GATT一般例外条款适用的价值导向与司法逻辑

马乐



GATT一般例外条款适用的价值导向与司法逻辑

马乐*

*马乐，华东政法大学讲师，法学博士，博士后研究人员。本文系华东政法大学科学研究项目“美国双边投资协定范本变化与中国对策研究”(项目号13HZK005)的阶段性成果，并受上海市教委科研创新项目(项目号13YS091)与上海市教育委员会重点学科建设项目(国际法学J51103)资助。

目次

一、GATT的目的价值及其与一般例外条款的关系

二、一般例外条款适用的举证责任

三、一般例外条款适用的法律解释方法

四、结语

摘要贸易自由化是GATT/WTO法律体系的目的价值。一般例外条款中的健康、资源、道德等政策目标只是GATT在追求贸易自由化过程中要兼顾的社会责任。为了防止滥用一般例外条款妨碍贸易自由化，援引方必须承担证明例外成立的举证责任。争端解决机构在处理此类争议的过程中逐渐形成严格的举证责任分配规则与证明要求，同时通过多元的法律解释方法对具体例外情形和序言进行从严解释，进而形成认定例外成立的标准和原则。这种司法逻辑缘于贸易自由化目的价值的导引，归于对这一价值的强化。从涉及一般例外条款的争端解决历程来看，贸易自由化的目的价值地位从未被偏离甚或减损。检视影响贸易措施的价值取向对于能否成功援引一般例外条款更为关键。

关键词一般例外条款目的价值举证责任法律解释

继“中国―各种原材料出口相关措施案”(以下简称“中国原材料案”)后，中国在“中国―稀土、钨、钼出口相关措施案”(以下简称“中国稀土案”)中援引《关税与贸易总协定》(以下简称“GATT”)〔1〕一般例外条款的尝试再度失败，由此也续写了GATT/WTO争端解决案件中适用一般例外条款败多胜少的历史。在研究裁决，总结教训的过程中，我们不禁要问，为什么在“可持续发展”已写入WTO宗旨，环境保护、公共健康等公益目标越来越受到全球关注的今天，援引承载这些目标的一般例外条款仍然是一件不可能完成的任务?在以倡导贸易自由化为目标的GATT/WTO体系中，一般例外条款的目的和功能究竟如何看待?争端解决机构在处理一般例外条款案件时究竟依循什么样的逻辑和标准?本文将对这些问题进行探讨。

一、GATT的目的价值及其与一般例外条款的关系

美国学者庞德指出:“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙

〔1〕本文论及GATT主要针对其中的一般例外条款，故不做GATT1947与GATT1994的区分。的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”〔2〕［美］庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。这种准则就是法律规则背后的价值。而法的价值往往是多样的，特定的法律规则背后隐含着相应的价值体系。从价值之间的作用关系来看，价值体系中有手段价值和目的价值之分。GATT的生发轨迹，背后思潮以及立法目标都表明，贸易自由化一直都是其不变的目的价值。

从历史维度来看，GATT从出现就承载着重塑战后国际贸易秩序的任务。以美国为代表的发达经济体原本想建立一个“国际贸易组织”以推行全球范围内的贸易自由化，抵御日益严重的贸易保护主义。但由于各方分歧过大，成立国际贸易组织的想法最终未获实现。然而，在此过程中各方达成的关税减让承诺被保留下来，并最终通过临时议定书的形式发生效力，这也就是后来的GATT。从1947年到1986年，GATT缔约方共进行了八轮多边回合谈判，其中最主要的任务和成果是削减关税，取消关税和非关税壁垒。在此过程中，无论国际贸易格局与各国贸易政策如何变化，推进贸易自由化都是GATT不变的目的价值。一直到乌拉圭回合谈判，WTO的成立使得贸易自由化的目的价值进一步实现和制度化。尽管WTO法律体系涵摄了更多贸易与非贸易议题，但没有改变贸易自由化的价值导向。

从思想基础来看，多边贸易体制的演进历程体现了作为自由贸易理论支撑的自由主义的演进历程。经济自由主义的演进和发展为多边贸易体制的演进和发展提供了坚实的理论支撑。以亚当·斯密经济学理论为代表的古典自由主义为多边自由贸易体制的创立奠定了理论基础，其所主张的反对重商主义和贸易保护主义的观点正好契合了贸易自由化的价值追求。面对“市场失灵”，以凯恩斯政府干预理论为代表的新自由主义( New Liberalism)开始影响国际经济体制的发展。尽管如此，新自由主义继承了古典自由主义的自由贸易思想，大力宣言“三化”，即自由化、私有化与市场化。〔3〕参见中国社会科学院课题组:《新自由主义研究》，载《经济学家》2004年第2期。这使得多边贸易体制仍然未偏离贸易自由化的价值导向。随着新自由主义经济政策弊端的暴露，向古典自由主义回归的新古典自由主义( Neo－Liberalism)思潮开始崛起，由此也促动了多边贸易体制从GATT向WTO的转型。“可以说，多边贸易体制整整六十年的演进历程，也是其对经济自由主义所推崇的贸易自由价值的守望和追求的历程”。〔4〕文强:《WTO法价值研究》，西南政法大学2009年博士学位论文，第23页。

从文本角度来看，GATT在前言中明确了其立法目标，即“缔约各国政府认为在处理它们贸易和经济事业的关系方面，应以提高生活水平，保证充分就业、保证实际收入和有效需求的巨大持续增长、扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换为目的，切望达成互惠互利协议，导致大幅度地削减关税和其他贸易障碍，取消国际贸易中的歧视待遇，以对上述目的做出贡献，经各国代表谈判达成如下协议”。尽管该目标也包含了“提高生活水平”、“保证充分就业”等公共政策目标，但是，从“认为”( recognizing)与“切望”( being desirous)的不同表述上不难发现，实现贸易自由化的目的更为紧迫和具象，也更符合GATT作为贸易协定的特点。这种对贸易自由化的强调在WTO协定中体现得更为明显。在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称“《建立WTO协定》”)中，除了“切望达成互惠互利协议，导致大幅度地削减关税和其他贸易障碍，取消国际贸易中的歧视待遇”的表述外，协定前言还明确“决心”( resolve to)发展包含“过去贸易自由化努力结果”( the results of past trade liberalization efforts)的多边贸易体制。这既是对GATT成就的肯定，也是对贸易自由化目的价值的强调和坚持。

一般例外条款由序言和10项具体例外情形组成，具体表述为:“本协议的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不公正的歧视，或构成对国际贸易的变相限制:……( b)为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施。”

从条文设置的角度来看，一般例外条款是一项赋权规则，其赋予违反协定义务一方援引一般例外条款豁免本应承担法律后果的权利。尽管该条款中的各项具体例外情形涉及保护生命健康、公共道德、自然资源等公共政策目标，似乎与贸易自由化的目的价值并不统一，但是，从条款的具体适用来看，一般例外条款仍然未偏离GATT的目的价值。一方面，第20条的具体例外向缔约方/成员提供了违反协定义务免责的可能。当然，这种可能性需要援引方履行严格的举证义务并且在争端解决机构严格的法律解释情况下才可能实现。另一方面，为了防止缔约方/成员滥用这种可能，争端解决机构会审查援引方实施争议措施的方式是否符合例外条款的序言要求。换言之，即使符合具体例外情形规定，如果措施的实施“在情况相同的各国间构成武断的歧视或者不公正的歧视”或者“对国际贸易构成变相限制”，仍然不符合适用例外条款的条件。而序言中的这几个检验标准无不体现了协定的贸易自由化目的价值。

从争端解决的历史来看，援引一般例外成功的案例极少。以GATT第20条b项例外为例，从GATT时期的“泰国―香烟进口限制措施案”〔5〕Thailand―Restrictions on Importation of Cigarettes and Internal Taxes on Cigarettes，( B) ISD37S/200.(以下简称“泰国香烟案”)到如今的“中国稀土案”，共有近10个争端〔6〕其余案例还包括:美国汽油案( DS2)，美国海虾案( DS58)，欧共体关税优惠案( DS246)，巴西轮胎案( DS332)，中国原材料案( DS394)。涉及该项例外。仅在“欧洲共同体―影响石棉及石棉制品措施案”(以下简称“欧共体石棉案”)中，专家组和上诉机构都认为欧共体援引b项具有正当性，这被认为是援引一般例外条款“全胜”的唯一案例。〔7〕左海聪:《GATT环境保护例外条款判例法的发展》，载《法学》2008年第3期。然而，值得注意的是，上诉机构最终裁定欧共体胜诉的原因却并不在于援引例外条款成功，而在于欧共体根本未违反申诉方主张的协定条款。并且，该案的专家组和上诉机构对举证责任分配和法律解释的要求甚至要高于前案。

可见，贸易自由化仍然是GATT乃至整个WTO协定主导的目的价值，一般例外条款的适用并未偏离甚或减损这一价值。具体例外情形中的健康、资源、道德等公共政策目标，与其说是GATT/WTO所追求的价值，毋宁说是其所兼顾的社会责任。

二、一般例外条款适用的举证责任

和任何其他法律一样，GATT设置一般例外条款的目的是豁免那些“情有可原”的违法行为。那么，主张豁免者就有义务证明其行为确属情有可原。同时，由于争议措施往往是贸易保护措施，根据权利义务对等原则，援引一般例外条款豁免自身义务就意味着其他缔约方/成员的权利可能受到损害，由此危及协定实现贸易自由化的目的价值。因此，为了保证援引方本应承担的义务不被逃脱，保护其他成员的合法权益不被减损，捍卫协定目的价值不被破坏，援引方在适用一般例外条款时需要承担更重的举证责任。

(一)举证责任的分配

GATT并未对适用一般例外条款的举证责任分配做出明文规定，而是通过争端解决机构的裁决，逐渐确立了涉及一般例外的举证责任分配规则。在1984年的“加拿大―《外国投资审查法》”执行案中，加拿大提出“购买本国货”虽不符合GATT第3.4条的国民待遇原则，但却属于第20条d项“为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必需者”。专家组认为，“由于第20条d项是总协定的一个例外，因此，应由该例外的援引方加拿大来证明该购买(本国货)承诺是保证遵守《外国投资审查法》所必需的。”〔8〕Panel Report，Canada―Administration of the Foreign Investment Review Act ( FIRA)，BISD 30S/140，para.5.20.在1989年裁决的“美国―《1930年关税法案》第337节案”(以下简称“美国337案”)中，专家组指出“牢记(前面提出的)应由试图在第20条d项下证明其措施合理的缔约方来证明那些措施在该条的涵义内是‘必需的’”。〔9〕Panel Report，United States―Section 337 of the Tariff Act of 1930，BISD 36S/345，para.5.27.在1992年裁决的“美国―影响酒类措施案”中，专家组也指出，“缔约方全体的惯例是从严解释GATT1947 第20条的那些例外，并将证明使用该例外合理的负担置于援引该例外的一方身上”。〔10〕Panel Report，United States―Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages，BISD 39S/206，para.5.41.

WTO成立后，举证责任分配规则得到进一步确认与强化。在“美国―精炼汽油案”(以下简称“美国汽油案”)中，美国援引了GATT第20条b项、d项和g项规定的各种例外作为抗辩。对此，申诉方之一的委内瑞拉主张，第20条规定了在GATT1994其他规定下的义务的有限和有条件的例外，并且应当由援引该规定的一方证明任何这些列举的例外的适用是合理的。而关于在第20条下的任何诉请，美国均缺乏必要的事实和法律支持以卸除这种证明责任。对此，专家组认可了委内瑞拉关于证明责任分配的主张。该案上诉机构对于证明责任的分配采取了与专家组相同的处理方式，指出，“援引一项例外的当事方承担责任证明:一项措施因属于第20条的各独立段落所列明的例外而暂时合理，并且这种适用没有构成对第20条序言下的此类例外的滥用。”〔11〕Appellate Body Report，US－Gasoline，WT/DS2/AB/R，pp.22－23.

此后，争端解决机构在涉及“例外”的WTO争端中都反复确认GATT第20条属于WTO规则的例外，应当由援引该例外的一方承担举证责任。例如，对于争议措施是否“必需”的证明，“美国―影响赌博和博彩服务跨境提供案”(以下简称“美国赌博案”)〔12〕Appellate Body Reports，United States―Measures Affecting the Cross－Border Supply of Gambling and Betting Services，WT/DS285/AB/R，para.311.和“巴西―影响翻新轮胎进口措施案”(以下简称“巴西轮胎案”)〔13〕Appellate Body Report，Brazil―Retreaded Tyres，para.156.确立了在检验一项合理可行的替代措施是否存在时举证责任如何分配的方法。一开始，由申请方举证证明存在被申请方可能采用的替代争议措施;然后由被申请方证明，考虑到所追求的利益或价值以及被申请方预期的保护程度，申请方建议的措施并非真正的替代性措施或者并非合理可行。相比而言，被申诉方(一般例外条款援引方)的举证责任显然更重。“中国原材料案”与“中国稀土案”的专家组报告在上述举证责任分配规则的基础上进一步确认，专家组拥有广泛的自由裁量权评估援引方提供的证据价值以及分配不同的权重至不同的证据上。〔14〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，p.84.

(二)举证责任的要求

举证责任的要求是举证方必须证明的内容和程度。在“中国稀土案”中，中国对稀土、钨、钼等资源征收了超过其入世议定书承诺水平的出口关税，为了证明其正当性，中国援引了GATT第20条b项。但是，中国未能满足专家组对举证责任的要求。

在出口关税的设置与结构上，专家组认为，中国仅仅宣称出口关税构成“环境保护综合政策”的一部分不足以说明出口关税本身就是为这一目的而设计。中国所提出的综合环境政策的要素没有一个表示出口关税与减少污染目标之间存在联系。中国提及严重污染只是对受限产品的一种描述，并没有解释这些措施如何与原材料出口限制政策一道起到减少因其生产所造成污染的作用。由此，专家组认为中国未能证明其出口关税的设置和结构是为了保护人类、动植物生命或健康。〔15〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，pp.76－79.

在措施与目的之间因果关系的证明上，专家组特别看重能够提供定量分析与定性推理的“专家意见”。相比争端双方直接陈述的观点性论据，专家组对第三方意见的偏好加重了援引方的举证负担。尤其在申诉方举出的证据引起专家组关注甚至认可时，援引方往往需要满足更高的举证要求才能转化不利境地。

例如，在本案中，申诉方提供了美国普林斯顿大学Gene M.Grossman教授的专家意见，其通过论证证明出口关税长远来看无法实现环保目标。同时，申诉方还提供了从2000年至2010年中国使用争议产品致下游产品增长的证据。〔16〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，p.78.申诉方引用的一些包含在中国高级别政府文件中的表述也引起专家组的注意。例如，中国国务院曾表示，“出口关税的作用是支持高技术含量和高附加值的深加工产品出口”。中国工业与信息化部曾提到，设置出口关税是为了“鼓励高附加值与深加工产品出口，同时严控国家安全战略涉及的稀有金属产品出口”。对此，中国不置可否。

关于出口关税措施对环保目标有“重大贡献”( material contribution)的证明，中国主张出口关税会使产品在国内外市场的价格上升，从而使对该产品的市场需求下降，由此致使产品生产下降，随之污染也会相应下降。专家组认为中国并未提供任何证据支持这一经济理论，从而未能证明关税易于产生对保护人类、动植物生命或健康的重大贡献。由此，专家组认为中国未证实出口关税有助于保护人类、动植物生命或健康。〔17〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，pp.79－80.

对于是否存在不违反协定或违反程度更小的替代性措施的问题，专家组要求中国就申请方提出的以下措施进行评价: ( 1)提高开采与生产的限制量，( 2)建立就开采与生产的有效污染控制，( 3)对资源消费征收资源税，( 4)征收污染税，( 5)发展和利用一种出口许可系统。对此，中国主张申请方所提出的替代措施实际上并不具有“替代性”，因为中国已经实施了这些措施。专家组认为中国未能解释为什么无法作为对出口关税的替代，而提高开采与生产的限制量，提升就开采与生产的有效污染控制，提高资源税和/或提高污染税。由此，专家组认为中国未能举证证明申请方提出的替代措施对中国而言不合理不可行，或者没有与被诉措施一样有效。〔18〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，pp.81－82.可见，援引方仅仅证明实施了相关替代措施还未达到争端解决机构所要求的举证程度，其还必须证明这种措施是有效的。

不论是对举证责任分配的反复强调，还是对举证内容和程度的严苛要求，争端解决机构在一般例外条款案件中确立的举证规则让援引方十分头疼。这样做的原因不仅是为防止例外条款被滥用，更体现了争端解决机构对GATT目的价值的固守和捍卫。而这一态度在例外条款的法律解释上体现得更明显。

三、一般例外条款适用的法律解释方法

(一)解释顺序

从条款结构上看，GATT第20条b项由“序言”和“具体例外情形”两部分组成。在“美国汽油案”中，上诉机构阐明在适用GATT一般例外条款时采取两步分析法( two－tier analysis) :先审查措施是否符合具体例外情形，然后再看争议措施实施的方式是否符合序言要求。〔19〕Appellate Body Reports，United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.22.至于为什么要采取这样的顺序，“美国―虾及虾产品进口限制措施案”(以下简称“美国海虾案”)的上诉机构在该案的裁定中给出了答案。

该案中，美国在其国内的《濒危物种法》中增加第609条款授权国务院制定措施禁止所有不符合TED(一种海龟保护装置)使用要求、未达到相应美国海龟保护标准的国家或地区捕捞的野生虾或虾类产品进入美国市场。针对印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国提出该项措施违反GATT国民待遇等规定的申诉，美国援引GATT第20条b、g项证明其措施的正当性。由于美国未与申诉方认真协商便采取禁止措施，构成对多边贸易体制的威胁，专家组据此认为争议措施不属于GATT第20条序言所允许的例外，并认为没有必要再对措施是否符合GATT第20条具体例外情形进行审查。

对此，上诉机构认为本案专家组没有按照《关于争端解决规则与程序的谅解》( Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，简称DSU)第3条第2款的要求适用“国际公法解释的习惯规则”( customary rules of interpretation of public international law)。上诉机构已经强调多次，〔20〕在以下判例中，上诉机构将《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的条约解释方法认定为DSU3.2条中的“国际公法的习惯解释规则”。See Appellate Body Reports in: United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.17; Japan―Taxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/AB/R，WT/DS10/AB/R，WT/DS11/AB/R，pp.10－12; India―Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products，WT/DS50/AB/R，paras.45－46; Argentina―Measures Affecting Imports of Footwear，Textiles，Apparel and Other Items，WT/DS56/AB/R，para.47; and European Communities―Customs Classification of Certain Computer Equipment，WT/DS62/AB/R，WT/DS67/AB/R，WT/DS68/AB/R，para.85.要审查条约的语意、理解上下文并按照条约的目的来解释。

具体到GATT第20条，上诉机构认为专家组并未清楚地审查第20条的一般含义。第20条中的具体例外情形是针对措施本身的，而序言则是针对措施实施的方式。上诉机构认为应当遵循“美国汽油案”确立的顺序，先看争议措施是否符合具体例外情形的条件，再看其实施方式是否满足序言的要求。这个顺序并非漫不经心或随意的选择，而是反映了第20条的基本结构和逻辑。序言中的“武断的歧视”、“不公正的歧视”、“对国际贸易的变相限制”等标准范围更广，根据具体措施的不同而可能有不同的边界和内容。〔21〕Appellate Body Report，United States―Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，pp.41－45.

之后，上诉机构按照先具体例外情形后序言的顺序对美国援引第20条g项的正当性进行了审查，认定争议措施属于第20条d项的情形，但是不符合第20条序言的要求。因此，美国不能援引GATT第20条g项证明其被诉措施具有正当性。尽管上诉机构在这一点上的最终结论与专家组并无二致，但其对GATT第20条解释顺序的分析和强调体现了争端解决机构在解释一般例外条款时的严肃和谨慎态度。这种从严态度在具体适用条件的解释方法上体现得更明显。

(二)对具体例外情形的解释方法

争议措施是否具有必要性是决定援引方能否成功援引GATT第20条b项的关键，也是争端解决机构在审查具体例外情形时分析的重点。从涉及GATT第20条b项的判例来看，争端解决机构对“必需”的解释体现了从严解释的原则，并且通过文义解释与目的解释方法形成了一套严密的判定标准。

在“泰国香烟案”中，泰国依据其1966年《烟草法案》禁止进口香烟，但却授权国内香烟的销售。美国诉称香烟进口限制违反了GATT第11条且不能根据GATT第20条b项获得正当性。泰国则主张其进口限制因GATT第20条b项而具有正当性。专家组最终裁定争议措施违反了GATT第11条，不属于GATT第20 条b项的例外。在该案裁决报告中，专家组对“必需”的审查借鉴了“美国337案”专家组对于GATT第20 条d项〔22〕GATT第20条d项表述为，为保护某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必需的措施，包括加强海关法令或条例，加强根据本协定第2条第4款和第14条而实施的垄断，保护专利权、商标及版权，以及防止欺骗行为所必需的措施。中“必需”的认定标准。该案的专家组认为，在诸多可合理采用的措施中，如果存在与GATT其他条款不相抵触的措施，就必须适用这样的措施;即使不存在上述措施，如果可能，也必须选择比争议措施“不符程度”更低的替代性措施。

“泰国香烟案”专家组认为，有很多可供泰国采用的，既符合GATT规定又符合“保护人类……生命或健康”这一目的的替代性措施，例如采取严格标记和充分披露香烟成分的方法以控制香烟的质量，禁止香烟广告、维持烟草专卖或提高香烟的价格可以控制香烟的销售量等。泰国并未选择替代性措施，其对进口香烟的数量限制措施并非“必需”。从法律解释方法上说，专家组主要通过文义解释把握“必需”的涵义。只不过，专家组换了一个角度，解释争议措施为什么不是必需的。这种解释在一些学者看来过于严格了。

在解释“必要性”的含义时，专家组采用了一种以贸易自由化为考察起点的“反推方法”。或者说，专家组没有正面解释何为“必要性”，而是从何为不必要的角度出发，提出只有在“不存在援引方可被合理地期望去采取的既能实现其健康政策目标，又与GATT基本义务相一致的替代措施，或不存在对GATT基本义务的违反程度更低的措施”时，援引方的有关措施才能符合“所必需的”要求。在大多数情形下，专家组都能设想出一种既与GATT相符或“不一致程度更少”的、又能达到相关目标的替代措施，而援引方要提出令人信服的证据，推翻专家组的上述推论是具有相当大的难度的。因此，几乎没有什么措施能通过必要性审查。〔23〕

这种批评不无道理，但却恰恰说明争端解决机构在对一般例外条款进行解释时极力不偏离协定的目的价值，甚至在有意识地捍卫贸易自由化。严格的文义解释被争端解决机构多次强调。而这种“是否存在与GATT‘不符程度更低’的替代性措施”的标准在随后的“美国汽油案”、“巴西翻新轮胎案”以及“中国原材料

〔23〕案”和“中国稀土案”中都曾被争端解决机构采用以确定何为“必需”。只不过，这不再是唯一的标准。

在“韩国―涉及牛肉的各种措施案”(以下简称“韩国牛肉案”)中，上诉机构指出，必要性有程度之分，除了“必不可少”、“绝对必要”或“不可避免”之外，还需要考虑其他程度的必要性。此时，争议措施对其欲保护的利益或价值的贡献程度应被考虑进来。同时，上诉机构认为，相关法律或规章所要保护的价值越重要，其被视为“必需”的可能性就越大。〔24〕Appellate Body Report，Korea―Various Measures on Beef，WT/DS161/AB/R，p.63.这种对规则所要保护价值的强调说明，争端解决机构不再单纯采用文义解释方法，而开始通过法律的目的解释方法确定必要性的判定标准。后来的“欧共体石棉案”裁决沿用了这一思路。在该案中，法国颁布的《第96－1133号法令》禁止各种石棉纤维和含石棉纤维产品以任何名目被生产、加工、销售、进口、投放于国内市场和运输。争议被提交之时，该禁令已使有关产品被完全排除在法国市场之外。申诉方加拿大认为，尽管石棉对健康危害极大，但通过“控制使用”，温石棉并不具有类似的危险。该案上诉机构引用了“韩国牛肉案”的上诉机构报告，认为争议措施所要追求的目标是通过杜绝或减少能够带来健康风险和生命威胁的石棉纤维保护人类的生命和健康，这是重要程度最高的价值。并且，这种价值不能通过申诉方所提出的“控制性使用”方式实现。因此，被诉措施是必需的。〔25〕Appellate Body Report，European Communities―Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，p.49.

“欧共体石棉案”成为迄今唯一一个在专家组程序和上诉机构程序中援引20条b项成功的案例。然而，这并不表示争端解决机构对“必需”的解释开始松动。该案专家组首先通过咨询大量专家意见，考虑多份法庭之友意见就争议产品对人类生命和健康造成的损害做出认定，由此确定争议措施实施所实现价值的重要程度。然后，专家组对比了争议措施与申诉方所提出的“控制性使用”对实现这种价值的贡献程度，在此基础上认定后者并非“合理可行”的替代性措施。

因此，“欧共体石棉案”不仅没有偏离争端解决机构对一般例外条款从严解释的一贯立场，反而通过条款的目的解释增加了认定“必需”应考量的因素。这种对手段与目的之间关系的强调使援引方成功适用一般例外条款的难度不降反升。从起初单纯强调文义解释到后来兼采目的解释，争端解决机构逐步确立综合文义解释与目的解释方法判定必要性标准的分析进路。这一进路在后案中被反复援用并进一步得到细化。

例如，在上述分析进路的基础上，“巴西―影响翻新轮胎进口措施案”(以下简称“巴西轮胎案”)提出争议措施(手段)与要实现价值(目的)之间存在正相关的证明手段。在该案中，上诉机构首先解释了认定“必需”时专家组应考虑的因素:被危及的利益或价值的重要性，有助于实现措施目的的程度以及对贸易的限制。〔26〕Appellate Body Report，Brazil―Retreaded Tyres，WT/DS332/AB/R，para.178.然后，上诉机构认为在所追求的目的和措施之间存在真正的结果和手段关系时，一项措施才易于( apt to)帮助其目的的实现，并解释如果一项措施易于产生实现目的的重大贡献，其才是必要的。

对此，该案上诉机构报告区分了两类措施:第一类是为实现目的带来重大贡献的措施;第二类为对所追求的目的易于产生重大贡献的措施。上诉机构解释，措施的贡献可通过定量和/或定性证明。这样的证明当然能够通过借助于以往或当前的证据或数据说明，从而证实争议措施对保护所追求的公共健康或环境目标有重大贡献。但是，这并非唯一证实这种贡献的证明类型。一项证明可能包括未来的定量预测，或者建立在一套被充分证据验证和支持的假设基础上的定性推理。

总体而言，除了前述“替代性措施”标准，争端解决机构特别强调争议措施对实现目标的重大贡献程度。而这种所谓重大贡献程度往往需要更多元，更充分的证据证明。从裁判文书分析，“中国原材料案”与“中国稀土案”的败诉表面看来是中国举证不足或不利，更深的原因是，贸易自由化的目的价值使得争端解决机构在审查一般例外条款的适用时不得不谨小慎微甚至冷酷无情，以免例外条款被滥用而减损这一价值。

(三)对序言的解释方法

GATT第20条序言包括三项条件，即争议措施的执行不能“在情况相同的各国间构成武断的歧视”或“不公正的歧视”，或者“对国际贸易造成变相限制”。从语义上分析，这三个条件都具有模糊性。争端解决机构在对笼统的导言措词行使解释权时，往往从严解释，因此欲证明有争议的措施符合导言规定的三项条件，从而免除GATT基本义务，比证明该措施属于具体例外情形更为困难。〔27〕参见王毅:《WTO争端解决中的法律解释》，载《法学研究》2009年第5期。

在“美国汽油案”中，上诉机构对序言的解释系统而全面，成为后案在该问题上参考的先例。为了准确把握序言的涵义，上诉机构主要采用了法律的语境解释方法。所谓语境，不仅包括作为一个整体的法律文本，还包括文本外的其他因素，如立法资料。〔28〕参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。

首先，从条文体系上看，一般例外条款中的“具体例外情形”部分与“序言”部分既有联系又有区别。“美国汽油案”上诉机构认为，“序言针对的是争议措施实施的方式，而非措施本身或其具体内容。”这一点在“美国海虾案”上诉机构对专家组不按“两步法”解释一般例外条款的评论中被进一步强调。〔29〕Appellate Body Report，United States―Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，p.42.进而，上诉机构指出，“序言的目的是防止滥用例外条款”。这个出自一般例外条款起草历史的论断被上诉机构认为颇有价值。由此，上诉机构认为:“既然序言是援引方的一项法定权利，该项权利的行使不能挫败权利人按照总协定实体规则所应承担的义务。这样理解，序言才不是死板的( animated)。”〔30〕Appellate Body Reports，United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.22.

从上诉机构的解释来看，“不滥用例外”意思就是那些符合具体例外情形的措施在兼顾援引方法定义务和其他相关方法定权利的情况下执行得合理。序言作为援引一般例外条款的“第二道关卡”承担着平衡援引方协定项下权利与义务以及援引方权利与其他相关方权利之间关系，以及由此保证例外不被滥用的重要任务，是一般例外条款适用的“安全阀”。因此，争端解决机构对序言的解释必须从严从紧，慎而又慎。

其次，序言中所提及的“标准”在逻辑上不能与各项例外所包含的条件相同。否则，这样既会使序言形同虚设，也会使各项具体例外情形失去意义。“美国汽油案”上诉机构裁定认为，《维也纳条约法公约》的“条约解释的一般规则”可以得出一个推论:解释必须给一项条约的所有条款赋予意义和效力，解释者不能采用将导致一条约的条款或分段成为多余或无效的理解。因此，按照国际法上的“与其无效，毋宁有效”的解释规则，第20条序言和各项例外条款都具有各自的确定意义和效力，不能混为一谈。〔31〕参见曾令良、陈卫东:《论WTO一般例外条款( GATT第20条)与我国应有的对策》，载《法学论坛》2001年第4期。上诉机构实际上在强调，争议措施即便符合具体例外情形的适用条件也绝不意味着符合序言的要求。而这一点得到了现实的印证。几乎所有涉及一般例外条款的争端案件中，经过争端解决机构的审查，争议措施可能符合某项具体例外情形的适用条件，但都无法满足序言的要求。

另外，对于“情况相同的各国间”，上诉机构否定了“‘各国’仅指出口国”的观点。上诉机构的这一解释实际扩大了是否构成“歧视”的考虑范围，其结果是措施的执行更容易构成“歧视”。在“中国稀土案”中，就出口关税实施的方式是否构成“同等条件适用的国家间武断的或不公正的歧视”，中国主张“出口关税并未因产品出口目的地的不同而有差别”，在“没有基于来源地或目的地的差别的情况下，没有理由认为出口关税实施方式构成同等条件适用的国家间武断的或不公正的歧视”。

对此，专家组同意中国提出的“出口关税并未因产品出口目的地国不同有所差别”。但是，专家组认为“同等条件适用的国家间武断的或不公正的歧视”不仅包含产品出口目的地国之间最惠国待遇型( MFNType)的歧视(如，对美国和对日本存在差别待遇)，还包括出口产品与供国内消费的同类产品之间国民待遇型( National Treatment－Type)的歧视。〔32〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，p.74.正如杰克逊教授所说，“序言中的条件可视为‘较软的’最惠国待遇与国民待遇义务。在实现第20条所列目标的范围内，如果偏离对于追求这些明列目标是必不可少的，它们允许偏离总协定第1条(最惠国待遇)和第3条(国民待遇)，但偏离程度不能造成非最惠国的歧视或对国内生产的保护。”〔33〕John H.Jackson，The World Trading System－Law and Policy of International Economic Relations，The MIT Press，1997，p.234.由于中国未对国内生产和消费争议产品进行限制，很明显构成国民待遇型的歧视。

最后，“武断的歧视”、“不公正的歧视”和“对国际贸易的变相限制”可以被并行不悖地加以理解，即它们相互赋予意义。显然，“变相限制”包括国际贸易中变相的“歧视”，同样清楚的是，在国际贸易中的“隐蔽的”( concealed)或“未宣布的”( unannounced)的限制或歧视并未穷尽“变相限制”的内涵。“美国汽油案”上诉机构认为，可以将“变相的限制”适当地理解为包含下列限制:以在第20条中列举的一项例外条款为伪装而采取的相当于在国际贸易中的武断的或不公正的歧视。在决定一项特定措施的适用是否是“武断的或不公正的歧视”时，合适的、切题的观点也可在决定对国际贸易的“变相限制”是否存在时予以考虑。〔34〕Appellate Body Reports，United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.25.

总之，对序言解释的根本主旨就是避免作为协定实体规则的例外被滥用或不合法地使用。而作为解释标准的三个条件无一不是贸易自由化价值的体现。因此，争端解决机构对序言综合运用文义解释、目的解释和语境解释的方法，考虑最多的还是贸易自由化，目的是看争议措施的实施方式是否有违协定的目的价值。

四、结语

从“中国原材料案”到“中国稀土案”，就争端解决机构的裁决书而言，援引一般例外条款失败的原因表面上看是中国未能证明争议措施符合一般例外条款的适用条件，更深层次的原因则是中国未能准确理解和把握举证责任与GATT目的价值之间的关系。换言之，中国在承担举证责任时注意力过度集中于争议措施是否符合一般例外条款的具体适用条件，如征收出口关税措施是否是为了保护环境，而忽视了贸易自由化的价值导向对援引方举证责任的要求，未能澄清被诉措施及其实施方式是否偏离甚或减损了协定目的价值。学界对一般例外条款的解读不可谓不丰富，但也多纠结于条款适用的具体条件，进而提出相应对策。这种对策研究的范式并非不重要，但如果不对一般例外条款与协定目的价值之间的关系投注足够关注，对策恐怕很难切中要害。

GATT/WTO作为多边贸易体制的承载者和实施者始终以贸易自由化作为自身的目的价值。这种价值导向使得争端解决机构在审查一般例外条款的适用时不得不谨小慎微甚至冷酷无情，以免例外条款被滥用而减损这一价值。不可否认，一般例外条款能够在一定程度上起到实现保护资源、维护健康和道德的作用，但是，这种功能尚不足以动摇乃至改变贸易自由化的目的价值位阶。争端解决机构作为贸易关系的调整者与贸易权利的分配者不应当也不可能摒弃甚或偏离协定实现贸易自由化的目的价值。在具体案件的裁决过程中，对例外条款援引方严苛的举证要求和对条款内容的多元解释方法及严格解释态度都是协定目的价值导向下的必然结果。这种司法逻辑缘于贸易自由化目的价值的导引，最终又归于对这一价值的强化。因此，对WTO法的研究不应当只停留在规范层面，还应当深入到价值层面。这样才能准确理解及合理适用协定条款。我国在制订及实施具有贸易效应的法律、政策时亟须考虑相关措施的价值取向与GATT/WTO目的价值之间的协调。这样才能从本质上降低国内措施与WTO法之间的不符程度，改善争端解决中举证不能或不利的境况。

(责任编辑:袁发强)