司法提升道德的限度及原则

李延舜

（王健法学院苏州大学苏州215021）

司法提升道德的限度及原则

李延舜

（王健法学院苏州大学苏州215021）

“以德入法”在立法层面不是什么新鲜事，但试图通过司法实现“以法固德”却是给本就境遇不好的司法套上额外的枷锁。“彭宇案”“泸州遗赠案”“教授换妻案”等的判决给社会传递出明显的信号，但却并未取得预想的效果。其根本原因在于法律的功能是止人为恶而不是劝人向善的，在于法律中的“人”只能是“普通人”，在于道德的提升本质上是靠制度而不是宣传与说教。当然，司法裁判也有“教育”功能：一个良善公正的判决会给社会带来正能量。但这种“给力”判决的作出需要秉持四项原则，即个案化原则、法律发现的“合道德性”原则、程序原则及自由裁量权的行使及预防恣意原则。

以德入法；法律功能；合道德性；自由裁量权

一、“以德入法”的司法转向及实践效果

法律与道德的关系被誉为法哲学中的“好望角”，只是在不同的阶段法学界对它们之间关系的研究侧重不同。早先的自然法学派、哲理法学派以及规范法学派都将目光放在了本体论研究上，即“法律是否应当合乎道德”。自20世纪下半叶以来，自由法学、利益法学、现实主义法学、社会法学等法学派开始关注法律的经验，关注司法中的道德。并且，不仅关注社会公共道德等在司法中的应用，也关注案件判决的社会效果。“任何情况下，法官都不允许只考虑当事人的要求和利益，法官还必须以服务于全体利益的方式解决表面的纯私人争端。因为法院判决不仅仅解决原告和被告之间的私人纷争，它还对法律共同体的将来行为产生影响。”［1］体现在法律精神上，就是个人主义的法律架构虽然在整个法律体系内仍居于主导地位，但社会法的出现以及对“社群主义”“法律共同体”的强调，凸显了法律由严格的“形式法治”向“形式与实质并重”的转向。在这种背景下，国内的研究也趋向于“社群主义”，尤其是在司法过程中，强调司法为民。这种状况暗合了我国司法的传统：“行政司法合一，并重视情、理、法的交融”。于是，“家长主义”观念作祟，司法在裁判功能之外，还被赋予了提升道德的功能。恰好我国正处于转型阶段，多元文化的输入以及经济利益的驱动使得国人的道德滑坡现象严重。所以，每当出现法律与道德交织的案件时，国人总希望司法能够站出来“主持公道”，救“失落的道德”于水火之中。事实上，法院也正是这么做的。在南京“彭宇案”①判决理由是：“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，……根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”具体情形可参阅（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。中，法官用“常情”的推理方式代替了证据规则；在天津“许云鹤案”②判决理由是：“不能确定小客车与王老太身体有接触，也不能排除小客车与王老太没有接触。被告发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现车辆向其驶来，必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。”具体情形可参阅（2010）红民一初字第837号民事判决书。中，法官再次视证据规则于无物；在泸州“二奶遗赠案”③判决理由是：“本案中遗赠人自1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，其行为违反了《婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定……将其遗产和属于被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。”详情可参阅（2001）纳溪民初字第561号民事判决书。中，法官抛弃了具体的法律规则而诉诸“公序良俗”原则；在江苏“周翠兰案”④基本案情是：江苏淮安市淮阴区57岁的周翠兰在卖豆饼途中捡到1700元，几经周折找到失主；失主则坚称丢的是8200元，反把周翠兰和一名目击者告上法庭。中，只能依靠“和稀泥”式的调解结案；在南京“教授换妻案”中，马尧海等人成了自1997年刑法修订以来，第一批因“聚众淫乱罪”获实刑的人。这些都是司法提升道德功能的典型，然而，司法真的能承受这“不能承受之重”吗？

“以德入法”的司法转向主要基于以下几个原因：1.人们对司法过程的认识发生了转变，传统的三段论演绎推理在现实应用中出现了难题。在西方，人们不仅满足于追求形式上的正义，也开始注重对实质正义的追求。而“一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”［2］这不仅发生在美国等判例法国家，在成文法国家中，整齐划一的、抽象的、无差别适用的法律规则也可能会产生实体上的不平等，因为抽象的法律并不关注行为人的特定背景。2.审判的基本方针是“以事实为依据，以法律为准绳”，然而规范的确定性开始受到质疑。基于人类理性的有限，成文法存在漏洞已经成为通识。在法律规范的确定性受到质疑时，道德元素能够提供智识。3.法院日益看重判决的社会效果，“即使法官先是在法律中寻找案件的解答，但获得一个伦理上可以被正当化的结论，对他来说也是最重要的。”［3］从这个角度讲，法律论证理论的兴起与司法重视社会效果是息息相关的。法律论证的直接目的就是增强判决的“可接受性”，而这个接受的主体既包括诉讼双方，也包括人民大众。用苏力的话讲就是“在当代中国社会中，司法机关并不是一个单纯的争端解决机构，在传统功能以外，还要承担由政治系统所赋予的化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展等一系列职责。”［4］

然而，试图用司法强制提升道德的效果如何呢？全国各地发生的“路人摔倒不敢扶”现象就说明了一切。“彭宇案”后，有评论人指出，该案的判决将会使国人的道德水平倒退30年。2011年10月13日佛山的“小悦悦”事件极大地冲击着国人越来越淡漠的“良心”。如果法院依靠“朴素的公平责任感”来划分“责任的承担份额”，而置证据规则、法律规则于不顾，那任何一个普通人在面对摔倒的老太太时都会三思而后行。面对丝毫没有改观的道德滑坡现象，人们不禁要反思：提升道德水准这个任务是司法所能承担的吗？近些年来，我国提倡能动司法，主张发挥司法的主观能动性，为经济建设服务、为社会稳定服务、为人民服务。可以说，能动司法的本质正是司法被赋予了更多的“审判外”的职责。体现在对道德领域的提升，就是主张司法应为社会的“道德建设”服务。针对“彭宇案”的社会效果，有学者指出：如果说克制主义立场下的道德风险是“善无好报”，道德发展受到制约，“彭宇案”司法能动的道德风险便是“善有恶报”，道德发展受到打击。“善有恶报”的道德后果自然是人们的良知缺失，道德冷漠，也导致社会信任系统更加脆弱［5］。

二、司法提升道德的力有未逮

道德的滑坡现象不止在我国出现，历史上有名的“沃尔芬登报告”即源于英国在19世纪中后期到20世纪上半叶的卖淫、同性恋现象严重而作出的。该报告指出：“成年人私下的同性恋行为不再是犯罪……就私人道德方面的事宜，社会和法律应留给当事人来自由选择。”［6］这直接引发了著名的德富林和哈特法律道德主义之争。法律道德主义的基本要旨在于，国家可以动用法律甚至刑罚来干预和限制那些不道德之事，因为法律的作用并不仅仅在于提供一个环境让人们有机会过上道德的生活，而且要求人们必须过好的道德生活，故而法律可以通过限制人们的自由来引导他们达致一种有德性的生活［7］。法律道德主义的影响不仅体现在立法领域，相当一部分的法官也都深受影响，在司法中同样采取了此态度。在Pearce v.Brookes案①（1866）L.R.1 Ex 213.本案被告是一个妓女，她以分期付款的方式购买一辆马车，用以方便业务。后被告不能按期支付，原告起诉至法院，却被法院驳回，理由在于原告知道被告租车的意图是从事不道德行为，契约无效。中，波勒克法官拒绝执行不利于该妓女的契约，因为这个马车是“提供给被告，让她能用来展示她那不道德目的的”。在Upfill v.Wright案②（1911）1 K.B.506.本案中房东将其公寓出租给一名妇女，房东明知她是某位男士的情妇，房屋是偷情用的。后来当房东起诉要求给付租金的时候，法院将其诉讼驳回，而判决该租赁合同因目的不符合社会公德而无效。中，房屋的租赁则有促进私通的倾向。这两种行为都为社会公共政策所反对，并且在这两个案件中合同都为不道德行为的发生提供了土壤，因此法院最终判决合同无效。

旷日持久的法律道德主义论战最终哈特占了上风，德富林的“社会崩溃”③该命题的基本观点是：社会不是简单的个人集合，而是观念的共同体，没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会公共道德是一张“无缝之网”，这张网的任何一个部位受到破坏，整个网的结构都会受到损坏的威胁。并且历史表明，道德联结的松散往往是社会崩溃的第一步。参阅张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第422页。命题受到了批判，密尔的“伤害原则”得到了彰显。同样，在今日司法领域中，试图用司法的示范、教育功能去提升国民道德也是一种惘然，论证理由如下。

（一）法律的功能是止人为恶，而不是劝人向善

法律的功能可以列举很多方面，比如控制政府权力、维护社会秩序、提高经济效率，但最根本的还是实现公平正义。“凡人类群居之处，都需要法制……除非受到某种程度的限制，绝大多数人的行为都受私利驱使，他们将会追逐自己的目的，需要时牺牲他人也在所不惜。结果可能是，那些最擅长行使武力的人将欺凌弱者，而富人或靠某些手段致富的人将压迫穷人。因此，任何国家的基本职能都是用司法手段来控制人们，抑强保弱，限富护贫。”［8］换言之，法律存在的人性基础是一种“恶”，法律正是为了防止人“作恶”而存在的。最典型的莫过于公法领域，如果人人都是天使，那就不需要法律了；如果是神灵执掌权力，那也就没必要控制权力了。

止人为恶的场所是在人与人之间的交往之中，这正对应了法律只调整人们的“外部行为”这一特征，在人的内心，法律让位于宗教、伦理道德等规范。“劳里米尔说，法理学的最终目标是达到人类的至善至美。他又补充说，这一目标与伦理学的目标相同。也就是说，伦理学的目标是通过个人的完善达到个人行为的完善；而法理学的目标则是通过个人与其他人之间关系的完善，来达到个人的完善。”［9］由此，法律更多的是一种规范外在行为的事业，伦理道德更多的是一种内心良善的自省。富勒在作“义务的道德”和“愿望的道德”划分时，试图寻找出这根“道德标尺”上的分界点，以下是法律，以上是道德，表达的正是此意。

当下，法律功能的有限性成为一种常识，法律必须有自己严格的“势力范围”。法律在诸多社会规范中处于主导地位并不意味着法律可以随时介入或取代其他社会规范，而是“意味着应该法律说话的时候它才说话，也意味着需要他说话的时候它必须说话，但是无论如何都不意味着它可以在任何场合说话。”［10］庞德在谈到法律的局限性时就曾谈到道德问题，“许多在道德上很重要的义务，在法律上无法强制实施。法律的局限性也产生于人类行为的许多方面，许多重要的关系以及某些不良行为不能用规则加以规范，例如，夫妻同居义务就无法用规则来制约。同时，由于法律补救或制裁措施的局限性，许多行为后果也无法适应法律手段加以补救。预防、惩罚、特定救济或代替救济这样一些措施只能够对一定的事件实施一定的补救，而不具有全面适用性。”［11］

（二）法律的标准是“中人”，是普通德行的人

曾经发生过这样的一起案例：夫妇两人在城里打工，收入微薄，孩子带在身边。突然有一天，孩子被检查出患了重病住院治疗，但高昂的治疗费用让夫妇两人苦不堪言。最终夫妇两人走投无路，带着孩子出了院。结果在回家的路上孩子就冻死了。事情的结果是当地检察院以“遗弃罪”向法院提起了公诉。举这个案例是为了说明，即使是法律义务的承担，对当事人来说，也要有个限度，即不能危及自身的基本生存。如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”易言之，法律中的“人”应该是“中人”，即普通人（表现在智商、身体健康、能力等各方面）。如果以精英的标准要求大家，那法律就是在强人所难。而法不能强人所难，是富勒在《法律的道德性》中所重点强调的八种形式道德之一。法律所规定的“应当（ought to do）”意味着“能够（be able to do）”，其基本要义在于法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，而不能把义务强加于那些根本不可能做到的事情［12］。

除了用“不能强人所难”来说明“中人”的标准之外，还有个在适用过程中容易被“滥用”的概念，就是“道德民粹主义”。德富林在谈到社会公共道德如何界定时将其等同于大多数人的道德信念或道德共识，这一论调立刻受到哈特和德沃金的攻击。哈特批判的重点是“多数人对少数人意见的压迫绝不是真正的民主”，而德沃金的批判更加尖锐，认为“这一道德概念存在立场上的混乱或错误，这种道德共识有时被证明不过是乌合之众的偏见或好恶的混合物，我们对民主原则的遵循并不必然要求我们以此来证明对这种道德共识的执行。”［13］在提倡民主和自由的文明社会，没有自由的民主根本不是真正的民主。民主首先意味着每个公民享有选择自由，同时，民主还要有一种包容品质，而不是一味地多数人对少数人的数量上的优势。

（三）道德的提升根本上靠制度而不是靠说教

道德立法主义无异于通过强制或命令来推销美德，问题在于“这是否玷污了美德的宗旨，使美德堕落为赤裸裸的灌输和强制，其结果反而‘播下的是龙种，收获的是跳蚤’”，以及“在推销了一种美德时，消蚀了自由的美德或权利的美德”？［14］通过司法判决的社会效果来提升道德固然能在一定范围、一定程度上有警醒作用，但伴随的负面影响也是巨大的，比如不妥当的判决会对“形式法治”产生影响，会对原本不属于法律管辖的公民道德自由造成侵犯。

道德提升究竟靠说教（包括判决的说教）还是靠制度，其实在党和国家领导人那里已有结论，如邓小平同志就已经作出了正确回答，“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。”［15］有这样一个案例，早年，澳大利亚作为英国的殖民地，主要用来流放罪犯。承运的船舶卫生不好，船主也不拿犯人当人看，所以，虐囚现象严重，罪犯的死亡率极高。为了避免这种现象，政府给船主做思想工作，甚至派专员跟船监督，可是于事无补。后来，仅仅是在薪金制度上做了一点小小的变动，即船主的薪金从“按上船的罪犯人数计算”改为“按活着到达目的地的罪犯人数计算”，一下子就将罪犯在运输途中的“高死亡率”问题解决了。所以，“从本质上说，道德往往靠内在发现、认同和省悟，不是建构来的，也非教化能为，甚至与启示相对。在此意义上，所谓‘道德建设’根本上是制度建设，是道德的制度性环境建设，是体制和制度本身为人们选择有道德有怎样的生活铺设结构性前提。”［16］

三、司法“尊重并保护”道德的原则

“所有的审判都应该具有教育意义，而不只是确定罪行。”［17］审判的教育功能不仅体现在庭审的过程，更体现在判决的社会效果。符合共识性道德的判决自然“教育”的功能发挥的更好，比如美国的里格斯诉帕尔默案①该案基本案情是，帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了尽快获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。、德国二战后的“告密案”②德国二战之后的“告密者”案件，丈夫因有外遇的妻子的告密而被送往前线。纳粹倒台后，告密的妻子受到追诉。虽然妻子以“遵从当时有效的法律”进行抗辩，但法官最终判定其有罪，因为她的行为背离了所有正派人的良知和正义感。。然而，不是所有的“法律与道德纠缠不清”的案件都能获得如上述两个判决的广泛认同，如彭宇案、许云鹤案、泸州遗赠案。一个“给力”判决的作出，至少需要遵循以下四项原则。

（一）个案化原则

柏拉图《对话集》中曾有这样一段对话［18］。

欧提德谟斯（以下简称“欧”）：请问苏格拉底，什么是善？

苏格拉底（以下简称“苏”）：偷盗、欺骗和卖人为奴，是善还是恶的？

欧：是恶的。

苏：欺骗敌人是恶的吗？把原来敌人占领的城市的人卖作奴隶也是恶的吗？

欧：这是善的。不过，我说的是我的朋友，不是敌人。

苏：照你说，偷盗对朋友是恶的。可是假若你的朋友打算自杀，你偷去了他准备用来自杀的工具，这算是恶的吗？

欧：是善的。

苏：你说对朋友欺骗是恶的，但在战争中，军官为了鼓舞士气对士兵说，援军就要到了，可实际上并没有什么援军，你说这么做是善的还是恶的？

欧：是善的。

上述对话就是个案原则的最好阐述，柏拉图指出试图通过法律来实现整体正义的做法是一种虚妄，“法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人说来是最高尚和最公正的从而施予他们最好的东西；由于人与人的差异，人的行为的差异，还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的，所以任何专门的技艺都拒绝针对所有时间和所有事物所颁布的简单规则。”［19］整体正义更多的是一种形式上的“普遍性”，而“法律规范的抽象性”和“法与道德的分离”正是这样的形式正义，因此，只有在个案中，才能实现对行为背景、主观态度、情节等的实质考量，实现个体正义。“对法律规范的衡平适用或个别化适用，已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法，它都是管理活动的生命所在。”［20］

但个案中的道德元素的选择及适用要具备“共识”要素。以泸州遗赠案中适用的“公序良俗”为例，婚外同居行为是不道德的，但并不是所有与婚外同居有关的都违反公序良俗，比如“貌合神离”的夫妻关系维续就符合公序良俗吗？为了表达对张学英多年来的悉心照顾而赠与财产就不符合公序良俗吗？再比如某女子在不知情的情况下与已婚的某男子“结婚”长达10年，并产下一子。在知悉实情后，为保护自身与孩子的利益与“丈夫”达成协议，“丈夫”允诺给她20万元作为生活费用。但是在协议履行之前，“丈夫”突然死亡，这份协议的效力该如何认定呢？是否也会因为其违反公序良俗而无效呢［21］？所以拉伦茨在谈到利益衡量的时候说：“法益衡量的方法每次都还是必须考量具体的个案情事，而没有一件个案与另一案件完全相同。”［22］

（二）法律发现的“合道德性”原则

法律发现的过程实际上就是寻找“三段论推理”中“大前提”的过程，在出现规范模糊、规范缺失或者严格的适用规范会产生极大的不公等情形时，法律发现必须要“合道德性”。

德国帝国法院曾有一个判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其有过错的丈夫作了下列承诺以后，妻子撤回了她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。”虽然此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻的存续，双方当事人的意图在法律上均无可厚非，然而，帝国法院认为，这一承诺是违反善良风俗的，因为对丈夫的行动自由作出这样的限制，从根本上违背了婚姻的道德本质［23］。在1893年英国的女王诉英斯坦案中，Coleridge法官说：“每一项道德义务都对应着一项法律义务，这种说法是不确切的，但是，每一项法律义务都建立在一项道德义务之上。一项普通法义务不过是由普通法来执行一项不具法律约束力的道德义务。在本案中，病人只有通过该犯才能获取食物，后者毫无疑问具有一项明确的义务：向病人提供必要的、足够的维持其生命的食物，使其能按时进食，当然，供养病人及其该犯所需费用由病人来支付。因而，该犯具有无可推卸的普通法责任……我们还没有可直接适用的先例。但是，如果对该案设计的法律规则或者现有判例存有任何疑义的话，就是这个国家司法的污点和耻辱。该犯对病人负有道德上的义务，由此产生了一项普通法义务。”［24］

从近些年的司法判决来看，用法律原则来纠正法律规则的“刚性”是一种普遍现象，也是法律的道德教化功能的体现。因为在实质层面，法律原则就是道德原则，而且它们首先是一种道德，然后才上升为法律。在谈到原则与规则间的区别时，阿列克西认为，“法律规则是确定性命令，适用者必须根据法律的明确规定行动，不得有所变更；而法律原则是最佳化命令，他只能要求适用者最大程度的去实现法律原则所要求的内容。”［25］但须特别强调的是，无论是在权利冲突中的利益衡量，还是在用原则背离具体规则的场域，都需要经过严格的法律论证。此时，道德原则成为证成“某一选择正当”的坚强理由。

（三）程序原则

1951年，美国大法官道格拉斯曾讲过一句经典名言：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”［26］恣意在成文法国家中突出地表现为任性的超越法律，以自己的偏好或价值倾向代替具体的规则或公共道德观念。在价值与利益多元化的今天，“在实体的正义被相对化，纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系者的参加和程序保障为主要内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础之上获得了前所未有的重要性。”［27］

程序原则对道德的尊重和保护体现在三个方面：一是审判过程的人本性；二是手段与目的的正当性；三是通过一些程序性的设置对法官的恣意进行限制。首先，在审判制度设置中，“青少年法庭”“不公开审理”等都蕴含一定的“以人为本”理念。在具体的审判过程中，“对于尊严、程序性人权和人性的尊重甚至可以细化到律师与受刑事追诉的当事人见面的方式、场所的设置，对刑事审讯方式、场所的规范性要求，以及死刑的执行方式等等。这种叙述在于指出，程序不只是时空要素的技术性排列组合，在其形式性、逻辑性、技术性的安排背后，可以充盈浓重的人本和道义成分，这种成分构成程序的本体价值，使得权力得以保持对人的理性、人格、尊严和人性的最基本的尊重。”［28］其次，在司法过程中，不能以“目的的正当”证成“过程的正当”，目的正当不是手段正当的理由。“谁都不希望那些欺骗国内税务局的人逍遥法外，必须将这些人找出来绳之以法。但是我国法律的基本点是，为此目的而运用的手段必须是合法的、正当的目的，不能使不正当的手段合法化。这些手段决不能侵犯个人自由、个人秘密和基本的财产权。在发现其有罪之前，每个人均应被视为无罪。”［29］再次，通过一些程序性的制度设置能够有效的预防法官的恣意。以审判制度为例，拉德布鲁赫指出：“为防止司法中出现过激的主观性，事实上通过两种设置发挥作用：合议庭和多元审级；通过多个法官以及多个法院之间对一个判决的协作，可以共同控制个别法官的个性，使判决回到传统价值判断的平均线上。”［30］

（四）自由裁量权的行使及预防恣意原则

相较于成文法系，自由裁量权在普通法系拥有更大的市场，可以说，每一次“法官造法”都是自由裁量的结果。“法律之下的人，尤其是执行和适用法律的人，不能唯法律是从，而应当有超越法律、纠正法律的能力与胆识……自由裁量权的存在本身具有深厚的人性基础，那就是：任何一个有创造力的法官（包括行政执法中的行政官员）都不可能满足于机械的执行法律，而力求在法律的裁判中留下自己个性的印记。”［31］

自由裁量和自由心证是两个相近的概念，但两者并不相同。自由裁量的适用范围更广，不仅在司法中，行政中也有裁量；而自由心证是一个证据制度中的概念，一般用于对证据效力以及证明标准的判断。两者在事实认定阶段是基本同义的。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或法官行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限制由有效判例传达的规则。……这些活动发生于其中的结构和它们的主要最终结果是一个规则的出现。”［32］

但自由裁量权的行使必须要加以限制，失去制约的自由裁量就像一辆没有缰绳，失去方向的马车！这种对恣意的预防突出的表现在两个层面：一是证据法上的限制，二是规范层面社会公认价值的限制。对于前者，台湾翁岳生先生有经典的描述：“惟自由心证既非裁量，亦非恣意之授权，行政官署判断事实，认定证据时，仍应受证据法则之拘束。故自由心证之‘自由’二字，不仅有语病，亦易滋误解。证据之判断，并非意志之运用，而是认识之作用，其中殊无选择之余地，且无自由可言。因而，奥国学者与行政法院认为自由心证仍受证据法则之拘束，乃为当然之道理。”［33］对于后者，作为法官本人的卡多佐也有一段发人深省的话，他说：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”［34］由此，社会公认的道德观念和价值将成为控制法官恣意的重要因素。

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责任编辑：闻刚

The lim itation and principles of enhancing morality by judicature

Li Yanshun
（Kenneth Wang Law School，Soochow University，Suzhou，215021）

Addingmorality in law is nothing new at the legislative level，but the attempt to consolidate themorality of law through justice isn’t the correctway，it creates a bad situation for justice to put on extra judicial shackles.The judgments of“Peng Yu case”，“Luzhou legacy case”and“Professors’wife-swapping case”deliver a clear signal to the society，but it did not achieve the desired results.The fundamental reason is that the function of the law is forbidding evils rather than advising people to perform good deeds，the“people”of the law can only be“ordinary people”，and it’s depending on institution system rather than relying on propaganda and preaching to raise themoral level.Of course，the judicial justice has“educational”function，a good and fair decision would bring positive energy.Butmaking a perfect judgment needs to uphold four principles，namely the principles of individual case，principles of“in accordance with moral”in legal discovery，procedures principles，and discretion and prevention of unscrupulous.

addingmorality in law；the function of law；in accordance with moral；discretion

D90-053

A

2095-3275（2015）04-0019-08

2015-04-09

本文系中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题“法治解决道德领域突出问题的作用研究”的阶段成果（项目编号：CLS（2015）ZDZX20）。

李延舜（1981— ），男，苏州大学王健法学院公法研究中心助理研究员。