藏区赔命价习惯法与国家法的冲突与协调

周欣宇

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

藏区赔命价习惯法与国家法的冲突与协调

周欣宇

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

赔命价是人类社会早期盛行的一种以赔偿方式解决命案纠纷，并在受害人家属和侵害方之间达成和解的习俗。我国藏族地区赔命价的历史悠久，由于特殊的地理环境、宗教传统和民族心理等因素，赔命价习惯法在与国家法的博弈中，虽然处境尴尬却充满活力。司法部门的文件和田野调查资料显示赔命价习惯法与国家制定法之间存在一定的冲突，在现行政策和法律的框架范围内，摒弃赔命价习惯法的弊端，对其进行创造性转化，实现国家制定法与民族习惯法的协调，以发挥它在加强民族团结、维护社会稳定方面的积极作用。

国家法；习惯法；赔命价；整合

一、引言

赔命价是指凶杀案件发生后，加害方向被害者家属交付一笔金钱或一定的财物以和解的方式自行了断，而不再向司法机关提起诉讼的解决纠纷方式或习惯称谓。人类社会早期，赔命价这种习俗在世界各国普遍存在①“赔命价”是人类社会早期的通则。梅因在《古代法》中认为日耳曼人中有赔命价的习俗，因为肯布尔曾写道：“根据盎格鲁—撒克逊法律，对于每一个自由人的生命，都可以按照他的身份而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权，荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿；金额按照偶然情势而增加。”日耳曼语中有Wergild一词，意为杀人凶犯向被害者亲属支付的一种根据被害人社会地位而确定其数额的赔偿金，而且由于杀人凶犯的行为对“王室和平”造成了破坏，因此他还须向维护和平的国王支付一大笔罚金。霍贝尔也认为一些印第安部落中有赔命价的习惯，参见［美］霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，北京：中国社会科学出版社，1993年版。，因为与同态复仇比较起来，它更有利于维护部落的稳定、族群的繁衍、社会的发展和正常的族际交往。

民族地区民主改革前，我国许多少数民族一直以赔命价的方式处理人命纠纷。历代中央王朝对少数民族赔命价习惯法的处理都十分谨慎：在新王朝建立时，出于贯彻国家律令统一的目的，往往主张对其加以废除；但一旦认识到它在民族地区的积极性和顽固性时，统治者就会改变当初的强硬态度，转而对其加以沿用，以维护民族地区正常的社会稳定与发展和国家的统一②清廷对赔命价习惯法的绝决与妥协态度可以证成该结论。清廷认可赔命价这一罚服制度本身是清初统治者的一个权宜之计，如适用于青海藏族地区的《青海西宁蕃夷成例》制定时仅为临时性质的法律，规定只实行五年，五年后再照内地律例办理，但却多次展限，一直沿用到民国时期。。在法制现代化的时代语境中，赔命价习惯法却因其固有的弊端而被贴上落后的标签，被国家法律明令禁止适用，要求强行废除这种旧俗的呼声不绝于耳；但实践中却没有也不可能彻底消除它的影响，随着民族地区经济的发展和传统文化的复兴，它却表现出回潮趋势［1］，继续发挥着其有效地解决命案纠纷的功能，这种现象在藏族地区尤为突出①西南地区的藏族、彝族、景颇族等少数民族中都存在赔命价的习俗，以藏族最为典型。之所以说其典型主要原因有三：一是历史悠久，藏族的赔命价习惯法已有一千多年的历史；二是制度化，许多古代的藏族法典对赔命价习惯加以认可，这就使其制度化了；三是生命力强，藏族的赔命价习惯一直固守在雪域高原上，历代中央政府虽想废除之，但都因各种因素的干扰，最后不得不允许其继续存在。现行的刑事法律禁止赔命价在藏区也遭到抵制甚至是激烈地反抗，如有的藏民说：“国家判不判刑我不管，但命价钱一分也不能少”。。在西藏、青海、甘肃、四川、云南等省区的藏族聚居区，赔命价习惯法象“幽灵”一样游荡着，并侵蚀着国家法的机体，致使国家法在藏区的的推行遇到很大阻力。因此，在法律多元的视野中重新审视赔命价习惯法，并寻求它与国家法的相互涵化与合作就成为学界不得不冷静思考的问题。

本文将立足于法律民族志资料与本人三次深入藏区田野调查所搜集的资料，对赔命价习惯法的产生及其影响做出历史的考察，客观描述它的现实际遇及其原因，指出正确对待赔命价这一少数民族习惯法应有的文化态度，并以此为基础探寻在和谐司法理念下化解二者冲突、实现二者有机整合的有效途径。

二、两件个案的描述与简单比较

为了比较直观地了解命价纠纷在藏区如何处理，处理过程及处理后群众的反映及其影响等具体情况，先来看两件分别发生在二十世纪六十年代和九十年代的案件。

案例一：隆巴故意伤害（致人死亡）案［2］

案情：被告人隆巴，男，藏族，30岁，初小文化程度，青海省海南藏族自治州同德县河北乡黄河公社晒什藏队会计。被告人于1965年4月22日和同公社日赛队社员豆格、压欠队换管等6人，去本县青美乡给生产队买粮，途中因一条皮绳的所有权问题，两次与日赛队的豆格发生争执和打架。5月1日在第二次打架时，隆巴抽出自带腰刀向豆格身上戳了两刀，后被众人拉开。5月2日豆格被送医院抢救，因感染医治无效死亡。

司法机关处理情况：本案经公安机关侦查，检察机关审查，认为事实清楚，证据确实，后果严重。被告人也供认不讳。为维护社会秩序安定，保护人身健康不受非法侵犯，根据当时政策和有关规定精神，结合群众意见，同德县人民法院于1966年5月8日以过失杀人罪判处隆巴有期徒刑7年。

此案引起的连锁反应：隆巴刑满回来后，被害人豆格的弟弟项秀（男，藏族，22岁，初小文化，牧民）即寻机为兄报仇。1974年1月12日项秀在河北公社赛欠沟夏拉合地区放牧时，看见隆巴一人在山梁山放牧，以为为兄报仇时机已到，当即就地拾起一块石头向隆巴扑去，当隆巴发现并转身跑时，项秀即用准备好的石头向隆巴打去，击中了隆巴的头后部致其昏倒在地。项秀不顾隆巴的哀求，抽出自带的藏刀朝隆巴左耳根戳去，致隆巴失血过多住院，经三个月医治无效死亡。

1975年12月17日同德县人民法院对报复行凶致人死亡的案犯项秀判处有期徒刑12年。项秀刑满后，隆巴家庭的人又想将项秀杀掉。项秀无法在该村居住，只好搬迁到别村落户。虽然外迁，但隆巴家庭仍旧不忘复仇。后来由海南藏族自治州人大常委会副主任、活佛黄加羊出面以宗教形式解决后，项秀家与隆巴家冰释前嫌，项秀得以返回日赛村。

案例二：泽巴××故意伤害（致人死亡）案②2007年7月28日在昌都县调查搜集，此案例在西藏自治区昌都县人民法院（1995）昌刑初字第06号卷宗中可以查证。

案情：被告人泽巴××，男，藏族，1961年8月出生，中专文化程度，西藏自治区××县人，捕前系动植物检验检疫站检疫员。被告人酒后于1994年12月31日23时许从××县城关镇齐齿街“百乐门”卡拉OK厅出来在县菜市场附近遇到泽×、群×，被告对二人进行调戏并尾随二人一直追到扎西茶馆。被告进入茶馆后坐在永青泽巴（被害人）身边，这时泽×对被告说：“大哥，你走吧，派出所的江村来了你可就麻烦了。”被告非常生气，抢过泽×随身携带的电筒并对其进行殴打。永青泽巴看不过去，对被告说：“好了吧，你一个男子汉打女的好意思吗？”并问泽×电筒在哪儿。被告说：“电筒在这儿。”随手抽出刀子向永青泽巴的左腿根部捅去，受害人大腿动脉大出血，在送往医院抢救的途中身亡。

司法机关处理情况：本案经公安机关侦查，认为事实清楚，证据确实，被告人也供认不讳。检察机关依法向人民法院提起公诉，法院对犯罪事实予以认定，认为泽巴××的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款之规定，本应从重处罚，鉴于被告的悔罪态度及其家属对被害人的主动经济安慰，法院判处泽巴××有期徒刑十年，赔偿被害人家属人民币9980元，并没收凶器。

后续：法院判决后，尽管泽巴××家只有他一人工作，经济拮据，泽巴××的家属还是向被害人的父亲郎多给了五千元赔偿金，加上事发后判决前给的五千元现金，泽巴××家共赔偿了一万元。

说明：郎多提起的刑事附带民事诉讼状值得注意。在该诉状中，郎多表示被害人因为经商有欠账，再加之“根据本地的风俗习惯需要念经和向寺院保证买经书，买一套《甘珠尔》要两千多元钱”，因此要求被告赔偿他一万二千元，而且还说如果被告方满足他的要求，“那么我们的心都是肉长的，加之我们都是信教之人，信仰宗教的人都本心善；而且我儿子和被告一方往日也无怨无仇，从不相识，他们俩这次只是不幸偶然相遇”，因此他要求法院、检察院对被告免于刑事处罚。

被告家属在纠纷发生后诉讼进行前主动的经济补偿和对被害家属进行安慰的行为也值得关注，因为它不仅是国家司法机关对加害人从轻处罚的酌定情节，而且往往导致被害人的家属主动请求免除处罚。被告家属赔偿的主动性并不来自于现代法律的强制，而是受到赔命价习惯法的影响，所以藏区法院中的许多法官都说：“我们几乎没碰到执行难问题。”因为只要藏民有赔偿能力，即使倾家荡产他们也愿意赔命价。这与内地刑事附带民事诉讼的执行难问题形成鲜明的对比。

在简单了解上述两个案例后，问题就出现了：为什么案例一引起连环杀人而案例二却收到了较好的社会效果呢？比较一下这两件个案不难发现：案子发生的时间不同。案例一发生的时间在1965—1975年之间，这个时间无时不在提醒我们当时的政治背景。对新中国历史稍有了解的人都知道那个时期正好是政治上比较“左”的年代，其在法律上的表现就是要彻底消除习惯法的影响，把国内各民族的生活纳入法制统一的轨道中来①仔细推敲不难发现虽然案例一总体上贯彻了国家刑事制定法一贯的宏大叙事原则，但在某些方面仍不得不考虑到民族地区的实际情况，因为判决本身就是在“根据当时政策和有关规定精神，结合群众意见”的基础上做出的。。这种无差别法制现代化的政治热情激化了国家法与习惯法的矛盾并导致了连锁的负面反应。

改革开放后，国家的民族政策逐渐宽松起来，二十世纪八十年代还制定了“两少一宽”的刑事政策，明确要求“对于少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”。在这种宽松的环境中，赔命价习惯法“借尸还魂”了。在与国家法的博弈中，坚持赔命价习惯法的藏民已经意识到古老的等级命价制在“平等”语境中不可能取得一席之地，它要想发挥作用就必须消除其等级性，采用“利用”国家法语言的路径。案例二就是很好的例证。该案件发生在1994年，刑事附带民事赔偿之诉的现代法律形式满足了被害人家属要求赔偿的传统愿望。司法机关的话语是现代的、法律的，当事人的话语是传统的、习俗的，但这并不妨碍二者达成默契。

三、作为历史表达与实践的赔命价习惯法

上述两则案例表明，无论是用“赔命价”这种旧的形式，还是“民事赔偿金”这种新的形式，在藏区“杀人赔偿”的习俗都必须认真对待。为何赔命价习惯法有这么强大的生命力，能够顽强地固守在雪域高原？难道不应该对赔命价习惯法形成发展的进程及其背后的法律文化要素进行认真的检视吗？作为一种传统的纠纷解决方式，藏区赔命价习惯法有着悠久的历史和深厚的文化基础。

（一）赔命价习惯法的形成与发展

藏族赔命价制度的历史最早可以追溯到松赞干布制定的“不杀生法”②松赞干布在佛教四根本罪（杀生、偷盗、邪淫、说谎）和戒酒的基础上增加怒不反主、不掘坟盗墓两条形成“七大法戒”。其中“不杀生法”乃“七大法戒”之一。“不杀生法”是关于杀伤人赔偿命价的刑法，命价分死命价和活命价，前者是致人死亡而赔偿的抚恤金，后者是致人伤残而赔的医药及疗养费用，参见恰白·次旦平措等著《西藏通史：松石宝串》，陈庆英等译，西藏古籍出版社，2004年第二版第72页。。此后，芒松芒赞在该法的基础上制定了《狩猎伤人赔偿律》《盗窃追赔律》《唆犬伤人赔偿律》等与命价赔偿有关的法律，进一步了完善赔命价制度。其中《狩猎伤人赔偿律》将命价按被害人身价的贵贱和地位的高低分为九等二十二级，最高的一万两银，最低的仅值五十两银。行为人如果赔偿了命价，可以免于追究责任，但如果不赔命价或者不能全额赔付，即使是最高等级的人杀死了最低等级的人也要处以死刑。《狩猎伤人赔偿律》所确立的赔命价制度，仅适用于因过失（主要是狩猎过程中过失射中他人的情况）致人死亡案件的处理。

吐蕃政权灭亡之后，藏区陷于分裂状态。十三世纪，萨迦政权兴起，废除了过失伤害赔偿命价的法律制度，代之以蒙古的“杀人偿命”的法律条文。此后，佛教的统治地位在西藏重新确立。“杀人偿命”的法律条文与佛教“不杀生”的观念严重抵触，人们认为它违背了佛教的根本教义①佛教教义认为无论何种形式的杀生（包括杀人）都会增加杀生者的“业力”，杀生者会因其“业力”受到因果报应，在六道轮回中必然坠入最痛苦的地狱，在几乎全民信教的藏族地区这是非常严重的惩罚。。萨迦的帕竹万户长绛曲坚赞打败萨迦家族后建立了帕竹政权，在其制定的“杀人命价律”中明确规定了赔命价的制度：杀人者无须偿命，用经济赔偿即可；并解释了赔命价的原因，他说这样做的目的是避免同时杀害两条生命而犯双重罪业。

该制度将赔命价的范围扩大了，无论是故意还是过失，也无论是主动攻击还是被动防御，只要杀了人，就要赔命价。这样一种笼统的处理方式比较符合藏民的思维习惯，所以此后无论其法律文化怎样发展变化，但命价赔偿制度却一直固守在雪域高原的法律阵地里，成为藏区历代法律的重要内容。在藏巴第悉噶玛丹迥旺布制定的《十六法典》、五世达赖喇嘛制定的《十三法典》或者是其他藏族部落制定的法典中都有“杀人命价律”的条款。如《十六法典》第九条对命价的等级、命价的组成、积德行善款的交付和中间人的身份作出了详细的规定［3］；又如青海果洛地区阿什羌部落的《红本法》规定：“杀人者不死，以家所有之半为偿命钱”。

历史上藏族赔命价制度的存在与发展还与中央政府“因俗而治”的政策有关。中央政府的这种态度给赔命价留下了生存空间，使赔命价制度逐渐完善和具体。西藏自元朝纳入中国版图以来，统治者对藏区的法律政策虽因时而变，但总体上是“从俗从宜”的。元朝“因其俗而柔其人”［4］，以部落习惯法治藏。明朝则“因俗以治，用僧徒化导”［5］，不在藏区强行推行国家法《大明律》，包括赔命价在内的藏区部落习惯法得以保存和进一步发展。清朝在藏区的法制卓有成效：一方面维护了国家法律的尊严，另一方面又照顾到了民族法文化的特色。下面以《钦定章程二十九条》（后文简称为《二十九条》）和《青海西宁番夷成例》（后文简称为《番例》）中的条款为例加以说明。

《二十九条》定于乾隆五十七年（1792年），是清王朝治理西藏的纲领性文件，其第二十五条对地方司法作了明确规定：“对于打架、命盗及偷盗案件之处理，可以缘依旧规，但须分清罪行之大小轻重，秉公办理……今后规定对犯人所罚款项，呈缴驻藏大臣衙门。对犯罪者的处罚，都须经过驻藏大臣审批……。”该规定说明西藏地方机关可以根据习惯法处罚犯罪，但必须报驻藏大臣审批，在坚持中央司法权的同时认可了赔命价习惯法的效力。司法与人们的公平观念密切相连，如何在司法中体现公平，至少是本民族价值观意义上的公平也是统治者必须考虑的问题，因此必须对司法不公的行为进行惩罚；同时司法权为国家的一项重要权力，统治者必须利用国家权力对司法不公的行为加以规制。《二十九条》第二十五条承认了西藏地方习惯法的效力，对维护国家法的尊严也有一定的积极意义，它吸收了地方习惯法，使国家法之外不会出现另外的规范体系，有力地维护了国家法的权威。

《番例》是雍正十一年（1733年）由第一任青海办事大臣蒙古人达鼐从《蒙古律例》中摘抄六十八条并奏准实行于青海和甘肃藏区、蒙区的法律。该法对斗殴伤人、戏误杀人、自相殴杀、奸人妇女和偷盗等犯罪行为都有“罚则”，罚服按九的倍数计算，如“番民殴死番民”“追九九罚服”。《番例》卷首语明言：“国典其止于戕杀及偷盗等案，该蒙古、番子向系罚服完结，相安已久。一旦绳之以内地法律，恐遇昧野番群滋疑惧，转非抚辑边夷之意。”也就是说，《番例》乃一时的权宜之计。乾隆登基后，多次企图在甘青藏区统一法律，一再下诏催行《大清律例》。但深谙实际情况的总督、办事大臣等地方官员认为“罚服”的社会效果较好，因此多次上奏书要求朝廷延长“展限”，如乾隆八年甘青总督刘于义奏请朝廷“将甘属南北山一带裔民仇杀等案，宽限五年，暂停律拟，姑照《番例》完结，仰蒙俞允。”［6］兵部和刑部一起讨论认为“今甘省番目喇嘛所管者，归化虽坚，而熏陶未久，五年之期转瞬将屈，若按律断拟，转谓不服民情。请五年限满之后，番民互相盗杀，仍按《番例》完结。”［7］兵刑二部认识到番民归顺的诚心，但若在番地推行统一的《大清律例》则与百姓的风俗习惯相违，还不如从俗而治，能收到事半功倍的效果。乾隆皇帝最后同意了兵刑二部的意见。

乾隆十三年（公元1748年），清廷认识到“不若以《番例》治番民”便利，加之展限又到，为了减少每隔五年就要延长展限的麻烦，清廷规定：“嗣后自相戕杀命盗等案，仍照《番例》罚服完结，毋庸再请展限。”至此，清廷在民族地区推行《大清律例》的愿望破灭，转而维护与习惯法结合较好的《番例》的法律效力。《番例》在藏区一直实行到1931年国民政府明令废除。《番例》在考虑法律统一性的同时适当照顾了法律的特殊性，它是法律多元视野中的一种法律实用主义，它在维护国家法律统一和尊严的同时，尊重民族的法律特性，收到很好的法律效果。

命价制度的历史表明，制度的形成是一个长期的文化过程，“历史受制于文化符号不假思索的再生产”［8］，因此任何简单的、行政式的处理只会适得其反，相反在法律多元主义的视野中来处理二者的关系问题往往能解决问题并取得好的效果，“法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府命令”［9］。

（二）赔命价习惯法形成的文化生态

赔命价习惯法作为藏族的一项制度选择，是在藏族长期的历史积淀中形成的。它的形成与发展当然不是偶然的，而是其文化地理环境的共同作用的结果。孟德斯鸠认为：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”［10］孟德斯鸠这段法之社会历史地理环境论给我们在藏族文化中反观藏族赔命价习惯法的生态环境提供了一种新的视角，要注意制度背后的文化要素。

1.地理环境

藏族世代居住在被称为“世界屋脊”的青藏高原，高原四周为高耸入云的雪山环抱，同时它又是长江、黄河、湄公河、萨尔温江、恒河和印度河的发祥地，这些河流纵横交错，水流湍急。高大的山脉和汹涌的河流阻隔了了藏族与其他民族的交往，形成了独具特色的文化。封闭的内陆环境也使藏族文化受到外界的干扰较少，法律制度一经形成则基本上稳定，极不容易变化或变化很少。藏族的赔命价习惯法形成于七世纪，除萨迦政权时期有过短暂的中断外，无论外界发生多大的变化，它一直在藏区发挥着它的效力和功能，恐怕与藏区闭塞的法律文化环境有很大关系。

藏区地处高寒山地，在这里人的生存条件极其恶劣，生命的维持和种族的繁衍都非常艰巨，因而形成了藏民重视生命的观念，在藏族社会早期，除了对那些严重针对部落的犯罪处以死刑外，一般很少适用死刑。赔命价是藏族在艰难的自然环境中形成的一种符合生存理性的制度选择。恶劣的自然环境为赔命价习惯法的形成创造了外部环境，佛教的传入给赔命价习惯法以内在的核心。

2.宗教传统

命价并非藏族原生的制度，封闭的地理环境和恶劣的自然条件虽为命价制度准备了丰饶的“土壤”，但缺乏“种子”，土壤里长不出制度的“胚芽”。松赞干布时期制定的《法律二十条》仍规定“杀人者偿命”，因为此时佛教才开始传入西藏，它对藏族文化还没多少影响。随着佛教的深入，佛教的和谐观、“生死轮回”观、“六道轮回”观和“因果报应”等思想象“种子”一样在藏区合适的地理环境中生根发芽，形成了赔命价制度的宗教哲学基础［11］。佛教成了命价制度的文化因子，促成了制度的形成和巩固。

赔命价的习惯在下列三方面的考虑中而得到受害方和施害方的共同认可。第一，受害者的家属认为人的灵魂不灭，在六道轮回中会转生，因此剥夺犯罪者的生命或者对其施以肉刑也没什么意义。与其判死刑，还不如令其赔命价。第二，凶手及其家属基于“业力无穷，所经行为，确定其自果”［12］的认识觉得凶手已受到最严厉的宗教处罚——因果报应，凶手在六道轮回中必然坠入最痛苦的地狱，这已经够严重了，若再处以极刑，于理不合，相反如果留着凶手的肉体，让其悔过从善，虔诚修持，跳出六道的樊篱，说不定凶手还会做些利益众生的善事。第三，佛教慈悲为怀的观念为二者的沟通驾起了桥梁。受苦者及凶手的家属双方都希望案件的解决“利乐众生，饶益有情”，二者都从慈悲的心境出发，出面请求活佛调解人命纠纷。

宗教不仅为赔命价制度的形成提供了“种子”，而且赔命价的主要目的也是宗教的，命价所得的大部分要布施给寺院请喇嘛给死者念经以告慰、超度亡灵，或者买经书送给寺院，如案例二受害人的父亲郎多的刑事附带民事诉讼就有买经书所需费用的请求。

宗教是藏族民众生活中最重要也最不可或缺的大事，他们对宗教有着深深的虔诚。当他们遇到命案时，他们总是习惯于求助于活佛等宗教上层人士。这些宗教人士在处理时，又总是以赔命价的方式处理。宗教人士还利用宗教节日讲经说法以教化群众，老一辈的藏族群众对他们言听计从，并将自己的一切福祉归功于宗教和这些宗教上层人士。

3.民族心理

民族心理是在民族传统文化熏陶下形成的一种稳定的情感。民族心理对传统文化有很强的依附性。在藏族的民族心理中，他们认为杀人赔偿命价就象欠债还钱一样天经地义。在此心理支配下，一旦遇到命案纠纷，他们根本都不会诉诸于国家法，因为他们觉得国家法律只会对罪犯判刑。国家虽然判了刑，但对受害方来说，自己并不能从国家的处罚中受益。

在藏族的民族心理中，犯罪并非仅是“孤立的个人反对统治关系的斗争”［13］，国家通过法律施加给侵害人的刑事惩罚虽然在一定程度上满足了受害人及其家属的报复心理，但报复心理的满足不足以补偿其损失，补偿性的赔命价就成为满足其民族心理的一种救济方式，甚至可能是最佳的方式。民族心理的稳定性决定了赔命价习惯法不可能人为地消灭，这个结论在案例一中已经得到了证明。

四、赔命价习惯法与现行刑事制定法的博弈

近代以降，随着“规划的社会变迁”进程的推进和统一适用国家法律特别是刑事法律的需要，在法律一元论的支持下，赔命价等传统法律文化招致了来自理论界的激烈批判和实务部门的大力围剿。

一些持法律一元论的学者从不同的角度阐述了赔命价习惯法的落后性、与现代法律精神和法制原则的冲突性、对国家法律的干扰、激化社会矛盾和破坏社会安定等问题，认为应该通过立法和司法的形式禁止或者取缔这一“落后的习俗”［14］。当然在这些强硬的意见中，也有少数学者基于“法律无法自外于其所由生的社会文化”［15］的原因，主张对赔命价习惯法进行立法和司法的改造，“对藏族习惯法进行辩证的看待，承认它的存在，限制它的发展，实事求是地取舍，采取一些特殊的政策、制定特殊的规定，逐步纳入社会主义法制轨道，妥善解决藏族部落习惯法与现行刑事法律的冲突”［16］。这种意见是积极的、有效的，也是目前政治与法律框架内可行的最佳方案，但它的视角仍然是一元的，国家法最终将同化、取代承载千余年民族文化和价值观念的习惯法，而不是二者的涵化共生。此外，以国家立法的形式解决国家制定法与民族习惯法的冲突还可能使习惯法僵化、固定化，从而导致其适应社会、化解冲突的能力下降［17］。

在理论界禁绝观点的影响下，再加上在执法中所遭遇的冲突日益增多，实务部门要求取缔赔命价习惯法的态度则更加坚决。西藏自治区高级人民法院、人民检察院和政法委在1995年发出了《关于坚决制止我区个别地区私自赔偿“赔命金”的通知》，通知要求：要加大宣传力度，开展调查摸底；将赔命价作为人民群众反映强烈的问题，依法严厉加以打击；对参与私自赔偿行为的乡镇干部、寺庙喇嘛和群众要加以批评和教育。2002年西藏自治区人大常委会发布了《关于严厉打击“赔命金”违法犯罪的决定》，对赔命价习惯法采取了强力打压态势。其他藏区也制定了类似的规定，如青海果洛藏族自治州政法委制定的《关于坚决禁止“赔命价”问题的暂行规定》和青海黄南藏族自治州州委颁行的《青海省黄南自治州关于严格依法办事，坚决禁止赔偿“命价”的决定》都反映了他们禁绝赔命价习惯的“坚决态度”。

那么在理论界和实务部门两股势力的合围下，赔命价的现象消失了吗？答案自然是否定的。虽然人们一般认为在二十世纪五十至七十年代，因特殊的政治环境，赔命价这一现象销声匿迹了，但那似乎只是表面现象。如果赔命价真的“被消失了”的话，那就不会有案例一中的一系列杀人的连锁反应。赔命价成了涌动的暗流，一旦政治环境宽松它就会释放出来。西藏、青海、四川等地一些政法委和司法机关的调查报告证实了它的释放，如昌都地委政法委关于《江达县杀人伤害案件私自赔偿情况》的报告中就写道：“1980—1999年间，江达县共判处杀人伤害案126件156人，其中附带民事诉讼被法院判决执行的16件16人……，执行金额37576元，占总件数的10.7℅，私自赔偿‘命金’的21件，占总件数的14.1℅，私自赔偿金额477085元。”从赔偿金额上看，昌都地区“私了”仍比“公了”多，可见赔命价习俗在藏区仍然有着强大的生命力。

一方面是赔命价习惯法的顽强固守，希望继续在社会中发挥它的功能；另一方面是国家法的强力推进，希望借助于政治的主权话语发动一场法制现代化的运动。两种形式的法律秉承着不同的法律理念，因此二者之间的不一致明显存在。国家法与习惯法之间的不一致或表现为冲突，如案例一所述的因为受害方赔命价的要求没有得到满足而引起的连环杀人案。

今天，在藏区，国家法与赔命价习惯法时有冲突，有时还发展为激烈的对抗。藏民坚信传统的赔命价的处理方式，他们说：“政法机关对被告人如何判，与我们无关，命价是绝对不能不赔的”［18］。司法机关则坚持法权的完整性，认为“旧社会赔命价的习惯……直接影响国家法律、政令的统一实施。”［19］案例一告诉我们这样一个事实：在国家法与习惯法的博弈中，习惯法往往挟裹传统文化的巨大势力而占上风。从维护法律（即国家法或“大写的法”）的尊严考虑，难道我们不应该追问“作为治理工具而输入的国家法律是否真的被藏区社会接受了呢”①这是夏勇先生到云南省迪庆藏族自治州进行考察后提出的观点。夏勇先生认为迪庆州实施国家法的主要困难不在藏族习惯，而在地方政府权力的过分强势，以至于他们未能充分考虑民间法在基层的治理功能，他主张把民间法及其救济机制纳入地方法治体系。参见夏勇：《依法治国：国家与社会》，社会科学文献出版社，2004年版第214页。吗？

另一种情况，如案例二所示：国家法与习惯法的相互“利用”。案例二表面上看似乎是二者的“合作”，但仔细分析，它仍然是法律一元论的一种解决方式：从诉讼的主体到解决的形式，甚至处理结果所使用的语言（如刑事附带民事赔偿）都是一元的，即国家的、官方的。在诉讼审判前阶段，当事人双方曾经试图用传统的话语表达他们的意志，但这种表达最后由官方主导而采用了现代的、法律的形式，被害人的父亲郎多也被赋予“附带民事诉讼原告人”的现代法律身份（也许他还不理解这一称谓的含义）。这种表面的、公开的、正式法律文件中的“合作”并不意味着国家法与习惯法的真正合作，因为它们目的不一致：国家法是想借重习惯法的势力，以实现自己的合理性，从历史的表达中寻求现实的根基；习惯法则希望通过国家法的权力重塑自己的合法性，找到其赖以存在的现实依据。既然各怀“鬼胎”，又地位不平等，称之为“利用”更合适。习惯法（更多地是使用习惯法的人）被国家法的“利用”更明显，因为它本身处于劣势，所以在藏区的凶杀案件中这种现象比较普遍。

赔命价习惯法在藏区仍然充满活力，究其原因很多：如该制度所赖以存在的文化生态环境还没有消亡，国家法和习惯法所遵循的法理念不同［20］，法律制度供给不适格等。

近代以来，我们通过法律移植的方式建立起来的现代法律制度与社会实际情况越来越疏离，民族地区尤其如此，再加之立法逐渐成为单纯的国家行为，这造成了国家法律制度供给的不适格。“法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年甚至上千年的民俗不加严肃论证和立法辩论而一纸废之。”［21］输入的法律制度与原生的法律文化不适格妨碍了藏民对国家法的理解，因此遇到纠纷时，他们自然会选择熟悉的习惯法。

五、刑事和解：制度整合中的创新

拉德克利夫·布朗认为文化的“进化过程是一种趋异的发展”［22］，法律文化的进化也不例外。因此，我们应当理性地对待包括赔命价在内的少数民族习惯法，在坚持多元的前提条件下，发扬少数民族传统法律文化中那些与现代法律精神相吻合的积极因素，限制其消极因素。在扬弃少数民族传统法律文化，吸收、引进现代法律制度的基础上，通过制度创新，消除国家法与少数民族习惯法的冲突和抵牾，实现二者的有机整合。唯此，才能实现民族地区法制的现代化。

赔命价作为藏族法律文化的一个组成部分，它的形成和发展与藏族文化有着密切的关系。历史上，它发挥着独特的功能，它适应了青藏高原恶劣的自然环境和种族繁衍的需要，同时有效地调整了民族内部个人与个人、个人与集体之间的关系。以今日法学观视之，它虽然有诸多弊端，但在尊重被害人权益、促进社会和谐与修复社会关系方面却是国家法所不及的，该种制度体现出“宽容”“妥协”和“忏悔”①命金的一个组成部分为“忏悔费”，交给部落头人，表示施害人认错悔过，永不再犯。在藏族人的观念中这是一种非常严重的惩罚。不同民族衡量惩罚轻重程度的标准不同，如安达曼岛人对反社会行为的人施加的唯一痛苦就是失去别人的尊重，具体研究参见拉德克利夫·布朗著《安达曼岛人》。的宗教精神，它反映了人类要求克制使用暴力杀人或施加肉体伤害、通过协商和平解决纠纷的原始愿望。作为一种“和解契约”，其中蕴含着某些合理与积极因素［23］。

赔命价习惯法在实践中存在诸多弊端，必须将其纳入法制现代化的轨道中，这样才能消除其消极作用，以发挥它在加强民族团结、维护社会稳定方面的积极作用。就赔命价的现代性转化而言，可以考虑在国家法与赔命价习惯法有效互动的基础上形成一种新的司法模式——刑事和解。刑事和解，指在刑事诉讼中，加害人以悔罪或赔偿的方式与被害人达成和解，司法机关放弃追究加害人的刑事责任或减轻、免除处罚的一种制度。这是一种可行并可能的转化之道。它之所以可能，是因为藏区赔命价习惯法与刑事和解法律精神相通、法律功能相似，它们都能节约社会成本、提高办案效率、补偿受害人、消除冤怨、化解矛盾、促进社会和谐［24］，也就是说刑事和解制度与藏区赔命价习惯法可以相容，二者的转化具备法律文化基础。它之所以可行，是因为在少数民族刑事案件中实行和解并没有超出现行政策和法律框架。《中华人民共和国宪法》第115条、116条，《中华人民共和国区域自治法》第19、43、44条和《中华人民共和国刑法》第90条都赋予民族自治地方在不与法律原则相抵触的情况下结合本民族特点制定变通或补充规定的权力。另外，我国政府也认识到“西藏的现代化是在西藏特殊地域展开的，必须从西藏实际出发，走有西藏地方特色的发展道路”［25］。这些政策和法律为藏区赔命价习惯法的现代性转化奠定了法理基础。

［1］杨方泉.民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区“赔命价”为例［J］.中山大学学报（社会科学版）.2004，（4）.

［2］张济民.青海藏区部落习惯法资料集［Z］.西宁：青海人民出版社，1993.202-203.

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［5］［清］张廷玉，等.明史·西域列传三［M］.北京：中华书局，1974.8752.

［6］［7］清高宗实录（卷九九）［C］.北京：中华书局，505-506.

［8］［美］马歇尔·萨林斯.土著如何思考：以库克船长为例［M］，张宏明译，上海：上海人民出版社，2003.4.

［9］［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］（修订版）.邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.496.

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［13］马克思恩格斯全集［M］（第3卷）.北京：人民出版社，1960.379.

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［15］［德］斯哥特.转引自林端.法律人类学简介［J］.中国论坛，1988，（298）：73.

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［19］西藏自治区政法委，昌都地区政法委，芒康县政法委联合工作组.芒康县社会治安和局势稳定方面存在的突出问题及对策措施［R］.

［20］苏永生.国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角［J］.法学研究.2007，（6）.

［21］贺卫方.法边馀墨［M］.北京：法律出版社，1998.40-41.

［22］［英］拉德克利夫·布朗.社会人类学方法［M］.夏建中译.北京：华夏出版社，2002.169.

［23］衣家奇.“赔命价”——种规则的民族表达方式.甘肃政法学院学报［J］.2006，（5）.

［24］马静华.刑事和解制度论纲［J］.政治与法律.2003，（4）.

［25］国务院新闻办公室.《西藏的现代化发展》白皮书［N］.［2001-11-08］.

责任编辑：程政举

On the Organic Combination of Tibetan Life Com pensation and the Statutes

Zhou Xinyu
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

There had been a popular custom of life compensation in early society，which the injuring party paid compensation to the injured party and then they came to a compromise.The customary law of life compensation has a long history and far-reaching influence in Tibet，owing to its unique social，cultural，religious and ethnic psychological reasons，although it reveals awkward in the game with the criminal statutes.The judicial documents and the field work data show that there is some tenses between the customary law and the criminal statutes.Within the framework of the current policy and law，the disadvantages of life compensation should be eliminated through creative transform and organic combination，so that it can improve national unity and social stability.

statutes；customary laws；life compensation；combination

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0042-09

2015-04-11

本文为作者主持的国家社科基金一般项目“少数民族习惯法现代化研究”（批准号：12BFX026）和教育部人文社会科学研究青年项目“藏区赔命价习惯法研究”（批准号：11YJC820180）的阶段性成果。

周欣宇（1972— ），男，四川南部人，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授、硕士生导师，西南民族法文化研究中心、法文化研究传播协同创新中心研究员，主要从事法律文化教学研究。