疑难案件裁判的“唯一正确答案”与“最佳答案”

高 志 明

(燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛　066004)

疑难案件裁判的“唯一正确答案”与“最佳答案”

高 志 明

(燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛066004)

摘要：德沃金以疑难案件为切入点，提出了司法裁判的“唯一正确答案”命题，晚近又修正为“最佳答案”命题，强调司法裁判以保证个人权利为宗旨；对于疑难案件，没有可以依据的明确规则进行审理，则寻求原则作为准则，对现有法律进行建设性解释，而不能运用政策进行审判；原则是确定的，具有道德价值属性，因而法律问题具有“唯一正确答案”，退一步讲，通过合理的整体性、建设性解释，将表面上看似实体问题的法律问题转换为程序问题、方法问题，总会找到疑难案件的“最佳答案”。许霆提起申诉要求旧案重审，这其实再次体现了疑难案件裁判的法治困境，而“建设性解释”往往是在现实规范与国民期待之间寻找博弈平衡点。

关键词：德沃金；疑难案件；唯一正确答案；最佳答案

文章编号：1671-1653(2015)03-0036-05

中图分类号：DF052

文献标识码：：A

DOI10.3969/j.issn.1671-1653.2015.03.006

Abstract:Taking hard case as the pointcut, Ronald Dworkin put forward the "unique right answer" thesis, and recent amendment to the "best answer" thesis, which stressed that the justice should ensure the rights of individuals. As for hard case, which can not be judged based on the existing rules, judges should find a basis through "constructive interpretation" on existing rules instead of the use of policy for trials. The legal principle is the right norm with the moral value attributes, and thus the answer of the hard legal issues is the "unique right answer". On second thought, through reasonable integrity, constructive interpretation, we can turn the substantive legal issues as procedural issues and methodological issues, and judges will always find the "best answer" through the trials of hard case .The appeal of Xu Ting reflects the dilemma between hard case and realistic system, and "constructive interpretation" is seeking the point of game equilibrium between hard case and realistic system.

收稿日期：2015-04-28

基金项目：中国博士后科学基金面上资助项目(2013M541198)；燕山大学青年教师自主研究计划课题(13SKB006)

作者简介：高志明(1978-)，男，辽宁昌图人，燕山大学文法学院教师，硕士生导师，法学博士，管理学博士后，主要从事法律方法、知识产权研究。

"UniqueRightAnswer"and"BestAnswer"ofHardCaseTrial

GAOZhi-ming

(SchoolofHamanitiesandLaw,YanshanUniversity,Qinhuangdao066004,China)

Keywords:RonaldDworkin;hardcase;uniquerightanswer;bestanswer

法治惯常以过往的社会事实为规范生成的依据，但社会是不断发生变动的，会出现一些令人预想不到的事实，诸如“告密者案”、“霍尔姆斯案”、“杜德利案”、“许霆案”等的“疑难案件”。此时司法裁判依既往法律就显得捉襟见肘、陷入困境，奉行分析实证主义或保守的法教义学的裁判者得出的裁判结论可能与国民期待格格不入。德沃金对“疑难案件”问题有较为深刻的研究，曾提出“唯一正确答案”命题，后又修正为“最佳答案”命题。解读德沃金关于疑难案件裁判的命题，无论对司法裁判理论还是实践都有重要的意义。

一、疑难案件是德沃金“唯一正确答案”命题的切入点

(一)疑难案件问题是不同法学派别论战的一个焦点

作为20世纪后期成名的美国法学家，德沃金(RonaldDworkin)面对的美国社会早已形成较为稳定的法治秩序，但是也有一些疑难案件时而出现，引起一些人们对法治产生怀疑甚至否定。在此背景下，德沃金的论述以疑难案件为切入点和出发点，提出法官对疑难案件的司法裁判也可以找到“唯一正确答案”，后来进一步修正了这个命题，即在对疑难案件的司法裁判中，法官至少可以找到“最佳答案”。

相对于法治常态下的大量常规“简易案件”(easycase)而言，“疑难案件”(hardcase)是挑战法治理念与实践的局部、个别问题，但对这一问题，西方各主流法学派别均比较关注，是法治中不可忽视的客观存在。实际上，疑难案件司法裁判问题只占据全部司法问题的“九牛一毛”，然而这极为少量、罕见的现实问题却往往容易引发包括法学研究者在内的众多民众的密切、持久的关注。在这样的“众目睽睽”之下，疑难案件问题被不断放大，进而引发人们对确定之法治状态的反思，甚至怀疑、批判。西方各主要法学派别在论战中也总少不了对疑难案件问题的分析，只不过，有的法学流派，如，分析实证主义法学派一直坚守着法律形式主义的基本立场，自然法学派则总要关注法律之外的道德、伦理等社会规范，而社会实证主义法学派则更注重法律的实效，一些极端的社会实证主义法学派甚至否定国家法，而走向法治虚无主义的歧途。究其原委，对疑难案件问题的态度颇为关键，过度迷信国家法在解决社会问题上的功能，不重视疑难案件问题，则容易受到法律形式主义的束缚；但过分夸大疑难案件问题，却容易走向否定法律规范效力的另一个极端，而另外寻找解决问题的途径。极端的“机械论”忽视了疑难案件的客观存在，而极端的“解释论”则低估了简易案件对于法治的基础性意义。[1]

(二)疑难案件问题是联接法治实践性问题与理论性问题的关节点

对于何为疑难案件，德沃金并没有做出明确的定义，但从他的论著中，大致可以将疑难案件归纳为“在法规典籍(或‘法条书’)中，没有清晰的法规加以确凿决断到的案子”[2](P8)，即法律规定不明确的案件。据此，可以认为，德沃金所关注的疑难案件并不包括事实认定上的疑难案件，而是指法律适用上的疑难案件，即“难裁判案件”(正是在这个意义上来看，“hardcase”翻译成中文“疑难案件”并非确切，但鉴于约定俗成及尚未找到更合适的译词，本文仍暂采用这一翻译)。

德沃金论证疑难案件问题一是为了批判因袭主义和实用主义法律观，二是在于联接法治的实践性(经验性)问题与理论性问题。所谓法治的实践性(经验性)问题，包括疑难案件司法裁判的实然与应然两个方面，即法官实际上如何裁判疑难案件以及法官应当如何裁判疑难案件的问题；所谓法治的理论性问题，即什么是法治以及人们对法治是什么的理念存在分歧。[3](P10~14)简而言之，法治的实践性问题是法官具体司法裁判的问题，而法治的理论性问题是人们的法治理念问题。在疑难案件的司法裁判过程中，关于法治的上述两方面问题更加容易产生分歧。为了解决这种分歧，德沃金以疑难案件为切入点与逻辑出发点，提出了以权利实现为目标的整体性、阐释性法理学。

二、德沃金前期提出的疑难案件“唯一正确答案”命题

(一)疑难案件司法裁判中法官意见的分歧

对于司法裁判，德沃金认为，“一般而言，诉讼至少会引起三个不同的问题：事实、法律和有关政治道德与信仰问题。”[4](P407)法官在疑难案件的司法裁判中尤其会发生分歧，德沃金在《法律帝国》里举出了1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”(RiggsversusPalmer)加以具体论证。该案中的被告帕尔默(Palmer)因担心再婚的祖父更改以前立下的将大笔遗产留给自己继承的遗嘱，竟然下毒手把祖父给害死了。事后，其姑姑里格斯诉帕尔默至纽约州法院。而当时纽约州的法律并没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人，即丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也不存在瑕疵。

司法裁判以正义为价值取向，但对疑难案件的审理，何为“正义”则因不同法官所持立场与价值观的不同而容易出现不同意见。在此案的审理中，法官们的意见就出现了分歧。格雷法官(JudgeGray)认为：只要遗嘱有效，遗嘱指定的继承人即有权继承遗产，因为谁也不能断定如果立遗嘱人知道帕尔默杀害了他，会不会改变原来的遗嘱，而如果由于帕尔默犯谋杀罪就剥夺其继承权，则等于是在判其徒刑的同时又施加一项法律没有规定的惩罚，这不符合正义原则。这实际是一种代表法律形式主义、实证主义的论调。

厄尔法官(JudgeEarl)认为：应当从立法目的出发解释纽约州的遗嘱法，立法目的才是真正的法律，而遗嘱法只是文字上的法律，而如果帕尔默谋杀被继承人后还具有继承权，则等于在说立法者制定遗嘱法具有鼓励人们通过谋杀获取遗产的目的，这显然是荒谬的。关于正义原则，厄尔法官认为，立法者尊重传统正义原则的目的是毋庸置疑的，除非对例外情形作出明确规定；某一项法律是整个法律体系的组成部分，所以其原则必须与其他法律保持一致；所有法律都遵循这样的原则——任何人都不得从其不当行为中获利，因而应当将纽约州遗嘱法解释为当然包含剥夺以谋杀被继承人手段获取遗产者的继承权的内容。最终，法院根据普通法中任何人都不得从其不当行为中获利的原则建设性解释现有法律文本，剥夺了帕尔默的继承权。[5](P49~50)

(二)“唯一正确答案”命题强调依据原则裁判疑难案件

对里格斯诉帕尔默案，德沃金认为，最重要的是，这并非关于法官是否应当遵循法律或根据正义的利益来修改法律的争论……而是关于法律是什么和关于立法者的真实目的究竟是什么的争论。[4](P20)也就是说，德沃金关于疑难案件司法裁判的理论首要关注的是准则及发现准则问题，而该准则在德沃金看来是体现道德价值的原则，而这样的原则具有唯一性，所以疑难案件司法裁判具有唯一正确答案。实际上，德沃金在疑难案件的司法裁判中发现了与“全有或全无”的规则不同的原则，看到了原则适用范围的广泛性。德沃金提出“唯一正确答案”(uniquerightanswer)命题并不是要否定法律的权威，而是将司法裁判纳入到更加宏大的法治背景下，以疑难案件的合理解决为关键，最终是为了拯救日益受到威胁的法律权威。这既不同于经典自然法理论的法律与道德一元命题，也不同于实证主义法学的法律与道德分离命题，更不等同于否定法律的实用主义、现实主义命题，而是超越这些理论、观点的另外一条道路。

事实上，对于占据绝大多数的“简易案件”，经由立法形成的规则应当做出妥当的安置，而对于只占司法实践中微量的疑难案件，则通过司法的智慧来加以解决。德沃金的整体性法律观念坚持立法上的完整性原则与司法上的完整性原则，前者要求立法者在原则上要保持法律的一致性，即努力保护每个人的道德和政治权利，以便公共标准能够表达公正的一致性观念和做法；后者要求法官在确定法律权利和义务时，要像“章回小说”的作者那样，努力维持普通法的传统，表达该传统一贯具有的公正的含义。

对于疑难案件司法裁判，法官处于没有成文规则可资依据的状况，只能寻求其他准则通过解释而解决问题，但法官应当依据原则而不是政策审理疑难案件。德沃金否定法官具有强的自由裁量权，即即便是疑难案件，法官的自由裁量权仍要以现有的准则为依据。例如，上述里格斯诉帕尔默案，应当依据“任何人都不得从其不当行为中获利”的原则，解释纽约州当时的法律规则，进而也就得出了该判决的“唯一正确答案”，而不以原则为依据的自由裁量则不会得出这样唯一的正确答案，这就是德沃金疑难案件司法裁判的思维路径。

德沃金认为，整体来看，法律包括规则、原则和政策，规则是以完全有效或完全无效的方式存在的准则；原则是指促进、保证被认为合乎需要的经济、政治和社会形势，而表现为公平、正义和其他道德层面要求的准则；政策主要是规定一个必须实现的目标，一般涉及社会的经济、政治等方面的改善。原则和政策同样是法律的组成部分，具有法律拘束力，但原则是分配性的，是表述各种权利的准则，以保护个人权利为宗旨；而政策是综合性的，表述各种目标，以社会利益为目的。功利主义法学往往以政策即集体目标为立法的唯一准则，对此德沃金持反对态度，德沃金认为立法要考虑原则与政策两个方面。政策的目标已经具体化到立法中，司法必须着眼于个人权利的保护与救济，对于具体个案的司法裁判，应当依据具体的规则为之；对于没有明确规则的疑难案件处理，依据原则而不是依据政策为之。政策着眼于社会整体利益，如果依政策判决则有可能损害个人权利，也容易损害普通法国家司法裁判中“同种情况同样处理”的公平原则，依政策裁判案件，可能适应了社会形势的一时需要，但从长远来看，却损害了法律的稳定性与权威性，这是有悖于法治原则的。

三、德沃金晚近修正后提出的疑难案件“最佳答案”命题

(一)“唯一正确答案”命题遭遇的质疑

德沃金的“唯一正确答案”命题将道德论证置于一个颇为重要的位置，将道德价值的客观性视为法律客观性的要件。其这一理论前提遭到了来自道德客观性怀疑论者的质疑。外在怀疑论者认为，道德是主观的问题，由于不同法官对什么是道德问题的正确答案存在不同的观点，因此法律问题没有唯一正确答案。其中，约翰·麦基认为，依德沃金教授的见解，法律是什么关键取决于道德上最佳的东西是什么，但最佳的东西不是那个社会传统上认为最佳的……这种类型的道德判断具有不可化约的主观因素……德沃金教授的理论不自觉地在关于法律是什么的陈述中注入了相应的主观性。[6](P165)这样看来，既然德沃金的司法裁判理论注入了大量的主观因素，那么在法律问题上的唯一正确答案便不存在，德沃金关于道德客观性的论证也就不堪一击了。

对此，德沃金回击，正义是一个道德和政治权利的正确或最佳理论的问题，人们的正义观念都是关于这些权利实际上是什么的理论，而这种理论是个人的信念所强加的，即优秀的法官运用自己的道德确信裁判疑难案件。然而，法官的道德确信的正确性标准是由法官本人确定的，而不是由社会确定的。倘若法官运用的道德信念纯粹是个人的确信，而不是正确的标准，那么这种确信就会带来不可避免的主观性，进而影响司法裁判的公正。德沃金认为，所有或大多数道德问题具有唯一正确答案，只有这样才能避免自由裁量权的滥用。对德沃金“唯一正确”答案命题的怀疑者认为，依照德沃金的理论，很容易导致法官的德治，但是这种德治其实是对法治的威胁，因为在多元文化并存的社会里，关于疑难法律问题完全可以有多个存在分歧但都合理的“正确答案”。

(二)疑难案件司法裁判的“最佳答案”命题

实际上，与早些的作品如《认真对待权利》(1977年)中提出的疑难案件司法裁判“唯一正确答案”命题相比，德沃金在《法律帝国》(1986年)结尾章节并未坚称疑难案件司法裁判唯有一个正确答案，而是强调以一种正确的司法方法去裁判一个疑难案件。这意味着德沃金的微妙转变，即将一个难解决的实体问题转换为一个程序问题、方法问题，因为认为一个疑难案件唯有一个正确答案是一种本体论的主张，而以正确的方法去裁判一个疑难案件则是一个认识论的问题。

面对各种质疑与争论，德沃金指出，现在我们应该搁置有关正确答案命题的争论，即对是否存在正确的或最佳的或真的或合理的答案或仅仅有用的或有力的或流行的答案的争论，因为这种争论是在浪费时间和资源；我们应该思考这个问题：在任何案件中将要做出的或应该做出的判决是怎么样的，在任何案件中答案被认为正确的或最佳的或真的或合理的判决是怎么样的。[7](P360)德沃金旨在表明，对于司法裁判的结果而言，即使有人基于某些理由暂时不称其为“正确答案”，但至少是有“最佳答案(bestanswer)”的，而我们没有必要去争论这个名头，我们更应当去关注这个答案具体是什么样的。“最佳答案”意味着法官司法裁判策略博弈中的纳什均衡，是比较符合客观司法实际的答案。

那么什么是疑难案件司法裁判的“最佳答案”？德沃金对疑难案件司法裁判的理论归结到现在，实际上已经成为一个解释方法的问题，即建设性解释或阐释性解释(constructiveinterpretation)、整体性解释(interpretationof"lawasintegrity")策略。据德沃金的论述，每个案件包括疑难案件的司法裁判都有一种建构性解释是最佳的，法官据此建设性解释审理案件就能得到唯一正确答案，而作为整体的法律，其目的在于从每个案件中找到正确答案。法官可以通过建设性解释找到大多数疑难案件的正确答案，“接受整体性解释理想的法官在裁决疑难案件时，力图在某些关于人们的权利和义务的一套连贯原则中，发现他们所在社会的政治结构和法律教义的最佳的建构性解释。”[4](P225)也就是说，法官通过建设性解释能够把现有的法律材料解释成为其所能成为的最佳法律。

而检验一种解释是不是最佳的建设性解释的标准是符合道德价值。德沃金认为，法官在司法裁判时会考虑既往的法律文本材料，包括成文法、司法判决、宪法条款等，以及可以解释这些材料的各种理论学说，既要考虑这些解释理论符合那些材料的程度，又要考虑这些解释理论的道德价值。概而言之，法官对疑难案件的司法裁判，要把解释理论与法律文本和道德价值结合起来，一个解释理论既要注重维护法律的确定性、稳定性，又必须符合人们基于现有法治理念的可接受性，这也就决定了一个法律命题的真与假。在这个意义上，德沃金坚持的是一种真理融贯论，既要避免法官司法裁判中的解释随意为之，又要防止武断为之。德沃金认为，每位法官的解释理论都以他自己对法律实践要旨的确信为根据……而这些确信不可避免地因人而异，但是强有力的趋同性是解释的内在品性，没有法官的解释能够完全忽略先例的实践，先例的实践把法官推向一致。[4](P88)

综上可见，在错综复杂的司法实践中，我们发现不可能存在适用于所有法律实体问题的规则，也不可能存在适用于所有法律程序问题的方法。德沃金疑难案件及其司法裁判理论对我们联接法治的实践性问题与理论性问题打开了思路，向我们揭示了既要坚持捍卫法治的权威，同时又合理使用自由裁量权，注重疑难案件裁判的可接受性。疑难案件只不过是法治中的极其微量的问题，但是往往容易被放大，甚至引起人们对法治局限不必要的夸大甚至怀疑。德沃金疑难案件司法裁判的理论告诉我们，在法治的框架下解决疑难案件问题是完全可能的，且应当在法治框架下解决疑难案件问题。

四、兼谈“许霆提起申诉”的法治意蕴

2013年5月13日，许霆向广东省高院递交了申诉材料，申请再审，“许霆案”进入“第三季”。此次申诉，许霆认为，“许霆案”是一个透支事故，银行却把它变成了盗窃案，在取款过程中，他只是做了一个提出取款申请的行为，并没有实施盗窃，而是银行记错了数，才把储户送进了监狱。[8]而谈及申诉的动机，许霆说：搏一个意义，不让自己留有遗憾，“做(申诉)这个事情不光是为了自己，我感觉这个对于法律界，对于社会上很多关心这个事的好心人，对他们来说是有意义的。这个事情到现在没有一个定论，以后类似的事情人们也不知道法律的对与错。”[9]

那么，许霆提起申诉再审旧案的法治意蕴在哪里呢？现在回头再看，当时对许霆案的定性到底有没有问题？许霆案有没有“翻案”的可能性？笔者认为，类似“许霆案”这种疑难案件的特征在于适用法律的争议性(案件事实本身无争议性)，而这种争议并不能因案件的审结而告终，从某种意义上讲，这其实正是疑难案件的“魅力”之所在，或者说，如果没有这种持久的争议性，疑难案件也就“索然无味”，不会引起社会广泛而且持久的关注了。这种争议体现的是现实法律规范遭遇的困境，但在坚持法治的大原则下，又要向国民期待的审判结果做出某种妥协，其结果就是寻求现实规范与国民期待之间的博弈平衡点。这个博弈平衡点又是相对而言的，相应的判决结论又是对尴尬的现实规范进行的建设性解释，需要一个在国民法治认知“射程”范围内可接受的说理。许霆提起申诉再审旧案是刑事诉讼法赋予他的权利，对此无可厚非。但对于已经生效的判决，特别是经过最高人民法院核准这样特殊程序的刑事裁定书，又应当尽量维护司法判决的确定性和权威性。不过，在“许霆案”判决之后，国外类似案例的判决也引起了关注，其中典型的是2012年英国一台ATM机出现故障，顾客取款时会吐出双倍数额现金，很多人闻讯赶来提款，而银行方面称他们可以不用归还多余的钱。[10]这虽然只是银行单方面的说辞，并不代表司法机关的结论，但也在某种程度上体现了英国社会在类似问题上的看法。虽然中英法律制度存在诸多差异，但是对取款机故障造成的顾客多取款问题上有没有可能进行比较法解释，未尝不是一个值得探讨的问题。

用许霆申诉代理律师黄智鑫的话说：许霆的申诉过程其实就是一个重新说理的过程，而许霆案的事实是如此简单，盗窃罪又是一个如此常见如此普通的罪名……不管最终申诉结果如何，这一过程都一定会使我们的司法变得更好。[11]这其实已经比较准确地道出了许霆提起申诉的法治意蕴。其实，许霆提起申诉再审旧案已经不再单纯是一个司法问题，而是涉及修改相关规则的立法问题。由此，如何形成一种机制——以疑难案件推动法律发展又是一个重要的课题。法治必须有能力将大部分案件转化为简易案件，或者说排除解释是法治确定性的根本之所在；法治又必须有

能力容纳一定数量的疑难案件，并且能够承受疑难案件带来的法治不确定性；法律解释、法律说理在一定范围内或程度上的不确定性，为法律的演变提供了可贵的开放结构，也使得法治能够更好地适应变动不居的复杂社会现实。[1]

参考文献：

[1]范立波.解释与法治[N].法制日报,2008-04-06.

[2][美]R.德沃金.张国清，译.原则问题[M].南京:江苏人民出版社,2005.

[3]朱颖.德沃金的“正确答案”理论[D].重庆:西南政法大学,2006.

[4]RonaldDworkin.Law'sEmpire[M].Cambrigde:HarvardUniversityPress, 1986.

[5]张卓明.用原则断案时的论证义务——以“里格斯诉帕尔默案”为例[J].常熟理工学院学报，2008,(1).

[6]JohnMackie.TheThirdTheoryofLaw,inRonaldDworkinandContemporaryJurisprudence[M].London:Duekworth, 1984.

[7]RonaldDworkin.Pragmatism,RightAnswers,andTrueBanality,inPragmatisminLawandSociety[M].Boulder：WestviewPress,1991.

[8]洪奕宜.许霆案“第三季”:申诉旧案再审[N].南方日报,2013-05-24.

[9]黄莹.我不想让自己留下遗憾[N].钱江晚报,2013-05-23.

[10]信莲.英国ATM出错狂吐双倍现金银行称不必归还[EB/OL].http://www.chinadaily.com.cn/hqzx/2012-05/21/content_15341775.htm，2012-05-21.

[11]黄智鑫.许霆申诉的前因与后果[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_681b057301017qs8.html,2013-06-08.