域外非常法定财产制的立法考察及启示

胡 兰

（重庆人文科技学院，重庆401520）

从各国的规定来看，夫妻财产制有法定和约定两种类型。根据适用条件和规制对象的不同，我们可以将法定财产制分为两种并行不悖的制度，即非常法定财产制度和通常法定财产制度。作为法定财产制的重要组成部分，通说认为，非常法定财产制，是指在特殊情况下（诸如夫妻分居、一方为或可能被视为禁治产人等情形），夫妻对财产制的适用没有约定或者约定无效或者约定无法调整现有的财产关系，同时采用法定财产制度无法充分保障当事人的财产权益时，根据法律的强制性规定，当然适用分别财产制取代原有财产归属约定；或者经夫或妻一方，或经由有利害关系的当事人申请，由法定机关（一般为法院）经法定程序宣告，撤销原约定或法定财产制度，而改为适用分别财产制度。[1]

一 域外非常法定财产制立法例考量

（一）法国[2]

《法国民法典》第三卷“取得财产的各种方式”和第五编“夫妻财产契约与夫妻财产制”中，就“分别财产制”做出了明确的规定。

1.允许适用的情形。（1）分居，在各种情形下，均引起分别财产制；（2）如因配偶一方理财混乱、管理不善或行为不正，从而有理由认为使用原夫妻财产制将不可避免危及配偶另一方利益时，该另一方配偶可以申请对其可分享的债权提前进行清算。

2.请求适用分别财产制的形式要件。当夫妻之间具备适用非常财产制的实质要件时，原有的财产关系并非自动失效，而必须经夫或妻一方并由家庭住所地的大审法院宣告才能实行分别财产制。

此外，无论是分别财产的诉讼请求还是法院判决，都应当进行公告。为了贯彻第三人利益优先的原则，在分别财产制的诉讼中，债权人可以采用“律师对律师”的书状形式要求对方以行为或者诉状契合他所提交的证据材料或者所提交的诉请，同时，作为债权人还可以当事人的身份参加诉讼，主张并保全自己的权利。无论任何情形，在债权人没有参加诉讼的情状下，如果法院做出的法律文书侵害了债权人的权益，债权人可以因此而对分别财产得适用提出异议。

3.实行分别财产制的效力。实行分别财产制后，夫妻双方受《法国民法典》第1536 条到1541 条所规定的财产制的约束。（1）夫妻各方对个人财产享有管理、收益和自由处分的权利，不受另一方的干涉；（2）婚前的个人债务和婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务以个人财产自己偿还；（3）夫妻一方对另一方在财产使用或再使用过程中发生的差错不承担责任，除非其参与了发生该债务的各种活动或者该活动的利益为夫妻共同所享有，则不在此限。

（二）德国[3]

与婚姻财产增值共有制相适应，德国民法典所确认的非常财产制分为两种，其一是婚姻财产增值共有制下的非常财产制；其二是婚姻财产共有制下的非常财产制。

1.允许适用的情形。（1）夫妻分居；（2）夫或妻一方持续达一定期间并以可推知的方式有意不履行或者拒绝履行其由婚姻关系所产生的经济上的义务；（3）夫或妻一方未经另一方同意私自处分了他名下的活着约定归属于一方名下的全部财产；（4）夫或妻欺瞒或者隐瞒对方处分财产，该行为造成个人财产的减少，另一方面还对未来的婚姻财产增值补偿债权造成严重危害的危险；（5）婚姻关系存续期间，夫或妻无法定或约定原因坚持拒绝向另一方说明其名下的财产持有状况或者未经对方知晓而自由自配其名下的财产；（6）夫或妻无管理、支配财产的能力或者滥用管理权、处分权而使得夫妻共同财产的利用或者享有存在受到危害的严重可能性；（7）如果夫或妻一方无理由拒绝履行缴付家庭生活费的义务并且未来这种状态得到持续的存在而使得另一方的权利不可避免受到侵害；（8）如果夫或妻一方的举债过多有可能或者已经导致未管理共同财产的另一方其未来的权利得不到保障或者有事去保障之虞；（9）如果夫或妻一方共有财产管理权被纳入婚姻另一方的照管人的任务范围。

2.诉请适用非常财产制的程序。夫妻双方不得自行约定非常财产制的实行，必须由权利人也就是夫妻一方向法院提出申请，法院在受理后，经审查，如果符合实施非常财产制的缘由，则依法裁判实行夫妻非常财产制。

3.非常财产制的效力.非常法定财产制的效力分为对内即夫妻之间的效力和对外即对债权人的效力两个方面。（1）夫妻之间的内部效力。对内效力发生的时间根据当事人请求的不同而有所区别。如果当事人一方提起的是关于提前进行婚姻财产增值补偿的诉讼请求，开始分割财产的时间则从法院判决生效时起发生效力；如果婚姻一方提起的是关于撤销婚姻财产共同制的诉讼请求，那么从法院判决生效之日起，终止夫妻共同财产制的实施，转而适用分别财产制。（2）对债权人的拘束力。一般情况下，是否实行分别财产制不影响债权人权利的实现，夫妻双方对此承担连带清偿责任。但如果所实行的非常财产制在主管的初级法院的婚姻财产制登记簿上进行过登记、或者第三人应知或者已知该财产制的适用的，则由举债人个人向债权人承担清偿责任。。

（三）意大利[4]

作为法定财产制终止的原因之一，《意大利民法典》中“由判决宣告财产分离”一章，对非常法定财产制度做出了明确的规定。

1.允许适用的情形。（1）配偶一方被宣告为禁治产人或准禁治产人；（2）配偶一方管理不善，有伤害夫妻共同财产利益之虞；（3）在管理共同财产时，配偶一方有意或无意不以善良管理人之身份对财产予以管理，或者由于当事人一方的非正常管理行为使得另一方的财产利益或者其他权益，处于危险境地；（4）配偶一方属于完全民事行为能力人，有劳动能力，但对于家庭开支的承担比例却与其能力不相适应。

2.诉请适用非常法定财产制的主体。（1）配偶一方；（2）法定代理人。

3.非常法定财产制的公示。非常法定财产制的适用应具备必要的形式要件，根据《意大利民法典》的规定，只有在结婚证书的备注栏以及结婚协议正本中附记判决书的内容，使得产生非常法定财产制的效力。

4.非常法定财产制适用的法律效果。如果经法院裁定，夫妻财产适用非常法定财产制后，其效力追溯至诉讼开始之时。夫妻因裁定而终止共有财产制的适用，进而适用分别财产制。但该分别财产制的适用，不影响第三人权利的行使，夫妻使得对第三人承担连带清偿责任。

二 域外非常法定财产制之评析

通过对相关国家非常法定财产制度的立法考量，不难看出：基于历史和现实原因，各国（地区）对于非常法定财产制的制度设计路径、立法模式选择以及效力归属等方面不尽相同，但目的确是殊途同归，都是为了有效维系夫妻财产的正常运行，保障夫妻一方的正当财产权益。具体而言，可以从以下几个方面进行剖析：

（一）从立法结构来看

在上述立法例中，德国立法将非常法定财产制置于约定财产制的范畴，而意大利和法国立法则将非常法定财产制纳入法定财产制度的调整轨道。

作为夫妻财产制的有效补充与救济，从凸显其功能考量，非常法定财产制应位于夫妻财产制的总则部分，在其适用外延上，应既适用于法定财产制，又适用于约定财产制。这样才能充分发挥该制度的保障和评价功能。

（二）从类型上来看

按照是否依照当事人的主观意愿进行适用，非常法定财产制分为宣告的非常法定财产制和当然的法定财产制。宣告的非常法定财产制基于当事人的申请，并需具备法定理由；当然的法定财产制是在发生法定事由时，无论当事人申请与否，自然适用非常的法定财产制度。比如，前述三个国家意大利、法国和德国实行的就是宣告的非常法定财产制。

宣告的非常法定财产制体现了当事人的意志自由；当然的法定财产制则体现了国家的适度干预，二者并行，对于维护夫妻的财产权益、保障第三人合理利益以及促进家庭和社会的稳定都具有非常重要的价值。

（三）从申请主体来看

夫妻一方是当然的申请主体。至于包括债权人在内的第三人能否行使请求权，立法仁智各见。主要原因在于立足点不同，或者认为夫妻双方的利益优先，第三人不应干预，或者认为债权人的交易安全优先。

一个具有以信用为基础的社会，债权人的利益应优先于婚姻利益得到体现和保护。赋予债权人在内的第三人以请求权，有助于夫妻双方慎重对待婚姻，不滥用财产权利。

（四）从法定事由的适用来看

德国立法对适用非常法定财产制的情形做出了明确的罗列，以便司法时能够做到“对号入座”；法国则采用例示与抽象相结合的立法模式，先做出一定的列举，然后以抽象性词汇做兜底性规范。

成文法本身固有的稳定性与社会生活的易变形之间存在着矛盾，列举主义的立法模式的采取并不能做到与现实生活的一一对应，容易造成挂一漏万的现象，不可避免形成法律漏洞。因此，建议在采用例示主义立法模式的基础上，做出兜底性的立法规定，同时赋予审案法官以自有裁量权，以便具体问题具体对待，具体案件具体判决。

（五）从非常法定财产制的形式要件公示来看

由于非常法定财产制度涉及当事人财产权利的保护，涉及第三人利益的保障，各国立法无不谨慎对待。不仅在实体上规定了必要的条件和适用情形，而且在程序上也作出了相应的安排。

没有程序的公正就没有实体的公正，公示要件的确立，有利于当事人谨慎处理财产问题，有利于第三人知晓当事人的财产适用情况，做出理性的选择，有效保证正常的市场交易秩序的建立和运行。

三 域外非常法定财产制对我国立法的启示

法的移植是完善一国立法的重要途径。通过对域外非常法定财产制的考量，我们可以取长补短，为我国非常法定财产制度的构建进行有益的借鉴，以便立法能够真正满足群众的需要，以发挥其最大效用。

（一）关于非常法定财产制的立法模式

我国有必要对夫妻财产制度予以专章立法。作为家事制度的有机组成部分，应设置独立的章节以对非常法定财产制度进行规范。如此立法的原因在于：非常法定财产制不仅适用于法定财产制的特殊情形，在约定财产制中也发挥着不可或缺的重要作用，因此，法定财产制应独立成章。同时，该制度应在婚姻法中予以设计，而不是采用现行的，通过司法解释予以规制的方式来进行。

（二）关于非常法定财产制的具体制度设计

1.“由于我国目前并没有建立个人破产宣告制度，与此相匹配的非常法定财产制也就丧失了生存空间。”事实上，这种认识是片面的，是对非常法定财产制适用情形的一种误解。非常法定财产制的适用，不仅事关夫妻双方财产利益的保障，同时也有助于债权人利益的维护。如果在债权债务纠纷中，法院的判决表明夫妻一方已然资不抵债，那么，在该判决生效之日，夫妻应适用非常法定财产制。当然，是否对此要进行公示，有待我们进一步的考虑和论证。

2.在申请适用非常法定财产制的主体上，不仅夫妻有申请适用的权利，债权人也应赋予请求权。原因在于：现代社会，交易日益频繁，夫妻作为市场经济的主体，不可避免要参加市场流转。市民社会，以保障交易参加者的交易安全为己任，因此，赋予债权人以请求权为市场经济内含之意。另一方面，如果不赋予债权人以请求权，将不能有效防范交易风险和道德风险，会在无形中阻碍交易的就行，进而对社会的进步造成威胁。

3.在非常法定财产制适用的形式要件上，我国立法应确立非常法定财产制公示的效力。公示的目的在于公信，在于法的预防价值的发挥。事先的公示，使得债权人的选择成为可能，从而在保护债权人利益方面能发挥有效的作用。

四 我国非常法定财产制的制度构建

我国非常法定财产制度的构建，必须立足现实、同时考虑民情基础，做出具有中国特色的制度安排。

（一）我国非常法定财产制的适用情形

（1）夫妻因感情不和或者无正当理由分居满一年的；

（2）夫妻一方不履行相互扶养义务的；

（3）夫妻一方虐待另一方情节严重或者遗弃另一方的；

（4）夫妻一方未经对方同意擅自处分夫妻共有财产，或无正当理由拒绝夫妻他方对夫妻共同财产进行合理处分的；

（5）夫妻一方丧失行为能力，或者被宣告为禁治产人的；

（6）夫妻一方有隐瞒夫妻共同财产情况行为、造成严重后果的；

（7）夫妻一方有毁损、变卖、隐藏、转移、挥霍夫妻共同财产的行为，或者存在伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（8）夫妻一方个人财产不足清偿其个人债务的；

（9）其他有可能影响夫妻财产权益的重大事由。

（二）我国非常法定财产制适用的申请人

市场经济条件下，债权人的利益应该优先于夫妻利益而得到保障。故建议在未来的非常法定财产制立法中，债权人可以作为独立的申请主体，在债务得不到清偿，或者发现夫妻的行为危及债权的实现时，可以请求人民法院实行夫妻分别财产制从而变更现有夫妻共同财产制的适用。

另一方面，考虑到夫妻非常财产制的设立目的，限制危及财产安全或者滥用财产权利的一方提出申请，而将全力赋予没有过错的一方。

（三）我国非常法定财产制的适用程序

我国不存在自然人破产制度，当然的非常法定财产制的适用缺乏基础，故我国应实行宣告的非常法定财产制。

1.申请。如果债权人证据证明债务人已资不抵债，并且债务人无能力担保自己的债权能够得到及时、完全的实现时，可以向人民法院提出申请；或者夫妻一方认为对方有前述损坏夫妻共同财产的行为时，可以要求对夫妻共同财产进行分割。

2.管辖。考虑到财产状况的实际情况，以及我国法律关于管辖权的规定，非常法定财产制的审理，也应遵循“原告就被告”原则。也就是由被告户籍所在地的人民法院管辖，户籍所在地与其经常居住地不一致的，在原告有证据证明的情况下，案件可由经常居住地的人民法院管辖。

3.实质审查。内容主要包括：申请人的主体资格是否适格；是否属于非常法定财产制的适用情形；申请人是否提供了必要的证据。

对于证据的提供，一般要坚持“谁主张谁举证原则”，但在被告掌握优势证据的前提下，人民法院可以依职权要求被告承担举证责任，否则将承担举证不能的否定性法律评价。此外，立法应明确规定，相关单位如银行、证券交易中心、车辆管理所等单位负有协助义务，以便准确、完整、全面、掌握夫妻的财产状况。

4.时效。关于夫妻分别财产制的适用，应首先采用简易程序，审理期限可适当缩短至1 个月；但如果财产数量众多、财产类型复杂或者证据取得困难或者被申请方不配合等情形的，也可以转为普通程序审理。按照现行法的规定，普通程序审理期限为6 个月，根据非常法定财产制案件的特殊性、重要性以及审慎原则，期限可以适当延长。

5.审理结果。法院可以开庭审理，也可以书面审理。经审查，符合立法所确认的实行分别财产制的情形的，应判决夫妻双方解除原共同财产制，转而实行分别财产。判决不符合立法所确认的实行分别财产制的情形的，应对夫妻双方进行调解，做通双方的思想工作，驳回其诉讼请求，而不是简单地驳回。

（四）法律效力

1.对内效力。对内而言，判决的效力追溯至请求提出之时。夫妻各方对各自所有或者约定为一方所有的财产享有占有、使用、收益和自由处分的权利。享有各自的财产权利，承担各自的财产责任。在此期间，任何一方不得对他方的财产行为进行不当干涉，但夫妻各自对财产的处分行为，不得影响抚养、扶养、赡养等法定义务的履行。如果有影响的，另一方可以行使撤销权。比例负担家庭的日常生活费用及子女的抚育费用。

2.对外效力。在该判决发生法律效力时，并不当然对第三人发生效力。也就是说，在判决生效之前发生的夫妻债务，夫妻双方仍对债权人承担连带责任，第三人权利的实现不因法院的判决而受到影响。一般夫妻对外仍应承担连带责任；在判决生效之后，不管第三人是否知晓夫妻实行分别财产制，夫妻个人除因日常家事代理事项外的一切负债，由夫妻个人独立承担责任，夫妻双方恶意窜通损害第三人利益的除外。

此外，关于夫妻分别财产制的判决，夫妻双方应在婚姻登记机关进行报备，如果在判决生效后三日内未进行报备的，不影响对外连带责任的承担。

（五）撤销

非经夫妻一方申请或者利害关系人申请，人民法院判决，夫妻双方不得自行解除、改变或部分恢复原财产制的适用。人民法院作出撤销的判决后，在判决生效后三日内到婚姻登记机关撤销原来的报备，不及时撤销的，不得主张夫妻连带责任的承担。

[1]陈苇.完善我国夫妻财产制的立法构想[J].中国法学,2000,(1).

[2]法国民法典[Z].罗结珍,译.北京:北京大学出版社,2010:104.

[3]德国民法典[Z].陈卫佐,译.北京:法律出版社,2010:300.

[4]意大利民法典[Z].陈国柱,译.北京:中国人民大学出版社,2010:1105.