自首与故意致死犯罪死刑适用探讨

王唯宁

(北京大学 法学院，北京 100871)

自首与故意致死犯罪死刑适用探讨

王唯宁

(北京大学 法学院，北京 100871)

在死刑存废的争论中，不少国家已经废止了死刑。死刑废止论已经在长达数百年的争辩之中占据优势地位。死刑的废止需要经历一个由限制开始的长期过程，消除故意致死犯罪的死刑无疑是其中最为艰巨的任务。本文以刑罚论中最为重要的自首制度为切入点，审视并分析故意致死犯罪死刑的适用，希望借此开辟一个新的研究方向。

自首；故意致死犯罪；死刑

谈及自首与死刑适用的关系，引人关注的自然是自首是否可以免死。在近几年引起社会广泛关注的案例中，我们发现答案似乎是否定的。但不能否认的是，这些案件基本以故意杀人罪等故意致死犯罪为主。因此，对故意致死犯罪与死刑适用的研究更应该引起我们的关注。有学者曾经统计，在故意杀人案件中存在自首的死刑判决率比无自首的低一半还多。[1]那么，自首究竟是不是这些死罪者的“免死金牌”呢？它与故意致死犯罪的死刑适用到底存在什么样的关系？这显然是需要深究和明确的。

一、明确故意致死犯罪死刑的范围

故意致死犯罪是造成死亡后果的严重暴力犯罪，包括：(1)故意杀人罪。除了我国刑法第232条的规定外，第247条规定的刑讯逼供罪与暴力取证罪，以及刑法第248条规定的虐待被监管人罪当中，致人死亡的，都属于故意杀人罪，依照刑法第232条从重处罚。此外，依照刑法第292条对聚众斗殴罪的规定，聚众斗殴致人死亡的，也依照刑法第232条的规定按照故意杀人罪定罪处罚。(2)其它造成死亡后果的严重暴力犯罪。如我国刑法第115条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，这些罪名当中都有可能包含剥夺他人生命的内容；第263条规定的抢劫致人重伤、死亡的情形下，有一些是以故意杀害被害人作为抢劫手段的；第239条绑架罪中规定的致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的。可以说，故意致死犯罪是人身危险性和社会危害性都处于最顶端的暴力犯罪。

这里的“死刑”不是一般所讲的死刑，而特指“死刑立即执行”。我国的死刑包括“死刑立即执行”和“死刑缓期执行”两种执行方式，从实际执行后果来看是生死两重天：一种导致不可恢复的死亡后果，另一种可能轻至十几二十年后就回归社会。这样天差地别的后果要求法官在量刑时慎之又慎，更需要法律能提供更为详实的区分标准。作为量刑情节中最重要一环的自首情节，能为立即执行与死缓的区分提供一个更为详实的标准。

二、“自首免死”在法律中的解读

(一)“免死金牌”的适用

存在自首情节进而从宽处罚自古就是法条中所明文规定的。那么，在死罪中自首是否真的能起到“免死金牌”的作用呢？对其的理解还是重在“免”和“死”二字。“免”即是自首情节在量刑中从宽作用的体现；而“死”则是“死罪圈”大小变化的说明。自2011年通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》以后，随着自首情节从宽量刑作用的提升以及日益严格的“死缓”配置逐渐替代死刑立即执行而发挥作用，自首情节越发带有“免死金牌”的成色。

1.自首在量刑情节中地位的提升

《中华人民共和国刑法修正案(八)》通过后，有关自首的刑法第67条增加了第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”该条中关于“自首从宽”的前两款没有变化，只增加了“坦白从宽”一款，但从刑罚目的的角度衡量，在其它情节相同的情况下，“自首”的法定从宽幅度显然大于“坦白”。在从宽情节考量这方面，“自首”的地位实际上得到了显著的提高。

2.“死缓”的加重缩小了“死刑立即执行圈”

“死刑缓期执行”的严格程度加重代表了缩小“死刑立即执行”适用空间的倾向，使很多原本在“死缓”与“死刑”量刑中游离的犯罪更加确定地靠向“死缓”一边。《中华人民共和国刑法修正案(八)》通过后，限制减刑充分提升了死缓的威慑性，加强了死缓的一般预防的功能，也使得在“废除死刑”成为全世界共识的今天法官在量刑时会偏重适用死缓，而更谨慎地使用死刑。从这个角度来说，“死罪圈”无疑是被缩小了的。自首的重要性得到提升，同时死缓的一般预防功能得到加强，使得法官在对极其严重的犯罪量刑时会逐渐偏重适用死缓。

(二)死缓也是一种从轻

现行刑法第67条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”从量刑幅度的描述顺序我们可以发现，“从轻”一般应是有自首情节的案件在被衡量时量刑的首选；另外，在2010年最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中也强调：“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚。”通过强调“一般应该”的状态我们可以发现，无论是在法条还是在司法解释中对存在自首情节的案件量刑时从轻考量是通行的做法。那么，在没有任何犯罪被规定法定刑单一为死刑立即执行的刑法体系中，在存在自首情节却又将刑种选择为死刑时，采取一种比较轻的执行方式——“死缓”，在理论上是没有任何问题的。而实际上，选择“死缓”基本上意味着犯罪人得到了从死到生的转变。

三、自首亦不能免死的故意致死犯罪

自首是“可以型”量刑情节，通说认为，“可以”应该被解读为“一般应当”，即“如果没有特别事由，应当适用该量刑情节；如果不适用该量刑情节，必须具有充分理由”[2]。也就是说，在有充分理由的前提下，自首从宽也存在例外。现代刑法将自首适用到侵害人身健康的犯罪当中，但自首制度在任何时期都不是一定从宽的保证，药家鑫、李昌奎以及周喜军等引起广泛关注的案例充分说明“免死金牌”也存在例外。那么，在对“死罪者”量刑时，这个“例外”到底又应该包含哪些内容呢？

(一)手段残忍

“手段残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念，是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战。[3]在事实层面判断，同样造成一个人死亡的后果，为什么法官认为杀人后分尸、奸尸的犯罪要明显重于单纯杀人的犯罪呢？这是因为犯罪手段超出了人类的正常认知。这里没有使用“善良认知”，是因为笔者认为故意杀人这种行为无论采取何种手段都是残忍且挑战人类的善良认知的，在道德判断上并不存在用毒杀人比用刀杀人高尚的这种理解。同时，尽管残忍程度这种规范性判断的基础仍然需要一个主观的评价，进而给予法官较大的自由空间，但是立法者也并不允许法官进行完全个性化的评价，而只能从法官所处社会的一般社会伦理观念出发来评价。[4]所以，笔者认为在死刑判决书中出现的“手段残忍”指的就应该是残忍程度在最高级的犯罪，是超出人类对故意杀人行为一般理解的犯罪，包括：(1)采取不常见方式，给被害人带来极大的痛苦，如奸杀、纵火焚烧等；(2)犯罪人为了满足犯罪心理而进行其它暴力行为，如杀人后的分尸、奸尸等。面对没有具体标准的规范性概念，必须用缩小解释的方法对其进行描述和细分。当然，这种分类也无法改变手段残忍作为规范性判断的本质，但这无疑合理地限缩了法官的自由裁量权。

(二)犯罪对象

判断情节特别恶劣、犯罪人主观恶性深以及人身危险性大的另一个标准就是犯罪对象。从某种程度上说，它与“手段残忍”共同起作用、相互印证。不同的是，手段残忍是一个规范性概念，而犯罪对象是可以客观判断评价的。在很多案件中，对“手段残忍”的评价是借由犯罪对象在社会认知上的力量强弱及与犯罪人关系的远近而发起的。

1.无辜的受害人及不确定的社会大众

1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确指出：“对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这里需要明确的是“严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件”的概念。所谓危害社会治安，即是会给社会一般人带来安全的威胁。这些犯罪对象是在犯罪发生前与犯罪人没有相对关系连线的。从犯罪学的角度讲，被害人不仅是无过错的，更不应该是在犯罪预期辐射区间内的。其中，包括两个相对的群体指向：第一个是无辜的受害人，如在李昌奎故意杀人案件中的被害人王家红，无论在其母与李昌奎哥哥家的纠纷中，还是其姐在与李昌奎的感情纠纷中，显然都不是直接关系人，他作为无辜受害人的地位是毋庸置疑的。第二个是不确定的社会大众，这类群体更易成为危害公共安全犯罪以及恐怖主义犯罪中的被害人。

2.没有反抗能力的儿童、老人

不能否认，弱者更易引起旁观者的同情。在暴力犯罪中施害一方与受害一方的力量对比在对犯罪性质评价时会发挥很大程度的作用。当这种力量对比达到极端时，会自然地加强评价者对施害一方的否定评价。而作为刑法特殊保护对象的儿童、老人，在受到暴力侵害后，自然更易引起社会的共鸣，从而促成对犯罪人最“恶”的评价。例如周喜军一案，犯罪人盗车后将两个月大的婴儿掐死并埋于雪中，“掐死”这一杀人行为究其本身性质并不如分尸、焚烧等更加恶劣，手段相比而言在犯罪中也频繁出现，但正是因为被害对象是一个两个月大的婴儿，直接导致公众对其残忍程度的咂舌。

(三)自首目的

对于自首动机的考量，不能局限地认为真心悔过的一定从轻，完全是为了利己的则不能从轻。暂不考虑法官是否有办法判断犯罪人自首的主观心理状态，即使可以确定，亦不能因为犯罪人的利己之私而忽略其自首之实。立法者想表达的精神其实是“不同情节自首在量刑中所起作用应该不同”。但以“恶意”一言蔽之，其实还是在用一个规范性概念来进行兜底，最为直接客观的标准应该是对自首时间性及主动性的考量，如区分已发罪的自首与未发罪的自首以及区分不同的投案形式。

1.未发罪的自首与已发罪的自首

《唐律》中有“犯罪未发自首”条，即在犯罪未被官府发现或者他人告发之前，只要自首，就一定能够得到减免；但如已被发现、举报，无论官府是否着手审理，即使自动投案，也不能按照自首处理。在台湾地区，现行的自首制度基本上沿袭了相似作法。我国刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”由此可见，我国的法律肯定“已发而首”的从宽作用，在立法精神中对“未发而首”更加肯定。同时，在人身危险性与社会危害性方面，未发罪的自首与已发罪的自首也是完全不同的。在犯罪还没有被他人告发或者在司法机关掌握之前而积极地投案、主动地将自己置于司法审判之内，很大程度上说明犯罪人的悔罪性，相比已发自首和顽抗到底的犯罪分子，这种行为应该更值得鼓励，而在量刑中更应该得到优待。面对这种未发罪自首，笔者建议可以设为法定免除死刑。当然，会有很多人质疑这是否有碍司法权威以及影响对那些反人类犯罪的惩罚。对这种情况的分析不应仅从报应刑的角度出发，而应从制度的整体功能性以及特殊预防的主要功能角度出发进行思考。更为重要的是，未发罪自首与已发罪自首的区分，并不是作为死刑的积极要素出现的，而只是以消极因素形式来限缩“死罪圈”，这无疑向废除死刑之路又迈出一步。

2．投案形式的区分

根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的具体规定，以下情况也视为“自动投案”：“犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”可见，对投案形式的区分，立法者已经开始了尝试。不过相较之下，上述规定的应该是自首主动性处于最高等级的犯罪人行为，作用明显偏重于在“定性”之上，而真正需要在量刑中予以考虑的应该是能反映不同积极程度的自首表现方式。例如周喜军在受到全地区警民共同追捕之后逃无可逃从而自首，李昌奎在受到追捕而潜逃到其他地区后投案，药家鑫在被通缉追捕之前就自动投案，这三种形式的自首在量刑时不应该享有相同的从宽考量。笔者认为，可以将自首形式细分，提供有区别的从宽程度的考量标准，避免不同形式自首的相同量刑。

四、结论与建议

在现有司法体系下，自首制度并不是故意致死犯罪者的“免死金牌”。一方面是因为死刑制度在我国还有很大的适用空间并发挥着作用；另一方面是因为我国的自首制度规定还相对不够完善，在没有将自首类型标准化的同时，量刑时大体采取“一刀切”的方法。笔者认为，自首免死原则确实应该存在于特定类型自首当中，比如未发犯罪的自首；并且在一段时期内也仍然会存在自首等从宽情节与否并不影响死刑适用的犯罪，如造成大规模杀伤的极端恐怖主义犯罪等。但与此同时，理论界与实务界应该在完成量刑情节的类型化后，将更多的精力投入到对多量刑情节同时作用的量刑研究当中。

(一)法官的选择

因为“死罪圈”本身的特殊性，无论法官最后如何作选择，大多会面对在情感上处于极端状态的被害人家属或犯罪人家属一方的质疑。随着网络的进步，越来越多的“旁观者”也涉入讨论和质疑当中。很多案件在最后量刑之前就被媒体以及大众以各种角度进行曝光和评判。这为法官判案带来了更大的难度，司法独立面对前所未有的考验。

1.明确死刑适用标准，坚实法官量刑依据

现有的关于死刑适用标准的条文相对抽象，在保证法官自由裁量权的同时，为判决书上的说理带来空间，但这也正是“舆论审判”指向的矛头所在。笔者认为，虽然死刑适用需要综合考量整个案情，夯实从宽和从严的所有情节，但立法者还是可以通过对“自首”“累犯”等量刑情节的类型化，进一步地明确死刑适用标准。第一步，将不是必须处以死刑的情况明确划出“死罪圈”，可考虑从从宽情节中抽取那些能表明悔罪程度最大、人身危险性最小、不科以死刑不足以危害社会的那些情节，组成死刑免除情节，作为死刑的法定消极事由。第二步，逐步提炼那些必须适用死刑的极端犯罪情节，如多次故意杀人的累犯、残忍杀害多人或反人类罪行等，组成死刑的法定积极事由。这样，随着死刑适用标准的一步步明确，法官在量刑中有了充实的依据，易于保持“司法独立”。

2.选择“民意”

死刑的适用必须充分考虑是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于减少社会对抗、促进社会和谐、争取更好的社会效果。这对法官提出的要求是听取“民意”。可什么是“民意”？现有的表达方式大概有这么几种：第一，被害方的联名上书或上访活动；第二，新闻媒体的倾向性新闻报道；第三，网络站点或者BBS上网民的言论；第四，民众茶余饭后的街谈巷议。[5]笔者认为，这些并不能完全代表“民意”，而只是其中的一个组成部分。“民意”具体来说是大多数人民的意见和想法，由于其无法测知，我们就应该将其抽象化，其指的就是社会一般人的认识，它由公正、公平、善良组成，不仅包括可获知的民众的反应，也应该涵括法官的职业惯性选择。我们将“死刑者”定义为极少数罪之该死的犯罪人，那么这种程度的衡量就不应该仅针对因为某些话题而展现在民众视野中的案件，而应是在整个“死罪圈”中进行把握。因此，选择“民意”，并不仅仅是使审判结果让一部分民众满意，更应该是对正义的追求。

(二)自首制度的建议

刑法学术界一直有“重定罪而轻量刑”的研究惯性，而实务工作中法官和检察官们显然更重视“量刑”，正是这种差别造成了相互沟通的障碍，其中一个弊端就是对自首制度的定位不明确。法官们将自首作为在定罪量刑两个阶段同时发挥作用的重要杠杆，以调节罪责相适；而学者们更多地偏重以教义学的方法诠释自首认定方面的问题，解释“自动投案”与“如实供述罪行”的涵射成了大多时候的主题。笔者认为，这是由自首制度在我国刑罚制度中定位不明确造成的。

笔者通过对多个国家自首制度以及中国自首制度的研究，认为自首制度的规定必将走向详细、完备，在自首类型化、刑罚个别化方面将趋于细致。从实用主义出发，中国的自首制度需面对从原则性规定到详实规则的转变。

[1]尹明灿.故意杀人罪实证研究——以493例故意杀人罪案例为视角[J].中国刑事法杂志,2009(6):45-46.

[2]高铭暄,马克昌，主编.刑法学[M].4版. 北京:北京大学出版社,2010: 292-293.

[3]车浩.从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义[J].法学,2011(8):56-57.

[4]耶塞克,维根特.德国刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,2001: 159.

[5]赵秉志.穿越迷雾：死刑问题新观察[M].北京:中国法制出版社,2009: 101.

2014-11-15

王唯宁(1985- )，男，吉林长春人，北京大学法学院博士研究生，从事刑法学研究。

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2095-7602(2015)03-0041-00