而言，诉讼法就是规范法院和法官审判活动的程序法，只要法院或法官在审判过程中没有遵循诉讼法，就是司法程序性违法。根据司法程序性违法是否一定引发法定法律后果来考察，大致可以分为法定违法之司法程序性违法与裁量违法之司法程序性违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”［5］根据以上规定，只要上诉法院发现原审法院有上述程序性违法行为之一时，一律做出“撤销原判，发回重审”的裁定，原审判决归于无效，此即法定之程序性违法。

除上述五种程序性违法情形外，为了保证诉讼的顺利进行，法院或法官在诉讼程序的其他任何阶段、任何环节仍有可能作出各种决定。既然法院或法官在上述五种程序性情形下可能作出违法的决定，他们针对其他程序性事项所做出的程序性决定当然也可能违法，然而现行法律对于法院或法官的其他程序性违法行为的法律后果并没有作出明确的规定，因此，可以将此类行为称为裁量之程序性违法。如有的一审法院违背法律的管辖权规定越权受理案件，影响案件的公正审判；有的法院未在法定期间发送起诉书，致使被告无法及时了解被指控的罪名和理由；有的法院拒绝当事人或其律师申请传唤证人或者提取关键证据；有的法院无理拒绝当事人或其律师的法庭休庭申请；有的法院在某些由合议庭审理的案件中，有的合议庭成员实际未参加法庭审判却参与对案件的评议；有的判决书未载明理由或者理由过于简单甚至存有矛盾的，等等。

以上两种程序性违法均以现行法律规定了明确的程序要求为前提，其中法定之程序性违法必然会产生法律规定的法律后果，而现有法律对裁量之程序性违法是否会产生法定后果未有明确规定，但就法律是否有程序要求而言，上述两种程序性违法可以合称为“法内程序”违法。

此外，另有一种司法程序性违法为“法外程序”违法。“法外程序”分为两类：“一是‘规范性法外程序’，即由法律之外的规范性文件所规定的程序。这类‘法外程序’往往具有类法律规范的形式，即具有逻辑清楚的公式化条文，但却并非法定立法机关所制定的狭义的法律，而是游离于国家法律之外，以其它规范形式作为载体，包括司法机关自行制定的司法解释性文件、行政机关制发的涉及对刑事诉讼法进行解释的文件，以及党内纪检章程、文件中规定的程序如‘双规’等。二是‘非规范性法外程序’，即不具有规范的形式没有规范性文件作为载体，而主要是以长期以来形成的司法惯例和习惯体现出来的程序，如三机关联合办案、案前通气汇报等等。”“法外程序”具有非法定性、单向性和非理性或称人治性。［6］因此，从本质上说，“法外程序”具有违法性。

二、司法程序性违法的危害性

无论是法定司法程序性违法，还是裁量司法程序性违法，抑或是法外程序性违法都违背了司法的程序性要求，具有极大的危害性。

（一）司法程序性违法背离了司法正义价值

“正义是社会制度的首要价值。”［7］1司法作为社会正义的最后屏障，司法正义自然成为审判制度和审判活动的首要价值。司法正义包括司法实体正义和司法程序正义。前者指法院或法官通过审判活动对诉讼当事人的实体权利和义务作出了公正的裁判结果；后者指法院或法官的审判活动过程本身是公正的，即诉讼参与人在诉讼过程中受到公正的对待，且有平等的权利主张机会。只有审判过程和裁判结果都是正义的，才能真正实现司法正义。为了保证法院和法官真正成为正义的化身，各国法律都为司法权的行使设置了严格的界限。罗伯斯庇尔认为：“诉讼程序，一般来说不过是法律对于法官的弱点和私欲所采取的预防措施而已。”［8］30司法程序性违法正是法官的弱点和私欲的展现，它们或者造成形形色色的冤案错案，影响了司法实体正义价值的实现；或者侵犯了诉讼参与人平等的法律地位和平等的权利主张机会，影响了司法程序正义独立价值的实现。

（二）司法程序性违法背离了司法效率价值

司法效率，简言之，即司法成本与司法收益之比，比重越低，司法效率越高，反之则司法效率越低。其中，司法收益指司法的产出，而司法成本主要指法院或法官在审判活动中消耗的社会资源。司法成本大致有三部分组成：一是法院的日常性支出，如司法人员的薪水、法院的基本设施设备等，这些支出与法院的工作量未必有正相关关系；二是法院的直接支出，该部分支出随法官的工作量而定，法官的工作量越大，法院的直接支出就越多；三是法院或法官因错误裁判而损耗的经济资源，如因为法院或法官的错误判决导致的司法资源的浪费，或因错误的判决而产生的刑事国家赔偿等。“事实上司法的效率并不完全同于经济学的含义。它首先强调的是司法的社会效益，也就是说从全社会来看，通过司法机关的严格执法和裁判公正从而有效的解决冲突和纠纷，减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费。”［9］66司法程序性违法徒增了当事人的人身负担、经济负担和精神负担，侵蚀了司法程序的正当性，影响了司法裁判的公信力，造成了无谓的上诉和申诉，损及了司法效率价值的实现。所谓“迟来的正义非正义”，在一定意义上就是指过多的上诉和申诉违背了司法效率价值。

（三）司法程序性违法阻却了司法权威的实现

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［10］15司法在社会治理结构中具有“至上”的权威，既是现代法治国家的标志，也是现代法治实践的结果。“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。”［1］现代法治发展的历程已经说明，司法权威的缺失将导致宪法和法律权威的缺失；只有司法具有至高无上的权威，才能赢得民众对司法的普遍认同，进而形成对宪法与法律的信仰。但司法权威不是享有的而是形成的，司法要获得普遍的信从，有赖于法院和法官优秀的审判过程和审判行为。但现阶段我国的司法实践中，一定程度上较为普遍的司法程序性违法行为阻却了司法权威的实现。如有的法院或法官对不应受理的案件予以受理，或者对应当受理的案件推诿或迟迟不予答复，即违反了法律关于立案受理的规定；有的法院或法官不及时告知当事人有关案件情况或者诉讼权利，不按时送达有关诉讼文书，即违反了法律关于办案期限的规定；有的法院或法官限制或剥夺当事人及其律师法定的准备答辩或者辩护时间、不尊重当事人申请回避的权利和上诉权等，即侵犯了法律关于当事人诉讼权利的规定。以上程序性违法行为不仅违背了司法程序公正的要求，也使司法审判活动本身失去了应有的权威性，进而贬损了宪法和法律的权威性。

（四）司法程序性违法背离了司法人权理念

人类历史的发展历程即是人的主体价值不断提升的历程，也是人权价值不断被认识和实践的历程。“法制现代化的价值意义就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。正是在这个意义上，现代法制精神强调法律对国家权力的有效制约……这种对国家权力的法律限制，正是为了更充分有效地保护社会主体的自由权利，进而促进整个社会的积极进步。”［11］458党的十八届四中全会要求加强人权司法保障，“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障；健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度；完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”［1］司法作为人类对理性的公共的社会冲突解决机制的一种渴求，必须以保障人权为其最高理念。然而，司法程序性违法对诉讼参与人在诉讼过程中所依法享有的诉讼权利（如当事人的回避申请权、律师帮助权或辩护权、申诉权等）的剥夺或限制，背离了保障人权这一最高理念。

三、司法程序性违法的原因剖析

司法程序性违法不仅与“公正与效率”的司法改革主题背道而驰，损及了司法权威和司法公信力，更为严重的是漠视了人的最基本的尊严和自由。深入分析司法程序性违法的根源，对于当前司法改革实有必要。

（一）无视程序的传统司法文化是司法程序性违法的文化根源

宗法伦理是中国传统司法文化的最大特色，儒家的“礼”是二千多年古代中国立法和司法的指导思想，只要最终判决符合公正和人情原则，程序是无关紧要的。在中国封建社会中，皇帝即是最高立法者，也是最高司法者，司法权被行政权吸收，淹没在皇权之下，毫无独立可言，更无程序公正之念。在崇尚“和谐”的价值理念指导下，“无讼”成为我国历代统治者追求的理想状态，诉讼被认为是官吏教化不足和缺乏政绩的表现。这种价值理念培育出了中国古代发达的非诉讼解决纠纷机制，而诉讼程序则趋于萎缩。

生长于小农经济基础之上的中国古代文化主要属于“经验-实用”型而非“抽象-超越”型。由此而成的中国传统司法重判断而轻分析，重结果而轻过程，重实体而轻程序。崇尚“和谐”和追求“无讼”的司法传统，不仅打击了民众利用诉讼机制维护自身合法利益的积极性，也极大地限制了普通民众对司法程序性违法行为寻求正当救济程序和机制的主动意识。无视程序的中国传统司法文化导致了部分法官和公众程序观念的虚无，因而有司法程序性违法一说。

（二）司法观念的错位是司法程序性违法的思想根源

中国传统文化属于“义务文化”或“权力文化”，而非“权利文化”，“中国自来就不许让人民具有什么基本的权利观念，所以他们对于任何自身权利被剥夺、被蹂躏的事实很少从法的角度去考虑其是非。”［12］45这种文化不仅排斥了法律和诉讼，而且造成了对权力的一味盲从；不仅加剧了人们对皇权的顶礼膜拜，而且导致了人们对整个权力体制的错误认识。这种状况表现在司法领域中就是司法观念的错位，这是司法程序性违法的思想根源。

第一，司法价值观念之错位。关于司法价值，学术界通常用“保障人权与惩罚犯罪”、“公正与效率”、“自由与秩序”等范畴予以阐述。在不同阐述中，前者侧重于个人利益的保护，后者侧重于国家和社会利益的维护。建国以来，如何高效率地打击犯罪、维护社会秩序成为司法的首要目标。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部“关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知”要求：“牢固树立实体法和程序法并重，打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼观念”。［13］公检法三部门联合下发通知要求“切实纠防超期羁押”，在一定程度上印证了在刑事司法领域中“超期羁押”等司法程序性违法现象较为普遍，这种现象反映了司法机关和司法人员在实践中无视程序公正、践踏公民人权、侵犯公民自由的司法价值错位。近年来不断涌现的司法错案足以说明，只要司法价值观念没有发生根本转变，司法程序性违法就具有存在的制度空间。

第二，权力观念之错位。中国传统的权力本位思想根深蒂固，司法权存在着严重的错位：（1）权力与权利的错位。“人民是权力的惟一合法来源”和“原始权威”。［14］257司法权力在本质上具有派生性，但是现象与本质往往背离，既存的权力优位意识使司法权随时会挣脱法律程序的限制。（2）公权与私权的错位。作为国家权力的组成部分，司法权具有公共性。与其他国家权力一样，司法权同样具有天然的异化倾向，即司法机关或司法人员如不能正确对待手中的权力，就会使公权力异化为私权力，使司法权成为满足个人私利的工具。（3）权力与法律的错位。权力具有法定性，任何权力都必须在法律之下正当地行使。“法大”还是“权大”，在理论上早有定论，但在实践中至今仍未能践行“法大于权”的思想，一些司法机关或司法人员在司法过程中往往将权力凌驾于法律之上。只要“权力本位”思想不消除，权力观念就极易错位，司法程序性违法也就难以避免。

（三）有效制裁机制的缺失是司法程序性违法的制度根源

违法必有制裁是法治原则的必然要求。但综观我国现行的三大诉讼法，对司法程序性违法的制裁机制相当匮乏。首先，制裁方式单一，只有“撤销原判，发回重审”一种法律后果。这种法律后果既否定了违反诉讼程序的行为的效力，也否定了通过违反诉讼程序的行为得到的诉讼结果，并可能通过发起新的诉讼程序纠正错误，但却是一种事后的救济措施，现有单一的制裁方式无法及时阻止程序性违法行为。

其次，制裁范围狭窄。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中都只有“违反法定程序可能影响案件公正审判”的抽象标准，但对于违反何种“法定程序”及如何认定“可能影响案件公正审判”等问题都无明确规定，实践中难以把握。《刑事诉讼法》也仅规定了五种司法程序性违法事项，但违法行为是难以穷尽的，这种列举式的立法模式本身就限制了制裁范围。

再次，救济环节滞后，诉讼当事人无必要的参与权。从现有的法律规定来看，当事人仅对少数司法程序性违法具有一定的救济权，如对不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定不服，可以上诉；对回避、先予执行、财产保全、拘留、罚款等决定不服，可以申请复议。而对其他更多的司法程序性违法则无相应的救济权。对法定的几种可能引起“撤销原判，发回重审”的司法程序性违法事项，当事人也只有上诉权，至于其上诉是否一定会导致“撤销原判，发回重审”的法律后果，当事人没有参与权，只能听凭二审法院决定。

我国法律关于司法程序性违法的制裁方式过于单一、制裁范围过于狭窄以及配套制度的缺位，导致了实践中的司法程序性违法很难得到遏制，这可以说是司法程序性违法泛滥的直接制度根源。

（四）因袭已久的司法操作模式是司法程序性违法的现实根源

我国的司法体制是在否定旧有司法体制和仿照前苏联模式的基础上建立起来的职权主义司法体制。长期以来，在“人民民主专政的手段”和“为经济建设保驾护航”的司法观念指导下，我国的法院和法官在诉讼程序中扮演着过于积极的角色，他们较早地介入纠纷，积极地履行着事实调查者的职能，并对所有诉讼程序履行着管理者的职能。他们以查明案件事实、维护社会秩序为唯一目的。在这种模式下，“先入为主”、“先定后审”等违反诉讼本质的现象屡见不鲜，本应具有实质意义的法庭审理成了法律宣教的手段，这是对司法程序的藐视与亵渎。在司法改革进程中，这种无视程序独立价值的做法已有所改变，但业已形成的司法习惯仍在发挥着强大的惯性作用，庭审形式化等反程序现象构成了司法程序性违法的现实根源。

例如，《刑事诉讼法》也规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”［5］我国《人民法院组织法》也有类似规定，根据这些规定，审判委员会拥有对“疑难、复杂、重大”案件的最后决定权，“审者不判，判者不审”的现状形成。但这种制度使得公开审判制度、回避制度、合议制度等保障程序公正的诉讼基本制度化为乌有，审判过程中的各种程序性违法也就被熟视无睹。

对司法程序性违法的正视是当代中国司法改革中一个无法绕行的重大课题。正在进行中的司法改革可以说在很多方面都在追求实现司法的程序性。十八届四中全会要求推进严格司法，“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。”［1］这些要求均为司法的程序性要求。司法作为维护社会正义的最后救济方式，完全是以程序为核心的：起诉、受理、审理、评议、宣判、上诉、申诉等环节，均是通过诉讼程序而推进的；在诉讼程序的推进过程中，诉讼参与人之间的关系得以明确，案件的客观事实得以再现，诉讼结果得以呈现。如果没有诉讼程序的正当性，就没有诉讼结果的正当性。因此，必须充分重视司法实践中的司法程序性违法现象，并通过建立司法程序性裁判机制加以防治，并以此为推进司法改革的重要突破口。

［1］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［N］.人民日报，2014-10-29（01版）.

［2］詹宁斯.法与宪法［M］.龚祥瑞，候捷，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1998.

［3］高新华.司法程序性裁判［J］.国家检察官学院学报，2008（1）：86-95.

［4］陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.

［5］中华人民共和国刑事诉讼法［EB/OL］.中央政府门户网站，（2012-03-17）［2014-10-25］.http：//www.gov.cn/flfg/ 2012-03/17/content_2094354.htm.

［6］谢佑平，万毅.法内程序与法外程序——我国司法改革的盲点与误区［J］.学术研究，2003（4）：66-69.

［7］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

［8］罗伯斯庇尔.革命法制和审判［M］.赵涵舆，译.北京：商务印书馆，1996.

［9］王利明.司法改革研究［M］.北京：法律出版社，2000.

［10］伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平，译.北京：三联书店，1991.

［11］公丕祥.法哲学与法制现代化［M］.南京：南京师范大学出版社，1998.

［12］王亚南.中国官僚政治研究［M］.北京：中国社会科学出版社，1981.

［13］高新华.走向目的型司法观［J］.湖南师范大学社会科学学报，2005（5）：77-82.

［14］汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集［M］.程逢如，在汉，舒逊，译.北京：商务印书馆，1980.

On the Judicial Procedural Illegal
Activities through the Litigation Science of Law

GAO Xin-hua
（School of Marxism，Changshu Institute of Technology，Changshu 215500，China）

The problem of judicial procedural illegal activities，an inevitable topic of judicial reform in modern China，refers to all the activities which disobey the lawsuit law standard and lawsuit law spirit by the courts or judges. It has three forms including the legal type，the discretional type and the out-of-the-court type.The judicial procedural illegal activities run counter to the judicial reform subject that is“justice and efficiency”，damage the judicial authority，and depart from the judicial idea of human rights.Researching into its reasons，the cultural foundation is the traditional judicature culture of disregarding the procedure；the thought foundation is the reversal of judicial idea；the system foundation is the dislocation of an effective punishing system；and the realistic foundation is the rooted judicial operation pattern.It is necessary to pay more attention to the judicial procedural illegal activities.Therefore，the system of judicial procedural trial should be established so that the judicial procedural illegal activities can be prevented and controlled，which is an important measure to advance the judicial reform.

justice；judicial reform；procedural illegal activities；the procedural trial

D915.1

A

1008-2794（2015）01-0001-06

2014-11-07

江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目“以人为本司法理念与行政诉讼原告地位”（08SJB8200001）

高新华（1969— ），男，江苏昆山人，博士，教授，主要研究方向为诉讼法学、司法制度。