财产的私有正当性——《财产权与自然资源》中“财产的私人功能”述评

潘 佳 张效烽

（1．北京大学法学院，北京100871；2．河北省高级人民法院，河北石家庄050051）

1762年，卢梭提出最初占有者的权利，虽然要比最强者的权利更真实些，但也唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利[1]。1948年的《世界人权宣言》首次将独自或者与他人共同拥有财产的权利赋予和生存权等自然权利一样的地位。伴随着生产工具的逐步进化，人类社会的生产力水平有了长足的进步，生产力的提高使得人类社会生产出的财富除了满足人们的日常生存所需外还有一部分剩余，从这时开始便出现了研究财产权的最初范畴。

关于财产的研究，仍缺乏问题意识指导下的深度思考。譬如，关涉财产制度的关键问题，从法律层面考察，财产为什么会存在？财产存在的必要性和合理性是什么？法律赋予财产怎样的地位呢？应该通过怎样的规则来调整财产？针对上述问题，Barnes在其著作《财产权与自然资源》（PropertyRightsandNaturalResources）的“财产的私人功能”一章中对财产的私有价值展开了讨论，对整本著作而言，对私人功能的分析旨在为后文阐述财产的公共职能，并进一步厘定私人功能和公共职能的关系做铺垫。在论证思路上，Barnes始终在探索并试图考证私有财产权制度是否是管理自然资源的有效制度，甚至是最佳的制度安排。由于用财产权来管理自然资源，首先面临的问题是如何用法律来界定这样的权利，因此在法律上如何理解排他性与合理性这两个关涉财产制度的重要问题，不仅是Barnes研究的重点，亦是我们需要认真思考的问题。

一、问题意识

（一）问题的引入

Barnes首先通过Hayek等的观点，指出财产权存在的必要性，如Hayek认为尽管财产并非必不可少，但是历史经验告诉我们，是人类行为而非人类设计证明了财产的必要性。早期学界曾经对财产权有解构，后来财产权逐渐受到重视，目前这一议题显得越来越重要，私有财产权和自由市场机制已经成为当代社会秩序必不可少的部分，这是显而易见的[2]27。在《财产权与自然资源》一书中Barnes更关注财产在解决国际和国内渔业面临危机时的作用，试图提供一种法律上保存和管理目标的机制。鉴于实践中有关财产的论述和财产权的使用会对财富和权力的分配产生影响，Barnes也关注了财产的这一方面特征，在“财产的私人功能”一章中具体论证了财产的私有正当性如何影响财产的特性和具体的形式。

（二）分析框架

通过引入财产存在的必要性，Barnes指出财产是当前社会必不可少的，并着重强调通过完善法律制度来加强财产的保护。既然财产有存在的必要，那么它为什么重要呢？财产的正当性何在？Barnes认为这与财产的两个重要属性密切相关，一个是排他性，另一个是合理性。①财产的排他性。传统理论往往将保护财产的基本权力界定为请求权，由于请求权对财产的保护力度过于狭隘，才引入了排他性，并进一步确立了法律上的排他性，尤其注重关于财产权的诸多论证理论是如何塑造财产权在特殊情况下具备排他性特征的。②财产的合理性。财产权为什么会存在呢？人们以什么依据享有财产权呢？这便是财产权合理性所论证的关键。从一定角度说明“讨论财产的合理性本质上是在讨论物品排他性带来的后果”[2]29。在对排他性和合理性的阐述中，Barnes始终强调从法理的角度解读，并一直贯穿到结论部分——对财产的界定，本质是一种法律制度。基于此，强调必须用法律规则来调整财产，这种规则可以是规则体系抑或部门法，根据调整财产形式的不同，形成不同的法律规则。

二、财产的重要性之一：法律上的排他性

Barnes在对财产权进行分析时，针对当前学术界对于财产权的内涵及外延的认识有诸多不同，主要对财产权的固有属性及其典型的特征，结合当前时代背景下被赋予到财产权内涵和外延的特性进行详实地列举并阐述，从经济和社会等方面进行讨论和求证，最终得出自己的结论。Barnes首先谈到，如果财产权只简单地被看作请求权，那么Christman等的理论评价似乎是正确的，因为限制个人能力的请求权是毫无意义的。权利持有人只有权利决定持有何物，而没有权利决定需要做什么，这种关于财产的纯粹观点只包括赋予权利持有人权利意义的权能，即占有权、使用权、管理权、收益权和类似于股权的权益等。所有权的其他方面，如防止侵害等，被认为是所有权的外部因素。因此，可以从排他性的角度理解财产：持有人享有的将他人从事物中排除的权利。

但是，对于排他性的这种理解是否抓住了财产的全部本质？Barnes认为把普遍的权利和财产权这种特殊的权利都看作是相关的建构，这种建构的意义和操作取决于所处的社会制度。如果先把财产放在一种对社会需要作出反应的社会制度的位置进行讨论，那么就是社会整体决定这种制度的范围和限制。正如Gray认为财产是由政府对于私人权利的认可构成的权力关系，以控制陌生人获取某种特定自然的益处。通过分析可以看出，这并不是要求我们放弃财产在保护个人利益方面的重要功能，但是我们有理由怀疑排他性权利一定在某种程度上绝对优先于其他利益的观点[2]29－31。

由于明确财产所有权的界定是建立市场经济体制的先决条件，是商品和财产进入流通、交易领域的必由之路，所以Barnes认为所有权明晰、排他，是当前所有权法律制度的共同特征。财产权的排他性，即是比财产权的请求权更有自然效力的一种权利。接下来着重研究和讨论法律层面财产权的排他性，即法律制度架构上如何以法律的形式使得财产权的排他性得以体现和运行，由此进一步引入法律上的排他性概念。

Barnes指出尽管排他性是私人财产的核心，但是过度关注财产的私人或排他性功能可能破坏私有财产权。某些限制在证明财产合法性的过程中是固有的，这些对于财产的限制能够支持这一论断——财产的法律建构也需要对于私人财产的特殊限制或者限制私人财产的积极使用以达到某些基本的社会目标。

三、财产为什么存在：财产的合理性

Barnes从多个角度论证了财产存在的合理性，即人们以什么作为依据享有财产权。

第一，财产作为自然权利。财产权最早作为自然权利而存在，这种阐释方法始于个人拥有某种从个人的独立和尊严中得来的本质权利的观点，正如自我权利等词汇所表达的一样，这个理由被延伸使用，用来支持人有权持有从自身的艺术、智慧和劳动中得到事物这一论断。这种阐释和洛克的财产权劳动理论密切相关，他认为是个人的劳动消耗将某一事物归为私人财产。作为近代个人主义文化改革的产物，洛克认为私人财产是个人自然权利，尽管该理论存在瑕疵，但仍然是私人财产合理性的标准论述[3]。洛克主张尽管世界和资源最初对所有人都是共同财产，但每个人对自身都有财产权。由于人对自己的身体和劳动拥有财产权，那么他必然对自己劳动的产物享有财产权。为支持这一观点，洛克认为劳动是特殊的，因为劳动增加了事物的价值。由于劳动增加了货物供给、改善了人类生活，因此只有生产性的劳动才能产生财产权。这种阐释的一个更有深度、更有说服力的特征是它能保卫个人不受政府或君主独裁力量的侵犯。

第二，论证财产作为一种自由。Barnes从财产权作为一种自由的角度来阐述，认为许多支持私人财产的论证都来源于自由。这些论证的共同点是事物的所有权赋予人物质自由，物质自由反过来又促进了道德和政治自由。如果个人依赖他人满足物质需求，那么个人就会在某种程度上对他人负有义务，无法在行为上行使真正的自由。财产权作为自由的一个组成部分，是自然人或者法律属性上的人应该也是必然拥有的，但是从另外一个意义上谈，“自由”这一定义本身就很难界定，有其政治的、社会的和法律的诸多层面的剖析方法[2]29－33。所以在这个维度上说，就应当首先对自由有一个统一的，至少是法学维度上较为统一的厘定，包括有财产权相关的内涵和外延方面。Barnes在这个阶段对自由作为能够独立证明财产权存在的一个理由保持了谨慎的观点，并认为全部自由所有权应当在合理的限制下运行和实现。

自由包含更多的受限的财产权利，如果这些财产权利未受到干涉，那么自由就得到了维护，财产作为自由的论述虽然有其缺点，但仍然具有说服力。自由是令人信服的道德和政治理念，私人财产和自由之间的联系有强大的论述支撑，但这种联系并不像初次看起来那么牢固，尽管物质独立可以促进自由的论断有合理之处，但仍然不能推断出私人财产是获得自由的唯一方式，并且自由可以由共同财产等其他形式的财产来支撑也是可能的。自由主义论证的主要缺点在于，它可能导致个人财产和财富的巨大不平等[2]39。Barnes的这一论断，旨在强调自由不能作为证明财产合理性的理由独立存在或者全部自由所有权必须在某种条件下得到限制。

第三，实用主义角度的财产。实用主义者认为私人财产能够将人类福利最大化，那么如何从实用主义的角度来解构财产呢？实用主义者对于财产的论述似乎都需要一种强烈形式的自由所有权，尽管如此，这并不妨碍财产和对于私人财产限制的其他形式。财产的关键在于对于期待的安全感，那么其他人可能会反驳说财产的其他形式也能够保持期待。此外，财产同样受制于税务等许多法律干涉，这并不是期待安全感的一部分。财产的实用主义论述也经历过猛烈的抨击，主要表现在实用主义和公正等道德目标的冲突、衡量个人满足感和福利的问题以及实用主义可能导致财富和资源不均等分配的趋向。

在Barnes看来，实用主义的提倡者采用了更多行为主义方式，将实用主义作为偏好排序的功能，以此回应反对的声音。这种偏好通过明显的选择来展示，福利通过拥有更多在偏好列表中位置更高的物品的人来衡量，这样传统的实用主义观点就和财产权利的经济论述相吻合了[2]38。

第四，财产权利的经济阐释。对财产权利如何从经济学角度阐述和解构？主要基于传统的成本收益的考量，财产权利是赋予资源价值的主要机制，私人财产的提倡者认为这是资源分配的最有效方法，能够刺激资源的有效使用。相比其他使用体系，将某些作用或因素“内化”效果更好，即赋予个人财产权[2]41－42。在考察私人财产带来效率这个核心观点之前，有必要讨论某些外部事物，外部事物即交易对于交易双方而非交易者的影响，这就引入了经济学上外部性观点。之后，Barnes相继阐述了有代表性的经济学理论，包括古典主义、新古典主义以及自由主义经济学理论对于财产权的态度，并对经济学中“经济人”这一假设进行论证和推敲。

Barnes基于充分的罗列和论证之后认为产权的明晰需要自由的市场经济，反过来自由的市场经济又会极大地提升资源利用的效率，使得财产权进一步私有化、明确化。当然，在这个论证层面，Barnes也批判地指出市场的假设仍存在诸多缺陷，这些缺陷需要在运行和调整当中加以克服和进行风险控制。

第五，作为私人占有的财产。Barnes认为关于财产的合理性，一个观点常被忽视，即作为私人占有的财产，根据这一观点，财产法的存在是为了给予每个人或实体恰当或合适的东西。Barnes通过阐述Bodin的观点，结合土地的特殊性进一步指出，土地财产带有某种程度的管理权威并且这种权威具有明显的等级特性，而且财产权被归结为某种财产持有，尤其是土地，带来对于范围更大的团体的责任，或者集体利益会高于个人利益。此外，将财产作为私人占有在于财产的排序功能不再仅仅被看作财产权的内部功能，财产所有者不再被期望执行“受托人”功能，这个因素似乎已经被政府篡夺或者作为财产使用的外部约束而存在。这在现代民主理论的基础上是可以解释的，或者根据当个人利益和公共利益发生冲突时，不能永远期望个人考虑公共利益。关于这一点，Barnes认为需要考虑财产的私人占有理论展现的两个相关领域：公共信托原则和当代管理理念[2]50。

Barnes指出公共信托有两个显著特点：其一它是不可剥夺的；其二它赋予政府对于资源监管的持续责任。管理行为与此相似，要保证某些资源的使用方式不会损害该资源提供的公共利益，结果就是监管会受制于涉及某些资源的主要责任，这些责任主要包括保存和管理职责，也包括辅助资源的共同使用和享有。Barnes还强调：①关于财产的某些论述并没有为财产的合理性提供普遍论证，只是解释某些资源的财产权利（如私人占有基本没有涉及笔、书等社会属性不重要的事物的财产权），这些事物的财产权需要其他观点进行解释；②财产的变体可能导致财产的其他形式，那么这种论述也不能只支持私人财产权利，所有权形式应该和社会的需求相适应，因此私人占有和私人财产都需要监管。

第六，财产与多元性。对于财产的多元性，Barnes认为虽然缺乏对于财产合理性整体的论述，但多元性是非常吸引人的，因为它既承认了财产制度的复杂性，又包含了巩固财产等社会体系的道德价值的多样性。在讨论资源的使用过程中，的确会提出许多不同的解释以展示支持或反对财产权特殊形式和分配的案例。例如：Munzer依赖于直观主义推导如何决定可能相悖的财产解释，他的多元主义包含三个原则：公正原则、平等原则和劳动应得原则。Munzer的多元主义论述能够得出许多重要的观点：其一，它否认客观道德真理的存在，尽管它承认某种程度的道德客观性是可能的；其二，推论的连贯和一致性（以其受限或相对的形式）以及在实践中的应用是必要的，这会给财产权利带来无可争辩的限制，也会带来某种不确定性，反过来又会指向不同程度的财产权的财产混合体系，而非统一绝对的财产体系；其三，对多种原则根据直觉进行排序似乎是可能的。尽管Munzer对于财产的多元论述未能明确地包括基于私人占有的财产合理性，但是可以和这种论述调和。Munzer指出财产的私人占有观点的某些关键方面已经被包含在“财产的理论背景中”，尤其是被包含在对于道德特质、共和主义、道德和商业社会之中，以此为自己的财产论述辩护[2]58－60。简言之，Munzer的理论背景承认财产和更加宽泛的社会语境的关系，他承认财产私人占有理论的某些方面值得某种程度的商榷，并指出它作为财产的规范论述并不完整，但是他也承认这个理论仍有规范发展的空间。

对于目前的目标来说，Barnes认为不需要将私人占有精确地安放在Munzer的理论中，私人占有的应用在实践中能够得到承认就足够了。私人占有能够塑造财产，但是只有秩序或原则的形式在法律体系中有效存在时才能成立，那么确定实践中限制财产私人利益的公共利益的存在就十分必要了。

四、余论

论证财产存在的依据是什么，为什么私人财产权重要，问题的提出本身就意味着财产权自身价值的回归，因为“个体的需求，促成了财产法的问世，财产法最初和最基本的功能是满足社会个体的需求”。为了阐释财产的合理性，尤其是私有财产的正当性，Barnes从经济的、自然权利、实用主义、私人占有财产和财产的多元性等角度出发，罗列并剖析了各个相关领域代表人物的观点。通过逐一的探讨，得出结论——财产是管理事物使用的制度。更具体地说，财产是一种法律制度，因为法律提供了财产制度的定义和监管；财产是一种社会制度，因为它提供了一种建立社会秩序的方式。可以看出，对某种资源使用何种财产规则取决于该资源物质、法律或道德上的排他性。Barnes认为这些因素可能阻止某种财产规则应用于特定的资源或限制这些规则的使用范围，此外财产是所有者和社会其他成员之间的关系建构。财产依赖于政治秩序的存在，这种依赖意味着当有必要维护集体政治秩序时，个人和私人利益就会受到限制，那么问题就变成了确定干涉财产权利的公共利益的性质和范围，并考虑当公共利益和私人利益发生冲突时如何进行调和。

总之，Barnes运用多元的分析方法、采取多维的分析角度以及结合理论和实证主义，以渔业为载体，罗列并剖析了各个相关领域的代表人物的代表观点，对财产的特性进行全面详实的厘定。然而，美中不足的是Barnes始终将“财产”和“财产权”两个概念交替使用，而又缺乏对两个概念明晰的界定和区分，这为读者的理解和阅读带来了诸多不便，其虽在行文之初，对二者的关系有一个模糊的交代，或许这本来就是英美法系的特点①，“英美财产制度似乎成为了一个能容天下万物的大口袋”[4]。Barnes认为财产是一种法律制度：法律是定义和管理所有财产制度的工具，这里进行的关于财产法律制度的论述，并非质疑非法律角度理解财产的正当性，而是旨在指出财产权必须在法律层面进行建构这一事实。法律上的财产权指通过法律制度确认的，表现为规则形式的包含各种经济利益的权利，财产权是财产规则的产物，而财产规则处于法律体系之中②[2]。在笔者看来，需要对核心关键概念给予界定和说明，这不仅方便理解和适用，也避免了分歧和无谓的争议。

当然，Barnes阐述的重点始终在于强调财产的法律属性，突出私有财产权的价值和意义，并且为我们呈现在英美法系视角下对财产权综合理解的独特理论框架以及清晰严谨的逻辑脉络。Barnes的问题意识、论证思路和研究方法等诸多方面，均值得我们借鉴学习。多年来，国内学者一直致力于财产概念的再设计和财产权体系的再设计，试图找到一条路径协调传统物权和新型财产权的关系，并建立起与之相应的新的财产法体系[5]。基于此，本文的述评，还有助于启发我们思考一些现实的问题，即如何从法学层面看待我国自然资源物权中“公”与“私”的关系，怎样从自然资源利用市场化的背景下，建构一个基于公有制下的我国自然资源财产权理论体系，等等。

注释：

①相较于大陆法系的概念确定性，英美法系更强调灵活性，不追求概念的确定。参见赵萃萃：《两大法系财产法理念探究——所有权与Estate》（《东岳论丛》，2012年第11期，第183－186页）。

②根据Barnes的观点，财产本身就包含了制度的内容，本身就是一套法律制度，后面的行为也是建立在这个基础之上的，从这个意义上来说，“财产”包含“财产权”，为进一步明晰两者的关系，Barnes应当对两个概念从广义、狭义和一般意义上做一个明确的区分。从一般意义上看，财产是指有经济价值的有形物质载体或者无形的价值载体。

[1]卢梭．社会契约论[M]．何兆武，译，北京：商务印书馆，2003：27．

[2]Barnes R．Property rights and natural resources[M]．Oxford：Hart Publishing，2009．

[3]爱德华·S·考文．美国宪法的“高级法”背景[M]．强世功，译，北京：生活·读书·新知三联书店，1996：64．

[4]喜佳．英美财产权理论对我国财产权重构的启示[J]．西安交通大学学报：社会科学版，2009（4）：78－82．

[5]王卫国．现代财产法的理论建构[J]．中国社会科学，2012（1）：140－162．