中国历史上的刑事和解制度对今天的启示

张 寒

中国历史上是否存在刑事和解制度，学界颇有争议，本文拟从思想文化基础、社会制度基础和历史传统基础三个层面分析，论证刑事和解制度在中国历史上是真实存在过的，并通过对其粗浅研究，思考今天的中国刑事和解制度建设问题。

一、思想文化基础

（一）德主刑辅，礼法结合

周公“明德慎罚”思想，经孔子“礼治”“德治”思想奠定基础，由董仲舒系统阐释形成德主刑辅理论，《唐律疏议》以“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”为立法执法指导原则，使德主刑辅理论完成制度化、法律化进程。道德原则成为法律的重要内容，具有了优先于一般法律的地位。[1]“古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁义也；霸者威之，任权智也；强国胁之，务刑罚也”，[2]法律的作用不在“禁恶”，而是“激善”。儒家充分相信通过和平教化可以 “化性起伪”，“贵绝恶于未萌，而起敬于微眇。使民日徙善远罪而不自知也”。[3]因此，在中国古代社会，刑罚绝非处置犯罪维持社会统治的最重要方式，绝非唯一、主要和最佳的选择，也绝非根除犯罪的手段，刑罚只是维护统治的最后工具。由被害人与犯罪人相互协商处置犯罪的和解方式获得了相应的存在空间。[4]

（二）和谐“无讼”

“和”指人与人之间相处的最佳状态。孔子主张：“礼之用，和为贵”，[5]施政使民，贵乎“执中”。孟子提出“天时不如地利，地利不如人和”，[6]荀子认为人之所以“最为天下贵”，是因为人能“和”。《礼记》提倡“讲信修睦，尚辞让，去争夺。”[7]庄子的“与人和者，谓之人乐”[8]墨子的“兼相爱”“爱无差等”都提倡宽和处世，创造“人和”的人际环境。和谐的表现之一即为“无讼”，一方面宣扬贵和持中，要求人们和睦相处，发生矛盾和纠纷要通过协商解决；要求官员“劝讼”与“息讼”。另一方面，夸大有讼之害，“狱讼繁，则田荒；田荒，则府仓虚；府仓虚，则国贫”。[9]诉讼在古人心中是为礼所不容，为贤者所耻的行为，这使诉讼的可能性降到最低。

（三）情理法融合

当人们内心评断的标准和法律的标准出现差距，行动的遵从和心灵的信仰就会出现裂痕。法律要推行，需要起码的认同，这种认同与其说是制度的认同，不如说是思想价值观念的认同，需要和天理人情相融合。许多官吏笃信能否在执法时通顺人情，曲为矜恤，和己身能否获得天道好报紧密相连，将有限的法律条文灵活地适用于万变的人情，缘情定罪，方能做到轻重得中。[10]情的背后是法律之外更有实效的规范——道德、礼、习惯，及更切合某些血缘、地缘和职业性团体所订定的族规、乡约、行章等。对轻微的刑事案件，并无必须遵守的严格准则。[18]在一些重大的犯罪中，这些问题也同样存在，同样需要达到情、理、法的平衡。

二、社会制度基础

（一）小农经济下的社会特点

中国以小农经济为生产方式，乡土社区的单位是村落，乡民平素接触的是生而与俱的人物。在一个熟悉的社会中，法律是无从发生的。道德和法律，都因之得看所施对象和“自己”的关系而加以程度上的伸缩。[11]乡民们信仰的是“和为贵”的思想及冤家宜解不宜结等伦理观念。因此，依据乡约处理纠纷或由宗族领袖依据族规处理族内纠纷，不仅要考虑就事论事了结纠纷本身，还要考虑长远的世代修好。纠纷以自行和解或调解的方式进行，最理想的状态是每个人自动的守规矩。这为纠纷的和解提供了最基本的人际关系条件及心理条件。

（二）乡规民约与家法族规

乡规民约，是解决基层纠纷的手段和依据，“乡约曰：凡同约者，德业相劝，过失相规，礼俗相交，患难相恤”。[12]国家在不同程度上给乡规民约某种合法性授权，且这些规则在心理上已获得广泛认同，在解决纠纷时也能起到教化作用。中国传统法律民事侵权与犯罪界限并不分明，大量的犯罪只能由乡党等自治组织主持处置或由犯罪纠纷当事人自行处置，因而，除了明显的命盗案件需要告官处置外，乡约也处理因犯罪构成的纠纷。[13]在自然经济占统治地位的封建社会，“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。”[14]整个家族是一个基层司法单位，国家认同族长、家长自主的治家之权，允许他们代行调处民事纠纷和轻微刑事案件的职能，族长甚至拥有从调解纠纷争端到处死族内成员的大权。同时也承认各种形式家法族规的法律效力，“家之有规犹国之有典也”，与国法“其事疏，其理一也”。家长族长束缚成员凭借的是稳固持久而深入人心的伦理规范，家法族规为犯罪纠纷的和解提供了另一种途径。

（三）传统司法体制的特点

中国传统社会，各级地方首脑既是行政官也是法官，司法活动附属行政事务，官吏断案，行政问题和裁断后的效果是考虑重点。通过判词的解释，或者使国家与民众之间或者使两造之间，尽量在一定的妥协中实现关系的和谐，而不是加剧其间关系的紧张。[15]刑事案件通常由被害人或保甲里长等讼于州府县衙，如果由两造自行和解的，则不可能再行诉讼。由于程序法未从实体法中独立，在诉讼和审判中常不被遵守，法官操控着全局，追求教化和解、息事宁人和社会和谐。 对轻微刑事犯罪纠纷，不求明辨，默许鼓励“私和”，或借助于乡党绅士、当事人亲友族人和自己的权威。

三、历史传统基础

相传夏代有“金作赎刑”，即用财产或金钱赎罪以代刑罚，说明以赔偿或补偿代替刑罚的方式古而有之，可看作是中国古代社会刑事和解的早期表现之一。[26]秦汉县以下设乡、亭、里基层组织，可以调解民间争讼，如东汉时，“鲁恭为中牟令，专以德化为理，不为刑罚”。[16]元朝每个里都定有乡约，有的里设申明亭，里老对于一般的刑事纠纷，有权在申明亭劝导解决。朱元璋在“教民榜文”中曾规定：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断。”《大明律》规定：“凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理。”另对复仇有专司和难之职，叫调人：“掌司万民之难而谐和之”“凡过而杀伤人者，以民成之”。[17]就《刑案汇览》中所收大量“私和人命”“私和奸事”案例可知案件的“私和”在现实中普遍存在。陕甘宁边区的刑事调解实践是中国近代刑事和解制度的先例。1941 年7 月21 日，延安边区高等法院通过刑事调解了结了一起李锁子犯遗弃养母罪案件。还有马锡五审判方式，用“教育与刑罚相结合”的思想，用调解和审判相结合的方式，审结疑案。

四、透过历史看未来

中国传统社会是不到一切希望全无，不会诉诸法律和判决，其累人造孽多在词讼，故事非急切，宜批示开导，人非紧要，宜随时省释。词讼之应审者，什无四五。[18]传统的刑事和解以轻微的和与亲族伦理风俗有关的刑事案件为主要范围；以“和谐无讼”为追求目标；以伦理道德、民间习俗及家长族长意志为主要依据；以“动之以情、晓之以理”，甚至刑罚加威为主要方法；以“息讼”“德化”为主要原则。其蕴涵的原始人道、民主精神与亲情风味显出可贵的价值。但这样的和解主要依靠官员、长者的威望，或有权势贵族、地主、当地土豪劣绅和社会舆论的压力，不注重对当事人法律权利的保护，阻碍实体法与程序法的发展和完善，且带有一定的强制色彩。在社会政治问题上诉诸人心而非求于制度，诉诸道德而非求于法律，法观念的偏狭会束缚法制的全面发展，对法制与诉讼的厌弃心理和抗拒心理会损害法律的尊严，对伦理道德的过于倚重则会阻碍人们对法的信仰。[19]

传统的法律理念和文化条件，提高了社会公众对刑事和解制度的认同度，原有的诉讼观念还很坚固的存留在人们心中。构建中国现代刑事和解制度，应考虑一个民族和社会根深蒂固的法文化观念和社会心理。中国古代法律的权威，依附于政治的权威，法律屈从于王权。法律的推行过分倚重君主，和解过分倚重权势。刑事和解追求的是对和谐的真正恢复，基于的是双方真实自愿不受外力压迫压制，实现的是对被害人权益的切实恢复。所以现代法治下刑事和解的建构一是注意刑事和解的适用范围。二是坚持法律至上，增加法律的明确性、增强实践中的可操作性、协调当事人因事而异解决矛盾的随机性和法律稳定性之间的关系。三是合理引入基层组织和亲友的参与。四是接受公众监督，而不是被舆论左右。最终实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

中国古代的刑事和解，礼居于绝对支配地位，放大甚至夸大道德的作用，司法判决与道德舆论合二为一。虽然礼俗对法律的影响不可忽视，也需要处理好法与相关环节的关系，但对道德教化过分推重，会导致对法律的某种轻视。今天调整人与人之间的社会关系已由主要依靠情理、习俗，逐渐转变为主要依靠法律。富于温情的道德礼俗只能是合理需要，不能一味考虑家族、社会的压力，而忽略对当事人个体利益的尊重；不能一味追求息事宁人的结果，而用道德去衡量和决定一切，用宗族秩序的稳定代替国家的法律。

[1]刘广安.中国法律思想史[M].北京：高等教育出版社,2004.73.

[2]旧唐书·刑法志[M].北京：中华书局，1975.

[3]大戴礼记[M].北京：中华书局,1983.

[4][13][15]武小凤.不可回避的历史存在——解读中国古代刑事和解[J].政法论坛.2008,(3)：41.

[5]论语·学而第一[M]北京：中华书局，1988.

[6]孟子·公孙丑下[M].北京：中华书局，1992.

[7]礼记·礼运[M].上海古籍出版社，2004.

[8]庄子·天道[M].北京：中华书局,1961.

[9]韩非子·解老[M].北京：北京燕山出版社,2008.

[10]伊君.社会变迁的法律解释[M].北京：商务印书馆,2003.152-154.

[11]徐忠明.明清刑事诉讼“依法判决”之辩证[J].法商研究.2005,(4)：154.

[12]费孝通.乡土中国生育制度[M].北京：北京大学出版社,1998.9-10、36.

[14]谢晖.中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性, 转引自武小凤.不可回避的历史存在——解读中国古代刑事和解[J].政法论坛.2008,(3)：43.

[16][清]沈家本.历代刑法考[M].北京：中华书局,1985：831.

[17]胡旭盛、夏新华.中国调解传统研究——一种文化的透视[J].河南省政法干部管理学院学报.2000,(4)：34-35.

[18]（清）汪辉祖.佐治药言[M].清同治十年慎间堂刻汪龙庄先生遗书本.