上书模式——公民直接参与立法的一种途径

杨铜铜（山东大学威海法学院，山东威海264209）



上书模式
——公民直接参与立法的一种途径

杨铜铜
（山东大学威海法学院，山东威海264209）

摘要：公民立法参与作为公民参与公共事务的一种形式，正在逐渐兴起。一般来说，公民参与立法有三种形式，而“上书模式”只限定其中两种参与形式。“上书模式”作为公民直接参与立法的一种形式，其发挥的作用依然有限，且在现阶段仍然受到诸多因素的限制。随着我国民主体制改革的不断深化、法治建设及公民法治思维的形成，在这一背景下应该对公民上书进行保障而非限制。

关键词：上书模式；立法参与；直接参与；参与限制；参与未来

一、引言

现代化过程中的国家，一个重要表现就是公民政治参与能力不断提升，政治参与范围不断扩大。有序的公民政治参与，一定程度上实现了政策制定的社会化、科学化及民主化，对于公民主体意识与政治认同感的培养具有重要意义，对于社会制度化的形成亦有重要作用。公民立法参与，作为一种公民政治参与的领域，正不断地得到重视与强化。“现代法治的基本精神是立法权应该掌握在人民或人民带代表机关或议会手中，否则就会影响立法者的民主基础”［1］，随着公民法治思维的形成，公民对这一精神的理解不断深化，权利意识也正不断地提升。中国正在高速建设法治社会，法治的形成，离不开公民的参与；立法参与可以在法律源头上体现公民意志，从而保证法律制定的权威性及合法性。“在立法过程中，广泛听取社会各方代表对法律的制定、修改、实施方面的意见，为他们提供一个直接表达自己真实意愿或利益需求的场所，使立法者及时了解民意，是权力机关尊重多数人选择又最大限度地降低少数人的利益损失，减少社会矛盾冲突的制度安排”［2］，不仅如此，立法参与同时体现了公民对参与权、知情权、表达权及监督权的渴望。

阿伦特曾指出，“自由的实质内容是参与公共事务，进入公共领域”［3］，在公民意识不断觉醒的今天，立法参与正是体现的公民对这种进入公共事务管理中的迫切期望。公民希望对立法议程施以影响，表达个人或集体的偏好，从而提高立法的可接受性。而就目前我国立法参与的表现形式上来看，我国公民参与立法主要还是以参与法案公开征求意见的过程中①。这种参与表现为立法机关引导下的一种参与，是被动性的一种立法参与。公民上书作为现代公民直接、主动地影响或参与立法的一种途径，正不断发挥着作用，影响着法律制定过程。公民上书，能够直接影响立法议程，开启立法程序。上书模式作为一种公民立法参与愿望的表达形式，体现的是其对公民权利的一种珍视，一种合理及合法性的参与。单一的立法主体，在立法时难免会遇到理性自负现象，而多主体参与的立法过程，集思广益，能够很好地克服这一现象。有序的公民上书，能够弥补立法机关认识不足，在一定程度上对于立法体制及法律体系的完善具有重要的推动作用。在民主体制健全的时代，立法过程应主动听取社会声音，尊重社会意愿。这一方面能够限制公权力的张扬，另一方面又能很好地保障公民权利的实现。但从目前情况看，我国公民上书，还处于起步阶段，仍然受到很多制度性限制。且从“上书模式”本身来看，公民参与立法群体较为单一，参与资源分配不均，公民建言也不一定会被采纳，公民上书亦没有大规模的发生，仍以个案为主。但“上书模式”随着中国民主改革制度的不断向前推进，必然会得到进一步发展，并成为公民参与立法的一种趋势。因此，“上书模式”必须得到重视。

二、“上书模式”的现状及特征

所谓“上书模式”②是指普通公民（或组织）以个人身份向全国人大常委会、地方人大常委会及国务院等有权立法机关提出立法建议，表明立法参与意图，希望立法机关能够对自己的建议做出回应的一种公民立法参与现象。“上书模式”体现的是一种有权立法机关与无权立法群体之间的一种互动，在一定程度上可以看成一种两者资源不对等的博弈关系③。

（一）“上书模式”的主要表现形式

就公民参与立法的表现形式上讲，可以分为三种形式。第一种形式是公民直接提出立法建议，以完善立法体制，加强对社会的管理。例如，2012年3月，温州学者周德文向有关机关递交了《中华人民共和国民间借贷法》立法建议稿。这部建议稿共分五章三十六条，较为系统、全面并附有创造性地阐述了立法目的。涉及总则、借贷约定、借贷管理、法律责任和附则；并对民间借贷、借款人、借贷人及非金融机构经济组织的内涵作了明确的定义；对民间借贷的权利、义务及责任作了明确地阐述；且对民间借贷范围及进去作了界定；对其规范管理、风险防范提出了具体措施；同时又与我国的刑法、公司法、民事诉讼法等相关法律相互联系，成为一部系统法律建议稿［4］。

第二种形式主要体现在公民参与法案的意见征求的过程中。2013年12月31日，中国人大网公布了第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议的《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》，向社会公开征询草案意见，意见征求截止日期为2014年01月30日。北京大学宪法与行政法研究中心认为，行政诉讼中的“立案难”、“审理难”与“执行难”等问题要想彻底解决，则必须在根本上依赖于政治体制改革、司法体制改革的渐进推行；但是，通过修改完善《行政诉讼法》，可以在相当程度上缓减这些问题的严重性。宪法与行政法研究中心在进行了大量的工作基础上提出了具体修改意见。针对“立案难”现象提出：扩大被诉行为主体和被诉行为范围，采用“负面清单”（即概括条款加排除）的方式规定受案范围，创设独立的行政规范性文件审查之诉等建议。针对“审理难”的现象提出：解决复议机关因规避当被告而做“维持会”的问题，明确对规范性文件的审查和处理机制等建议。针对“执行难”的现象提出：完善对于被告财产强制执行的规定，取消对行政机关罚款和对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留的规定等建议［5］。

公民参与立法的第三种形式表现为公民要求有权机关审查相应的法律法规等规范性文件。继“孙志刚事件”、2011.7.23动车事故发生后，2011 年7月29日，来自北航教授任自力、北大法学院教授尹田、清华法学院教授施天涛、人大教授贾林清及对外经贸大学保险法中心教授陈欣等五位学者联名致函国务院法制办，建议废止《铁路旅客意外伤害强制保险条例》。尹田等人呼吁，自该条例1951年6月24日实施后至今（1992年修订一次），已经与《保险法》等相关法律规定相冲突，不利于铁路交通事故中遭受意外伤害的旅客合法权益的保护。他们列举了《铁路旅客意外伤害强制保险条例》的五宗罪：与《保险法》相抵触，有违公平原则，侵犯旅客的知情权，强制保险不合理，剥夺了旅客的选择权；并呼吁国务院法制办对之进行审查［6］。实施了61年的《铁路旅客意外伤害强制保险条例》终于2012年11月9日被废止，国务院第628号令正式废止了《铁路旅客意外伤害强制保险条例》，同时删除了《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第33条。7·23动车事故发生后，学者们起到了废除《铁路旅客意外伤害强制保险条例》催化剂的作用。

可以看出，公民参与立法活动分布于立法活动的各个阶段。从总体上讲，立法活动可以分为三个阶段，第一个阶段是立法准备阶段，包括一些立法启动活动，任何一种立法过程，在法案正式提交立法主体审议表决前，都有不同程度的立法准备活动。公民参与立法的第一种形式，就是启动立法程序的触发器。第二个阶段是由法案到法的阶段，这一过程通常需要经过一个复杂的过程，目的是在颁布之前使法案更加完善，使法案更加切实可行，减少实施时的阻力。而这一阶段必不可少的是征求意见，公民参与法案征求意见的活动正是公民参与立法的第二种形式。立法活动的第三个阶段称为立法完善阶段或后立法时代，主要体现在三个方面，一是完善本法以适应社会需求，二是为新立法积累社会条件，三是评估法律的实施效果，必要时予以废止。公民参与立法活动的第三种形式指向了立法活动的第三个阶段。

但是，并非公民参与立法活动的三种形式的表现都可称为“上书”，“上书模式”主要是指公民主动提出立法要求及审查相应法规等这两种形式。因为公民参与立法的第二种形式，已经具有很长的历史，且在我们日常生活中常见，而第一种与第三种形式，则在社会中较为少见，且其与有关机关的互动方式较第二种也有区别。因此，本文所指的“上书模式”主要是公民参与立法的第一和第三种形式。

（二）“上书模式”的表现特征

就目前我国立法参与现象来看，我国公民立法参与主要还是在立法机关主导下的一种自上而下的制度性安排，这种制度性安排往往导致公民无法认清自身参与立法的属性，且这种制度性设计往往不能把公民参与作为一种权利予以保障，这种立法机关主导的参与范围也受到限制。然而，在“上书模式”中，公民则是主动提出立法等要求，且这种参与带有很强的目的性，参与更加有序。

之所以区分公民参与立法的三种形式，主要是为了区别公民主动性及被动性参与。在“上书模式”中，公民主动向有权立法机关提出建议，希望立法机关予以考虑。这种主动性的参与，已经打破了立法机关主导的参与形式。在体制相对单一、固定化的环境下，通过其他一些途径影响立法议程，可以说是民主建设的一种进步，且这种突破“官控式”参与形式，是立法机关尊重社会的一种表现，更是我国法治建设的进步。“上书”建言能够被采纳，被尊重，说明立法模式的一种转变，立法机关一定程度上不再闭门造车，而是广开贤路，听取公民意见，使法律更加体现民意，法律更加贴近社会，切实可行。

我国公民立法参与已实现了从无序到有序的转变，主要表现在以下几个方面：一是参与主体的大众化，公民个体或组织越来越多地参与到立法过程中，通过多种形式和途径提出立法建议和意见等；第二是参与观念趋于理性化，公民参与是在遵守法律法规的前提下进行的，独自参与意识与参与责任感逐步增强；第三是参与目的合理化，公民参与立法，更多的是出于行使合法权利，维护合法利益，表达立法的愿望与要求的方式更加合理；第四是参与方式多样化，公民参与立法涵盖了公开征求立法项目、立法调研、书面征求意见等形式；第五是参与范围扩大化，公民参与立法已经由个案参与转变为常态参与，并且在一定程度上参与的广度和深度都得到了提升［7］。立法参与的无序向有序参与的转向体现了公民对法律赋予的权利的珍视，权利行使更加科学有效，是我国法治建设进步的标志。“上书模式”体现了公民参与更加有针对性，有的放矢，往往是针对社会焦点事件，且很大程度上带有公益性。因这种“上书”往往会受到一定程度上的限制，因此，公民提请上书时，通常会全盘考虑社会各种因素，并附有详细的上书的理由。此外，公民上书体现的是对程序的尊重。在传媒的影响力不断提升的今天，一些具有法治思维公民及一些民粹主义者，针对一些焦点事件，往往会发表个人言论，寄希望于立法来解决这些问题，但是并非这些言论都可以引起立法机关的注意，因其参与缺少程序性。程序性参与是对公民参与的一种限制，只有有序性的参与，才有可能带来法治的进步，无序的参与是对程序性的破坏，更有可能消解法治。同时理性有序的参与才有可能被立法机关接受，公民权利诉求才能被尊重。这种无序性的参与不能称之为公民上书，其表现的往往是一种思想偏激的表达，并不能真正的启动立法程序。

尽管公民上书成为一种公民参与立法的新途径，但是仍然表现出了参与主体的单一性及程序性不完善。公民参与立法，为个人影响公共政策提供了机会，也为立法不断完善提供了一种新途径。从上书的群体中我们可以看出，能够上书者，非一介平民百姓，而是具有一定法学知识背景的人，他们往往是具有知识优势、社会地位的人，只有这些人才拥有某种“话语权”，才了解上书的渠道［8］，提出的建言才有可能被接受。但这并不是说，只有这类人才具有上书的话语权，上书只限定在这一群体当中。2003年5月，河北香河县香城屯村委会主任王淑荣上书全国人大常委会，其认为《河北省土地管理条例修正案》第25条规定：“占用基本农田以外的耕地及未利用地从事养殖业，不建筑永久性建筑物的，应当按照临时用地办理审批手续”。违反了《土地管理法》第57条规定：“土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过两年”。要求对前者合法性进行审查。2004年4月，河北省人大常委会办公厅收到全国人大常委会办公厅函件，建议该省对有关规定进行修改。2005年5月27日，在河北省十届人大常委会第十五次会议上，《河北省土地管理条例修正案》获得通过，原规定第25条因与法律规定不一致而被删除［9］。

公民上书的方法一般是将建言提交全国人大常委会、地方人大常委会及国务院法制办等，并未有相应的程序保障。有关法律规定较为原则性，缺少程序性规定。其中《立法法》第34条、第35条、第58条及第90条第2款涉及公民参与问题。这些规定从不同层面上保障了公民通过多种渠道参与立法活动的征求意见过程中，但只是一些原则性的规定，且这些规定并未真正涉及公民上书问题。法案的起草多采用关门模式，虽在公布之前公开征求意见，但在实施过程中便会暴露问题。由于立法者并不能考虑到一切情况，不能预测未来社会情境的变化，法必然带有一些缺憾，对于法的完善，公民将成为一份重要的力量。但是，“全国人大常委会虽然颁布了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》，规定普通公民的‘上书’程序，是先有人大法工委接收、登记并进行研究，必要时报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查”［10］。但是，这些似乎都在规定各部门权力，“至于法工委接到公民‘上书’后，是否进行答复，答复期限多长，具体如何审查”［10］等问题没有具体规定。人大法工委收到公民上书后，先行研究，研究之后在报各专门委员会，而其自由裁量权未受到限制；公民上书，往往带有某种期待性，而没有程序规定受理期限，也没有规定答复程序，则往往会使上书石沉大海，毫无音信。程序性保障不完善，使得上书受到很大程度上的限制。

三、上书模式立法功能的制约因素

“上书模式”之所以未形成较大的参与群体，在于其受到很对因素的限制。公民并不能像其他组织一样，作为组织成员可以直接将建言上书到有关机构。公民置身于国家这一组织中，因其身份的普遍性，并不能获得参与立法的机会，立法参与机会多把握在特殊身份的一群人中。上书之所以通常以个案的方式发生，这与参与成本是分不开的。公民上书应该认清当代社会背景，与时代相向的建言，也往往会得不到重视。即便是精英群体上书，也往往石沉大海，毫无音信，这与是否能够契合立法时机也密不可分。

公民上书建言并非都是涉及个人利益，相反，公民上书往往带有公益性。上书实际上是公民参与立法的一种权利诉求，但并非所有公民都能表达这一诉求，成本问题应该考虑。针对社会问题，公民在提交上书之前，需要花费大量精力去调研，在调研过程中会发现，并不是所有问题都值得去上书。在一些案件出现之后，很多案件通过司法途径就可以很好得到解决。即便是一些与宪法、法律及行政法规等相违背的规范性文件，在司法实践中，法官凭借经验也可以很好的解决这一问题，法院内部也可以启动审查程序。此间的机会成本，是上书人应该考虑的问题。“上书模式”参与群体的单一性表明，参与群体主要还是一些精英集团，他们具有知识优势，知道上书途径，但往往也会受到特殊的社会背景的限制。权利诉求应该在合理的范围内，权利过度张扬，也会带来一系列的问题，过度张扬的权利是对法治建设的一种破坏。精英集团凭借其拥有的资源，可谓是比普通公民更具有上书优势，这是导致群体分化的主要原因，群众性参与所要花费的成本往往会更高。精英集团的上书往往要求较高，在立法条件不具备的情况下很难对其做出回应。事实上，在传媒高速发展的今天，公民可以通过网络等渠道参与立法活动，这在一定程度上降低了参与成本。然而，上书的建言却往往会开启立法或规范性文件审查程序，这种花费是非常高昂的。立法机关在做出决策之前，往往会评估成本问题。过高的成本较低的收益，很难启动这些程序。市场经济时代，立法也要进行成本效益评估，从成本收益角度分析启动这些程序的必要性，这是时代背景的要求。因此，公民上书在一定程度上很难启动花费高昂的立法程序。

公民上书建言不能与宪法与法律等精神相违背，否则即便上书，也会音信全无。2012年9月1日，名为愈愚的博主在其新浪博客中刊登了俞氏《中国公民自由结社法》立法提案草案。他指出，鉴于中国社会已处于利益多元化的利益博弈状态，社会需要公民结成社团形成利益博弈力量，来消减社会矛盾，平衡各阶层利益，从而实现公民之间、公民与社团之间，社团各阶层、各阶级之间平等、自由、合作、有序的利益博弈。为满足中国建设公民社会的强烈需求，为落实宪法赋予中国公民的自由结社的权利，提出了关于公民自由结社的权利立法草案［11］。虽然此草案明显有利于提升公民自由结社的权利，但对于中国目前政治稳定具有潜在威胁。提倡公民结社自由，尤其政治结社对于国家政权稳定来讲具有很大的危险性。公民有结社权利，但是权利过度张扬之后必然会滥用其权利，侵犯其公民及其他公民的合法权益。对于一个转型的国家来讲，稳定的秩序优于自由权利的选择。社会安定有序，才能促进社会向前发展，才会逐步实现公民权利，而开放公民自由结社权，无疑是给当下社会造成不必要麻烦。托克维尔在《旧制度与大革命》中告诫我们，在一个制度松动的国家，若没有秩序的保障，将会带来难以挽回的灾难。公民上书是有限度的。如果允许公民肆意上书，则必然会使公民权利进一步张扬，对于刚刚起步的中国法治建设雪上加霜。如果公民的上书都可以引发立法程序，无疑会在一定程度上影响法律的安定性，消解法律权威，使法律丧失公信力。《民间借贷法》和《中国公民自由结社法》将可能是两种不同的结局。公民与立法机关始终处在博弈状态，只有在公权力允许的限度内，公民上书才有可能得到落实。

公民上书要想被采纳，其中一个必要的前提是立法时机成熟，要符合立法偏好。所谓的立法时机，是指立法者做出是否立法以及何时立法的决策时所应考虑的各种主客观条件。从立法时机的构成来看，“立法时机包含了制定法律的时机，修改法律的时机，以及废除法律的时机”［12］110。此外，立法调整还必须具备以下四项时间条件：第一，已经存在或充分预见需要解决的社会问题；第二，对该社会问题已经能够做出价值判断；第三，对该社会问题需要法律调整，且法律能够调整；第四，具备了实施法律的社会基础，必须具备立法需要和立法可能［12］112。社会问题的出现，只有在原有法律等难以调和时，才有可能得到立法者的关注；此外，立法还需要对社会资源的把握，在现有资源的前提下需要具备使立法成为可能的条件。通常情况下，政策系统中存在着三条不同的溪流，立法议程中，也同样存在不同的三种溪流：问题溪流，政策溪流与政治溪流。其中问题溪流是由于环境中存在各种社会问题，各种社会问题在四处漂流，并不是每一个社会问题都能会被提上立法议程的，如何引起立法者的注意，取决于某个问题的特点。政策溪流是立法建议产生、讨论、重新设计以及受到重视的过程，该过程通常是在一个由某一特定立法领域专业人员组成的立法共同体中产生的。政治溪流主要考虑公民情绪，各阶层的压力，立法者偏好等。这三条溪流彼此间相互独立，只有在关键时间点上，它们汇合到一起，公共问题就被提上了立法议程，这个时间点就是“立法之窗”［13］。因此，并不是所有的上书建言都能被提上立法议程，只有那些上书涉及社会“焦点事件”才有可能打开“立法之窗”，如“孙志刚事件”，7·23动车事故。公民上书的建言，只有在各种条件都具备的条件下，立法时机成熟时，才有可能启动立法程序。否则，如果每一项上书建言都能启动立法程序，将极大浪费立法资源，且会威胁法的安定性，消解法律的权威。

四、“上书模式”的未来——保障而非限制

随着权力统治向法律统治的转型，群众的权利意识得到提升，政治参与愿望也不断的高涨。要想实现法治方式治理形式，必须重视公民参与问题。公民上书作为公民直接参与立法活动的一种方式，其未来的走向，也反映了我国法治建设的推进程度。我国宪法规定：人民依照法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。而要想实现宪法赋予公民的权利，在对待公民上书问题上，应该保障而非限制。尤其是伴随着我国体制改革的推进，民主制建设也得到强化，公民的法治思维正在逐渐形成，这在一定程度上都带动了公民参与。在这种时代背景下，需要对公民上书加以保障。

（一）民主建设的发展使公民参与愿望不断提升

随着我国体制改革的不断推进，民主体制得到了我们的普遍认同。作为民主的源头的宪法满足了这样的条件，“它应该确保我们所有人都有权利去参与社团的决定。更准确地说，因为我们在资格上是平等的，我们应以民主的方式来管理我们自己”［14］32。尽管“民主”是一个解释性的概念，但这并不影响我们对民主的推崇。无论是民主代表多说人的统治，还是民主意味着作为合作的事业，具有平等的身份成员而共同行动的所有人自我统治，抑或是作为政治权力交接的一种方式——其背后都指向了参与的问题。现代化过程中的国家，一个重要的特征就是制度化的建设程度难以满足公民日益增长的参与愿望，从而在一定程度上会威胁政治稳定。我国制度化建设依然处在一个不断完善的过程中，这在一定程度上导致了公民参与愿望得不到满足，公民权利表达受到限制。法律作为统治的合法性来源，如果得不到公民的认可，则很难能够确保其具有实际的社会效果。民主是保证公民自由表达的基石，只有公民意志表达，立法者才能知道公民的真正诉求。同时，民主建设需要公民的表达：首先，公民的自由表达是为了更有效地参与政治生活；其次，要想对政府可能的行为和政策，获得充分的知情，也需要表达自由；最后，如果公民没有表达的自由，那么他们就失去了影响政策议程的能力［14］81-82。

我国立法活动，通常采取“关门模式”，公民很少有机会参与到立法活动中。“立法过程一个重要的任务，就是民主地、广泛地、正确地集中人民的意志，衡量、兼顾、全面地体现国家、社会和人民中不同群体的利益。这项任务，一方面有赖于立法机关。立法者以民主精神和群众路线的方法集思广益；另一方面，更在与公民的立法参与”［15］。立法活动要想得到承认，也必须要依赖于人民群众。社会由权力统治向法律统治的转型趋势已不可逆转，再采用强权压制已不能取得合法性，获得公民的认同。同时，在这一背景下，民主参与已具有条件，放开公民参与对于法治建设具有重要的推动作用。民主的发展，推动着公民参与需求与能力的提升，同时，公民的参与也推动着民主制度的建设。尽管目前公民上书的参与群体还比较单一，参与渠道还相对封闭，参与程序还不是很完善，但公民上书作为立法参与的一种直接途径，必将会被公众所熟知，并用以表达参与诉求。面对这样一种可预见的趋势，需要积极地引导，以保证参与的有序性。

民主主要特征之一就是有序性参与。民主并不意味着公民权利张扬而无限制，无序的参与不仅会解构民主的内涵，更会到来对社会秩序的冲击。民主在一些问题上更多的是一种程序性设置，一种参与途径的设置。需要注意的是，民主的发展带来了公民参与能力的提升，同时可能会带来参与式爆炸；也就是说，民主制度下的这种参与也并非不受约束，过度的政治参与会带来社会的无序。因此，在一定程度上对于公民上书问题需要合理地疏导，使公民参与更加理性。自由意志的表达是有限度的，民主并不能保证所有的意愿都能被接受，也并不能保证所有的权利予以实现。对于公民上书，需要建构一个合理的平台，在这一平台上，各方利益能够达到一种平衡，达到一种互相接受的状态。

（二）法治思维的形成使公民上书更加理性

有学者认为，我国公民参与公共过程存在着困境，往往表现为参与的集体不理性。公共政策是通过某种集体选择机制，将个人偏好转化为社会决策机制或程序的选择，公共政策制定结果取决于集体的选择，但是由于人的理性是有限的，其处理信息的能力也是有限的，因此公民表现为集体的不理性。首先，因公民价值选择不同而出现诸多偏好，难以调和；其次，变动不居的社会环境使信息处于不断地变化之中，公民把握信息的能力有限；再次，在不确定条件下，人们不可能按照理性模式参与政策过程，这一过程往往凭借着经验；最后，社会群众受专业知识的影响，并非每个公民都能专业化的参与［16］。这种倾向，绝对化了公民参与衡量标准，模糊了理性的含义；在这种价值论倡导下，环境总是在流动，不会给出一个合理的理性参与的答案。因此，我们在看待问题时，特别是在法治社会中，适用辩证法分析问题，在一定程度上会消解法治，给法治带来混乱。“因为我们不可能断定什么事公正的，所以我们必须判断什么是应当，是合理的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为”［17］。我们需要的是一种立足于当代社会背景的权威的衡量标准，而非在价值领域肆意地挣扎。法治思维的形成，对我们社会来讲具有重要的意义，可以在一定程度上衡量当代公民行为的理性与非理性。

法治思维可以简单认为是根据法律思考问题的思维。随着我国法治建设不断向前推进，我国公民法治思维也正逐渐形成。法律思维具有二元性，一种是法律人的专业化思维模式，一种是普通公民思考方式。在现阶段，我国公民上书主要还是集中在法律人群体范围内，上书有理有据，但并非普通公民不具有参与立法活动的条件。在一些重要的领域，依靠法律人的力量还难以启动立法程序，他们往往会借助社会力量来对立法机关施压，增加博弈胜算的筹码，希望借助社会力量来完成上书。“关于转基因问题呼吁书”，是精英集团带领17075名群众参与上书，希望通过一个数量庞大的群体与立法机关展开博弈。伴随法治建设的推进，法治思维的形成，公民也并非是乌合之众，他们也具有理性的参与能力。上书模式的群体如果仅集中在法律人领域，那么也将会失却上书的真正意义，成为法律人意志表达的工具，排除普通群众参与的可能。

（三）制度性建设——公民上书的保障基石

在参与意识觉醒的今天，需要制度性建设与之相匹配。现代化过程中的国家，公民参与意识越强烈，而制度化发展水平越低，则容易引发社会动乱，威胁政治稳定。现代化过程中的国家，不可避免公民参与愿望提升，因此必须有与之相协调的制度化水平。目前，我国很多学者都在强调法治建设，应该从立法中心主义向司法中心主义转向，这需要区分立场。在处于现代化过程中的国家，必须有完善的配套制度建设，用以排遣公民参与的压抑，否则，法治建设将会脱离社会实际，成为法律人专业领地，将公众排除于法治建设之外。“上书模式”作为公民直接参与立法的一种形式，必须要有制度性的保障，才能使公民立法参与更加有序、有效地进行。如若没有与参与意识觉醒相匹配的制度，那么公民压抑感将会抬升，带来思维的混乱，进而导致行为的混乱。制度性建设一方面限制立法主体对公民立法参与的排斥，另一方面有效地引导公民有序的参与。

1.建立立法公开制度

公民要想参与立法活动，必须先了解立法活动的过程，而要想了解立法过程，则必须建立立法公开制度。所谓的让国家权力在阳光下运行，也必须包括立法活动的公开，保障民主制度的建设。“民主的兴旺发达倚仗其公开性——公众关心公共事务——即对一般群众公开。……秘密是民主的敌人”［18］。建立立法公开制度，主要是为被排除在立法参与制度之外的公民提供一种认识立法、参与立法的途径。我国实行代议制制度，立法机关必须代表人民利益。而实际上，立法者的能力有限，立法者能否代表人们及怎样代表人民，都存在一定的问题。现实中，代表与人民的分离越来越明显，实现立法公开，是对公民权利的尊重，亦是对立法活动的有效监督。立法公开制度本身就是“现代议会民主制度的另一个重要发展，也是以现代的标准衡量一个国家的立法民主化程度的重要指标”［19］。在公开的立法制度下，公民上书才会有的放矢，针对立法活动中的问题，才会显现地参与更加有效。就目前有权立法参与群体来看，代表们法学背景有限，而一群法学精英又被排斥于制度之外，为后者提供立法参与渠道，不仅会排遣精英压抑，又能促进法治建设。对于普通大众来讲，通过立法公开制度，能够更好的监督立法活动，去识别立法是否代表群众心声，代表是否表达人民的愿望。建立立法公开制度，是对公民的一种接纳，是对公民意见的一种尊重。建立立法公开制度需要决策者的勇气与胆略，更需要公民的推动。没有公开的立法制度，公民上书的作用仍然会有限，这种参与式的博弈，公民将始终处在劣势地位，难以保障民主建设向前推进，法治的建设也将步履艰难。

2.配套法律及法规等规范性文件，规范公民上书的程序

在公民权利张扬的时代与公权力不断扩张其边界的趋势下，必须要有程序性约束，在保障公民参与的有序性的同时，又能在一定程度上约束公权力机关的傲慢。无序的参与，不仅浪费资源，更会引起参与式爆炸，影响社会稳定。有序的参与，是在保障权利的同时，又能起到规范参与的作用，能有效的引导规范公民行为。在“上书模式”成为一种趋势的时候，必须建立相关法律法规，从公民参与渠道上进行引导，使公民上书能够在规定的程序内有序的进行，既能保证上书建议到达有权机关，又能保证有权机关对此做出回应。

关于保障公民上书的权利，一些地方已开始了尝试。广州市2007年1月1日实施了《广州市规章制定公众参与办法》，该办法指出，为了促进和规范规章制定过程中公众参与工作，保障规章制定工作的科学性、民主性和合法性，根据《立法法》及《规章制定程序条例》等法律法规的规定，并结合本市实际情况制定此办法。本办法所称的公众是指自然人、法人和其他组织，公众参与是指参与规章立项、起草、审查、实施等环节并提出意见，行政机关决定是否采纳并及时反馈的活动［20］。2007年9 月27日，甘肃省人大常委会审议通过了《甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法程序规章（修正案）》，其规定：其他机关、企事业单位、社会团体、公民均可以直接或通过省人民代表大会代表、各专门委员会、常务委员会工作部门向常务委员会提出立法建议项目［21］；2012年9月20日安徽省人大常委会通过了《安徽省人大常委会公开征集立法意见的评审和奖励办法》，其规定：公民、法人和其他社会组织以及外国人、无国籍人就省人大常委会向社会公开征集立法意见的评审和奖励适用本办法。本办法所称的立法意见是指社会公众对省人大常委会法制工作委员会通过《安徽日报》、中安在线，《江淮法治》，省人大网站等新闻媒体，向社会公开征集立法建议项目的意见和公开征集法规草案、法规草案修改稿、评估法规意见［22］。

就目前我国立法情形来看，一些地方性法规、规章在一定程度上通过立法保障了公民参与立法的权利，同时通过程序的设计规范了公民参与程序，可以说对公民参与立法具有重要意义。现阶段，我国缺少一部全国性的法律用于规定公民上书的形式，可以称为立法的滞后。尤其是公民上书后，往往石沉大海，音信全无，缺少信息反馈机制。虽然并非所有的上书都能启动立法程序，但公民上书是一种期待性的权利，希望立法机关能对此做出回应，并能附带理由用于说服自己，从而缓解公民期待与现实之间的矛盾。在地方层面上，通过多种法规形式鼓励公民参与立法已成为可能，那么在国家层面上也需要进行实践。通过广开言路，让公民通过上书等形式，将其关注的社会问题提上立法议程，从而切实尊重公民权利，促进法治建设。

首先，建立信息反馈机制。通过制度性建设，规定立法机关在收到公民上书时，需要在一定期限内进行答复。关于具体期限问题，可以参见《行政复议法》等法规关于期限的规定。

其次，在收到公民上书后，需要组织有关部门进行论证，在一些情况下，可以进行专家论证。通过多方论证，综合考虑是否建言有必要启动立法的下一个程序。对于论证的结果，需要及时反馈到公民手中，并附带详细理由用以说明是否采用的理由。而这一过程中，需要听取上书者针对论证结果的不同意见，如果上书者，再次针对同一问题，提出不同理由，需要再次组织论证。而这一程序需规定以两次为限。

再次，如果公民上书，具有立法的可能。则在这一阶段，需要各方参与，在有必要时，可以邀请上书者参与立法。要将立法建言及时向社会公布，听取社会意见，具体期限可以参见现阶段法案征求意见的程序规定，为立法提供准备条件。如若在这一过程中，发现立法条件尚不成熟，也应将理由反馈到上书者。

最后，当各种条件都具备了，起草立法草案，及时向社会公布，对草案征求意见。当一切条件成熟了，开启立法的最后阶段。

五、结语：“上书模式”之展望

随着法治方式与法治思维的提出，我国法治建设正高速向前推进。这其中必不可少的是公民参与。法治方式治理最主要的是由政治统治修辞向法律统治修辞转变，由权力的压制向平等说服转向，这一转向，我们应该注重公民的作用，不能将之排除在制度建设之外。“上书模式”作为公民直接参与立法的一种方式，应时代要求而产生，又应时代而发展。真正的法治社会，应该允许公民参与到公共管理空间，而作为治理的源头的法律，更不能缺少公民的意志。公民上书作为一种无权参与立法的群体与有权立法机关的博弈关系，未来天平应该向群众一方倾斜，只有允许公民意志的表达，治理才能具有合法性。立法机关不应只标榜公民的主体地位，而应要让公民真正的参与到立法之中。在公民参与立法渠道较为狭窄的今天，我们应该从制度建设等层面上，将公民立法参与囊括到立法活动之中。只有真正尊重公民权利，才能保障公民参与的有效性。

注释

①从中国历史发展过程来看，公民参与立法的形式主要表现在公开征求意见，中国政法大学刘莘教授将其分为三个阶段：第一阶段（1982—1988），立法没有公开征求意见，公民参与立法也没有实现制度化。第二个阶段：（1988—2007），公开征求意见逐步制度化。第三个阶段：（2008—），立法过程公开征求意见基本上实现了制度化。参见李店标：《我国公民参与立法的过去、现在和未来》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2012年第5期，第603-604页。

②与上书模式相关的参与模式还有关门模式、动员模式、内参模式、借力模式和外压模式。具体参见王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，载《中国社会科学》2006年第5期。

③也有人认为“上书”使用不妥，上书是“向上级或地位高的人书面陈述意见（多指政治见解）”。也就是说，“上书”只能用在下对上、卑对尊的场合。……具体到人民代表大会与其选民间的关系而言，无论从“委托说”、“代表说”还是从“国家机关说”等学界观点来考察，至少也得说选民和人大之间的关系是平等的。另外，我国宪法明文规定国家一切权力属于人民，又规定公民对于任何国家机关有提出批评和建议的权利。换句话说，建议才是公民的宪法性权利。而实际上，在我们看来，“上书”是一种有权与无权群体之间的一种交流方式，在体制封闭的社会中，公民无权参与立法，而在体制松动的社会中，公民才有可能参与立法。民主体制作为一种松动的体制，公民应该具有参与的可能性，而实际上，由于各种程序的限制，公民并没有以主体的身份参与到立法中；即便是“代表制”的体制中，代表也并非都能代表公民的意愿，且代表也有集体不理性的表现。而“上书”则是不通过代表这一环节，直接将个人建议提交立法机关。如果针对“上书”的字义去解释，则会大大的限制文章的本意，更在一定程度上否认了这种参与途径。

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［21］梁峡林.甘肃省人大规定公民可直接提出立法项目［EB/OL］.（2007-09-25）［2014-03-16］. http:// news. sxxw. net/html 20079/25/168334.shtml.

［22］冯刘飞，武静.安徽省人大常委会：提“立法”金点子可获奖［EB/OL］.（2012-11-08）［2014-03-18］. http://ah. people. com.cn/n/2012/1108/c227130-17689 927. html.

［责任编辑：姜玲玲］

●社会治理

The Pattern of Shangshu
—A Direct Way for Citizens to Participate in Legislation

YANG Tong-tong

（Law School，Shandong University，Weihai 264209，China）

Abstract：Citizen participation in legislation as a form of citizen participation in public affairs is rising. Generally speaking，there are three forms of citizen participation in legislation，but“the Pattern of Shangshu”is now scheduled for the two forms of participation.“The Pattern of Shangshu”as citizens participate directly in the legislation，the role is still limited，and is still restricted by many factors in the present stage. With the formation of China's democratic reform，the construction of the rule of law and civil law thinking，in this context should be on the civil appeal for protection rather than limit.

Keywords：the Pattern of Shangshu；participation in legislation；direct participation；the limit of participation；the future of participation

作者简介：杨铜铜（1990-），男，山东泰安人。硕士研究生，山东省法律方法研究基地研究人员，研究方向：法理学。

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”（10JJDB820008）

收稿日期：2014-08-30

DOI：10.13454/j.issn.1674-8638.2015.01.015

文章编号：1674-8638（2015）01-0084-09

文献标志码：A

中图分类号：D90