刍论GPA框架下我国政府采购法之修订与完善

2015-03-17 15:26程亚萍
关键词:资格供应商原则

胡 梅,程亚萍

(1.广东金融学院 工商管理系,广东 广州510521;2.华中师范大学 法学院,湖北 武汉430079)

2001年中国在加入世贸组织谈判时,就尽快加入WTO《政府采购协议》(Agreement on Government Procurement,以下简称GPA)①WTO《政府采购协议》(GPA)最初于1979年达成,经过多轮修改后,于1994年形成参加方均可接受的文本(即1994 版)。从1994 版的规定来看,参加方在协议生效后3年内,继续就协议文本和扩大出价开展新一轮谈判。根据该规定,参加方开展了历时近15年的谈判。于2011年12月1日召开的WTO 部长级会议通过了GPA 新文本,各方也就新一轮出价达成一致。2012年3月30日,WTO 政府采购委员会召开正式会议,一并颁布了GPA 新文本(也称2012 版)和各方新一轮出价。作出了承诺。这14年来,中国政府为了履行这一承诺,在不懈地努力。自2007年正式启动加入GPA 谈判后,于2007年、2010年、2011年、2012年、2014年先后五次提交出价清单,谈判已进入实质性阶段[1]。但我国将面临一个重要的问题就是,在加入GPA 后,我国《政府采购法》必须与GPA 相适应。这是因为,GPA 参加国对GPA 的任何条款不再提出保留②WTO《政府采购协议》(2012年版)第22 条第3 款。,并且各参加国有义务在GPA对它生效之前使国内相关法律规定与GPA 达成一致。如果GPA 的规定与国内法律有冲突的话,那么唯一的出路就是修订国内法以消除冲突。因此,我国应对《政府采购法》进行修订,使之与GPA 相协调。同时,完善《政府采购法》不足之处,为我国政府采购市场的开放提供保障。

一、政府采购法与GPA 的不协调及存在的缺陷

(一)适用范围狭窄

我国《政府采购法》第2 条虽然厘定了适用范围,对保障供应商参与平等竞争和获得公平待遇十分有益。但与GPA 第2 条所确定的适用范围不相适宜。GPA 是通过列举的方式对政府采购适用的主体作出规定的,从总体上来看,GPA 对政府采购的事实主体的确定,既考虑到采购所使用的资金的公共性,也考虑到采购主体所从事采购活动的非竞争性和公共性,将三者有机结合起来,但并不等量齐观,通常将采购资金的公共性作为首要因素考量,同时,考虑采购主体所从事采购活动的非竞争性和公共性,换言之,无论从形式上看是否能够归为公共机构,只要是使用了公共资金而从事采购活动的组织均可以成为政府采购主体[2]。因此,对政府采购主体不能作狭义上的理解,应作广义上的理解,其主体范围包括政府部门或公营事业及社会团体[3]。从我国《政府采购法》对适用主体的规定来看,主要规定为各级国家机关、事业单位和社会团体,是一种总括式规定。不过,对政府采购的事实主体的确定,既考虑到采购主体的公共性,也考虑到采购所适用的资金的公共性,还考虑到从事采购活动的非竞争性,将三者有机结合起来,并等量齐观[4],从而在适用范围上排斥了国有企业,特别是公用事业,使《政府采购法》的适用范围大为缩小,不利于我国在与GPA 成员国对等开放政府采购市场中对我国供应商出口机会的增加,以及对国际贸易份额的扩大。

(二)GPA 基本原则未全面落实

我国《政府采购法》第3 条不仅确定了政府采购应遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则,而且确定了政府采购应遵循诚实信用原则。但GPA 在第4 条中规定的国民待遇原则、非歧视原则、优惠待遇原则、对等原则以及透明化原则是立基于国内政府采购法所确定的,是为了满足双方彼此开放政府采购市场的需要,且维护公平竞争秩序而形成的原则,当然,也是各国出于追求国际贸易利益的最大化所进行的斗争与最终妥协的产物。不过,作为重点并在GPA 中详细规定的非歧视原则与透明化原则,似乎没有在我国《政府采购法》中得到全面的落实。就非歧视原则而言,它是GPA 中一项基本原则,主要以公平原则的形式在我国《政府采购法》中得到体现,突出规定不仅对待采购机关、供应商权利的赋予与约束应无差别,而且对待评标者权利的赋予与约束也应无差别。但仔细分析不难发现,在对待所有的供应商方面,无论是机会均等还是待遇一致,政府采购监管机关均未完全做到,有违背一视同仁要求之嫌。就透明化原则而言,它是GPA 另一项重要原则,主要以公开原则的形式在我国《政府采购法》中得到体现,突出规定既公开发布采购信息,也公开开标的程序,还公开中标结果等,不过,因《政府采购法》没有对供应商资格预审以及评标标准等内容进行规定,所以,透明化原则未有效具体化,从而导致防止政府采购监管机关及采购机关作出不当决定或行为的功能难以发挥[5]。

(三)供应商市场准入制度存在缺漏

我国《政府采购法》第10、21、22、23、24 条中虽然规定了供应商的市场准入条件,但并未构建完善的制度[4]。一是对供应商资格条件的规定不够具体。为了提升政府采购的效率,并实现采购机关快速、便捷地购买到价廉物美的货物、工程和服务之目的,GPA 中建立了供应商的资格认证制度。如GPA 中第8条第1 款规定了供应商的履约能力与条件,不仅涉及到财务保证,而且涉及到技术资格等内容。我国《政府采购法》第22 条对供应商的资格条件作出了规定,不过,原则性太强,缺乏可操作性,特别是因语言表达不清而产生歧义,有违反非歧视原则与国民待遇原则之嫌。二是对供应商资格预审程序的规定存在疏失。供应商的投标是否真实或是否有能力履行采购合同,对采购活动能否顺利进行和达到采购目的至关重要。所以,对供应商资格预审十分必要。GPA 第8、9 条中不仅对供应商资格预审程序的适用条件作出了规定,而且对供应商资格预审程序中所涉的时间和要求作出了规定。我国《政府采购法》第22、23 条尽管对供应商资格预审作出了相应的规定,但未涉及到程序方面,更不会对供应商资格预审公告发布的时间、渠道以及截止时间等内容进行规定。三是缺乏对供应商资格瑕疵的规定。供应商是政府采购活动中重要的主体之一,它的资格容不得半点虚假,必须始终保持合法有效,否则,会给政府采购市场带来混乱。因此,GPA 第8 条第4 款对供应商资格瑕疵作出了规定,但我国《政府采购法》中并未涉及。

(四)政府采购方式规范失之粗疏

我国《政府采购法》第3 章规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,与GPA 的规定相比还显得十分薄弱。GPA 在第9、11、12、13 条中规定了公开招标、选择性招标及限制性招标三种采购方式,并对公开招标方式优先适用的地位进行了确定。由于选择性招标方式留给采购者比较大的裁量空间,在无有效监督的情况下,易于被滥用。因此,对选择性招标方式的适用采取了较为严格的条件。对于限制性招标方式而言,它的采用一般是出于紧急采购的需要,或者只能从唯一供应商处采购,所以,限制性招标方式缺乏竞争性,也易产生腐败,在这种情况下,对它的适用亦作出了较为严格的限定。应该说,GPA 所规定的三种采购方式各有特点、互相补充、相得益彰,对不同的采购要求和情势予以适应。而我国对政府采购方式的规定存在以下问题:一是未对各种采购方式的配合适用作出规定。如《政府采购法》第27、28 条中虽然对公开招标方式优先适用的地位矛以确定,同时,还规定了公开招标以外的采购方式,不过,它们之间如何配合适用没有规定。二是对某些采购方式的程序规定相当粗糙。如《政府采购法》对单一来源方式的程序规定只有第39 条,且未涉及具体内容。这样使采购机关在操作中享有较大的自主权,对供应商权益的实现非常不利。三是未对采购方式适用条件作出合理的规定,有排除国外供应商中标机会之嫌。由于我国《政府采购法》在对采购方式适用的条件的规定上,既注重竞争性招标方式的适用,也注重非竞争性招标方式的适用,当适用非竞争性招标方式时,就可能会出现对非歧视性原则和国民待遇原则予以规避的情形,这在一定程度上排除了国外供应商的中标机会[6]。

(五)救济机制薄弱

我国《政府采购法》第6 章对供应商的询问、质疑、投诉、行政复议和司法诉讼做了相应规定,但与GPA 的规定相比还存在一定的差距。GPA 第18 条规定了“国内审查程序”即是对供应商进行救济的机制。它包含申诉、投诉、上诉程序的一整套制度。具言之:其一,各参加方应鼓励供应商采用申诉的方法解决争议,并不得对供应商正在进行或者未来参加政府采购活动造成损害。其二,各参加方应允许供应商就以下事项提出投诉:(1)违反GPA;(2)基于参加方国内法律的规定,供应商无权直接对违反GPA 的行为提出投诉的;(3)参加方执行GPA 的措施未得到遵守的。其投诉的时间应不少于10 天。在投诉审查程序方面:一是对投诉以书面形式作出回应,并对与投诉事项有关的文件进行披露;二是参与者不仅有权得到听证,而且有权委托代表出席或请人陪同出席;三是参与者既有权要求审查过程公开,也有权要求证人出席;四是投诉审查机构应及时作出书面的审查决定,并对作出审查决定的依据予以说明。在投诉的处理方面,可以采取临时措施、纠正违反情形和对供应商进行赔偿等。其三,参加方应当指定至少一个独立于采购实体的、公正的行政或司法主管机关作为投诉审查机构[7]。

我国的规定存在以下问题:一是忽视在申诉阶段对提起申诉的供应商商业机会的保护,未规定不得妨碍申诉供应商参加所申诉采购项目的竞标活动。二是既没有规定可以提起投诉的情形,也没有规定可以提起投诉的供应商范围,同时,对提起投诉的时效只规定7 天,无法保障供应商的权益。在投诉审查程序方面,不仅未规定操作规程,而且未规定各方的权利与义务,难以保证对投诉审查的公正性。在处理投诉方面,只规定了采取临时措施,没有规定纠正违反情形和对供应商进行赔偿等措施,投诉处理的手段过于单一。三是没有做到由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审查机构审理。目前受理投诉的机构中处于核心地位的是政府采购监管部门。但一方面它设在各级财政机关内,与采购机关有着各种利害关系,无法保证其评审和裁决的公正性;另一方面当投诉人对政府采购监管部门的投诉处理决定不服而申请行政复议时,也未明确规定负责行政复议的单位和部门,因此,利益受损的供应商的权利无法救济。

二、政府采购法修订与完善的价值目标和原则

(一)《政府采购法》修订与完善的价值目标

价值对政府采购法的修订与完善起着重要的导向作用。所谓法的价值,“是以法与人的关系作为基础的,法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,也是人关于法的绝对超越指向”[8]。倘若将法的价值引申到政府采购法上,那么政府采购法的价值就是指其自身存在的根据。政府采购法的价值具有两重性质:一是体现了政府采购当事人与政府采购法之间需要和满足的对应关系;二是体现了政府采购法所具有的、对政府采购当事人有意义的、可以满足其需要的功能和属性。它包含着多层次、多元且独特的价值目标。

从我国《政府采购法》第1 条的规定来看,其价值目标为:一是对政府采购行为进行规范,以提高政府采购资金的使用效益;二是不仅维护国家利益,而且维护社会公共利益,还对政府采购当事人的合法权益予以保护;三是促进廉政建设。由此可以看出,《政府采购法》最基本的着眼点是规范政府采购行为。通过对政府采购行为的规范,创造公平竞争的机制,一方面可以节约采购资金,提高政府采购运行效率;另一方面既实现了采购机关与供应商之间的公平,也实现了采购机关、供应商与社会公众之间的公平,并通过公平竞争的机制,在实现良好的经济效益的基础上,以实现良好的社会效益,不过,良好的社会效益的实现对更高层次的社会公平的实现大有裨益。这也有利于维护国家利益和社会公共利益。同时,还可以使政府采购成为“阳光下的交易”,从而有效遏制腐败,促进廉政建设,亦达到对政府采购当事人合法权益的保护。可见,《政府采购法》旨在实现效益、公平与社会正义,并把效益放在优先位置,且实现对国家利益和社会公共利益的维护。我国《政府采购法》所选择的价值目标,如公平、公正和效益等,它们既相统一,也是一切现代法都应当追求或者体现的价值目标。诚如博登海默所言:“任何值得被称之为法律制度的制度,都必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”[9]

但在我国加入GPA 后,《政府采购法》的价值目标必须作出相应的调整,即在价值目标上作出科学与合理的选择。这是因为,虽然可预见性要求法律制度不仅保持稳定性与确定性,而且保持连续性,但法律“根源于物质的生活关系”[10],必须紧跟时代步伐,对时代进步所提出的正当要求予以满足。“一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而且死死抱住上一个时代的只具有短暂意义的观念不放,那么是没有什么可取之处的。在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为一种永恒的工具,那么它就不能有效地发挥作用”[9]。所以,在GPA 框架下,《政府采购法》还应具有更为独特的价值目标。这种独特的价值目标主要表现为:一是有助于将政府为实现公共管理职能而利用财政性资金采购必要的货物、工程与服务的行为通过公平的市场竞争机制来实现,让国内外的供应商不仅在统一的政府采购大市场中分享供应份额,而且在统一的政府采购大市场中分享贸易机会。二是有助于国内外所有感兴趣而参加政府采购活动的供应商既能够获得在竞争机会上的平等,也能够获得在待遇上的同等,从而做到一视同仁,确保公平的竞争机制功能的发挥,以实现政府采购所追求的经济效率目标。三是有助于对国内产业市场竞争力的培育与提升,使我国的政府采购市场在对外开放中能够获得更多的益处。

(二)《政府采购法》修订与完善的原则

《政府采购法》是我国政府采购的基本法。在修订与完善时,一方面应按照建立社会主义市场经济体制的原则进行;另一方面要借鉴国际上政府采购立法成功的经验,健全政府采购法律体系,保障和维护政府采购各方当事人的合法权益,因此,修订与完善《政府采购法》应注意坚持和把握以下原则:

第一,中国国情与国际惯例相结合的原则。《政府采购法》不仅要体现中国政府采购的发展现实与改革方向,而且要体现政府采购市场国际化和自由化的需要,还要立足于中国国情、经济全球化和贸易自由化的要求,把既符合中国政府采购发展实际又符合政府采购国际化要求的内容以法律形式确定下来,对于比较成熟的意见,可以采取具体规定的方式将其固定下来;对于具有前瞻性且方向性很明确又需要进一步实施和研究的意见,可以采取原则性规定的方式将其固定下来,等条件成熟后再具体化。详言之,一是要保证《政府采购法》符合中国国情。在修订与完善《政府采购法》中应结合中国国情,深入分析我国政府采购发展的内在规律,对在政府采购实践中出现的新情况、新问题进行归纳与总结,并与时代脉搏紧密相扣,同时,把在现实生活中发挥举足轻重作用的政府采购的客观规律正确反映到新修订与完善的《政府采购法》之中,对与市场经济和社会发展不相适应的条款须予以废止,防止《政府采购法》与现实的错位或脱节。二是要兼顾到我国作为WTO 成员国,其《政府采购法》在一定范围内应与国际惯例保持一致,因此,在修订与完善《政府采购法》中,一方面要考虑经济全球化和贸易自由化的发展,这是由稀缺资源合理有效配置的规律所决定的,在这种情况下,《政府采购法》须与之相适应,并扩大适应范围;另一方面要考虑在对外开放政府采购市场过程中如何保护国内产业,促进国民经济蓬勃发展。这也是各国完善政府采购法对政府采购市场保护的一种国际性的发展趋势[11]。

第二,法际关系协调原则。该原则也称不矛盾性原则,它是指在国家法律体系中不得有相互矛盾的规定,相互之间衔接统一。这是法治原则的基本要求。在我国的政府采购法律体系中,《政府采购法》既是“龙头法”也是基本法。在修订与完善《政府采购法》时,一方面要与GPA 相衔接,这是我国加入GPA的必要条件。虽然GPA 是国际政府采购规则,而我国的《政府采购法》是国内法,但从贸易法和竞争法的角度来看,两者的宏旨是一致的。因此,应使GPA 的价值取向和原则能在《政府采购法》得到充分体现,从而有利于《政府采购法》在调整政府采购过程中让我国供应商从国外政府采购市场获得更多的好处;另一方面要与《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《反垄断法》等法律相配合,这是构建内在统一的政府采购法律体系的必然要求,为政府采购健康发展提供强有力的保障。此外,应与政府采购法规、规章相协调,避免同它们之间存在矛盾,这不仅有利于《政府采购法》的具体落实与贯彻,而且是对《政府采购法》的合理补充。

第三,公开、公平、公正原则。政府采购是采购机关为了满足公共的需要而利用财政资金所实施的购买行为,因此,它既具有公共性又具有公益性。这就决定了政府采购必须是公开、公平与公正的。在这种情况下,一方面政府采购的所有信息对外公开、采购过程对外公开、采购的最终结果对外公开;另一方面对国内外供应商一视同仁,不能采取歧视政策和地区封锁,在采购过程中,采购机关与供应商处于平等地位[12],必须严格依照法律规定程序进行采购;此外,供应商在质疑与投诉过程中,受理质疑与投诉的机构应依法作出公平与合理的处理,以体现正义性。

第四,供应商利益、采购机关利益及社会公众利益平衡原则。由于政府采购效率的提高与促进供应商参与竞争存在着一定的矛盾,有时无法兼顾。但如果政府欲快速获得所需的财物、工程与服务,就必然会在一定程度上牺牲若干供应商参与竞争的机会[13]。同时,政府采购的资金来自财政收入,属于公共资财,其使用必须符合社会公共利益。在这种情况下,《政府采购法》对供应商的利益、采购机关的利益及社会公共利益应采取平衡的考量,例如:等标期的长短设计,目的是在不违背效率的原则下,使最大多数的供应商可以参与。此外,政府在采购过程中,应当有利于增进公共福利,经济效益与社会效益统筹兼顾。

三、GPA 框架下政府采购法修订与完善的理路

(一)扩大适用范围

我国《政府采购法》对政府采购的事实主体的确定,既应考虑采购所使用的资金的公共性,也应考虑采购主体从事采购活动的非竞争性和公共性,并将三者有机结合起来,且不能等量齐观,须把采购资金的公共性作为首要因素来考量,同时,考虑采购主体从事采购活动的非竞争性和公共性[4]。质言之,无论从形式上看是否能够归为公共机构,只要是使用公共资金而从事政府采购活动的组织,均可以成为政府采购主体。因此,对接受补助而进行采购的情形,可以借鉴中国台湾地区“政府采购法”第4 条的规定,即“法人或团体接受机关补助办理采购,其补助金额占采购金额半数以上,且补助金额在公告金额以上者,适用本法之规定,并应受该机关之监督。”[14]这样规定只要求采购主体“使用了财政性资金”并达到一定的“数量”,但不要求采购主体的公共性,从而扩大了《政府采购法》的适用范围。2014年公布的《政府采购法实施条例》中第2 条已明确规定部分使用财政性资金的采购也属于政府采购,以适应GPA 的要求。至于国有企业是否纳入政府采购主体范围目前仍有争论,笔者认为,随着我国政府采购市场的对外开放,应当将其纳入政府采购主体的范围,这既有利于充分发挥政府采购制度规范市场经济主体的作用,也符合国际惯例。因此,可以借鉴国外成功的经验,如日本、韩国,首先从非竞争性的国有企业入手再阶段性地推开,并作出“例外”规定。这样不仅使《政府采购法》与GPA 保持一致性,而且有利于对非竞争性国有企业的行为予以有效监控[15]。

(二)全面落实GPA 基本原则

对于非歧视原则在《政府采购法》中还应作如下落实:其一,确保国内外供应商在参与竞争中适用相同的规则,享受相同的待遇,不因为经济实力的殊异而有所不同;其二,尽可能地为国内外供应商参与竞争创造良好的规则条件,不仅保证国内外供应商享有同等进入政府采购市场的权利,而且保证国内外供应商享有同等进入政府采购市场的机会;其三,为了保障这种机会的均等,必须以程序制度作保证,因为“公平的程序就是制度化了的公平的机会均等”[16];其四,以价值规律为基础,确立采购机关与国内外供应商之间具有平等的主体地位。同时,对于透明化原则在《政府采购法》中还应作如下落实:其一,对采购项目及签约条件均刊登广告,并将投标人资格预审的重要事项提前公布;其二,在招标文件中载明评标的标准和办法,不得采用招标文件未载明的任何标准和方法;其三,将签约的供应商的名称及签约数量向未签约的供应商及感兴趣的公众予以公布,做到中标结果公开;其四,向未签约的供应商不仅公布具体规章制度的执行办法,而且解释具体规章制度的执行办法,使他们消除疑虑;其五,对政府采购中所有的活动都进行真实的记录,为公众和国家机关的审查和监督提供便利;其六,采购机关须对投标人的质疑、询问以书面的形式作出满意的解答和说明等。

(三)拓补供应商市场准入制度

首先,健全供应商资格条件的规定。可以将供应商的资格条件分为“基本资格条件”和“特定资格条件”两类,前者针对供应商的一般投标资格加以规定,只要采购机关在具体的采购活动中有实际需要,即可要求基本资格。后者主要涉及有关经验、实绩、人力、财力、设备等特殊要求。但无论是对“基本资格条件”的设定还是对“特定资格条件”的设定,均应坚持非歧视原则与国民待遇原则,不能形成对公平竞争的限制,同时,须以供应商的履约能力为基础。因此,在《政府采购法》中对供应商“基本资格条件”的规定应作如下补充:一是提供潜在供应商的基本情况;二是提供执业证明、纳税证明以及由司法机关出具的关于有无违法行为的函件等证明文件。

其次,完善供应商资格预审程序的规定。我国应从GPA 的基本要求出发,明确规定在报纸上刊登资格预审通告或资格预审邀请书,从刊登资格预审通告或可以获得资格预审文件的最后日期到申请截止日期之间不得少于45 天等[4]。

最后,规定供应商资格瑕疵。对供应商资格瑕疵进行规定是供应商资格认证中不可或缺的内容,我国应借鉴GPA 第8 条第4 款的规定,在我国《政府采购法》中予以确立,同时,排斥下列供应商:一是破产;二是虚假陈述;三是有严重的违法行为;四是违反职业道德;五是没有缴纳税款等。

(四)增强政府采购方式的规范性

首先,以公开招标方式为核心构建完善的政府采购方式体系。我国应借鉴GPA 的相关规定,调整《政府采购法》中各种采购方式的适用条件,将公开招标方式置于核心地位,并与其他政府采购方式有机配合,形成相得益彰、相互融洽的整体。如对公开招标方式确定其他采购方式予以补充的适用条件:(1)是否有合理竞争的存在;(2)对技术规格和其他的技术要求须作适当的说明;(3)是否有采购时间的要求,如果有,那么不能适用;(4)应以价格为基础作出授予合同的决策[4]。

其次,对采购程序作出详尽的规定。一般说来,采购方式与采购程序互为表里的关系。当对特定的采购方式进行选择时,则意味着是对特定的采购程序予以选择。不过,在实然的政府采购法上,情况并不完全如此。倘若政府采购法对某种采购方式所遵循的程序未明确规定,这就会导致该采购方式的适用名存实亡。可见,采购程序在政府采购法中可以达到进一步深化采购方式的目的,在一定程度上比采购方式的适用更为重要[4]。所以,我国应借鉴GPA 的相关规定,对采购程序作出细致的规定,特别是单一来源采购的程序,如确立公告程序、建立合格供应商名单程序、邀请投标程序等。

最后,对采购方式适用条件作出合理的规定。采购方式适用条件既对采购机关在采购活动中根据特定的采购要求选择特定的采购方式具有重要的指导意义,也可以防止大量采用非竞争性招标方式以对国民待遇原则和非歧视原则进行规避而排除国外供应商中标机会情况的出现,这样不仅限制了政府采购机关自由裁量的空间,而且有利于遏制政府采购中的腐败,所以,对采购方式适用条件作出合理的规定非常必要。如调整单一来源方式适用条件,以适用于:一是因招标失败;二是设计竞赛;三是履行研究、实验或开发合同等采购。

(五)强化救济机制

首先,规定不得妨碍提起申诉的供应商正在或将要参加的投标活动。此规定不仅有利于避免争议的升级,而且有利于争议的快捷解决,还可以使供应商得到实质性的救济(如保留商业机会)。其次,明确规定可以提起投诉的情形和提起投诉的供应商的范围。在全国人大将GPA 的内容转化为国内法的前提下,扩大《行政复议法》和《行政诉讼法》的受案范围,无论是对行政机关的具体行政行为还是对行政机关的抽象行政行为,公民、法人或者其他组织不服而提起复议或诉讼的,上级机关或法院均应受理,使供应商的权益得到保障。同时,在供应商认为采购文件、采购程序、中标结果等导致其合法权益受到损害的基础上,进一步扩大提起投诉的供应商范围。此外,确定供应商提起投诉的时效不得少于10 天,与GPA 接轨。在投诉审查程序方面,既要规定操作规程也要规定各方的权利与义务,如在投诉初期,应对投诉作出书面回应,并对与投诉事项有关的文件予以披露;在投诉处理过程中,参与者有权进行听证、委托代表出席或请人陪同出席,以及要求审查过程公开且要求证人出席;在投诉结束后,审查机构应及时作出书面的投诉审查决定,并对作出的审查决定的依据予以说明。在处理投诉方面,投诉审查机构在对投诉案件进行审查后,如果确定存在违反GPA 的情形,可以决定纠正违反情形或者对供应商予以赔偿。最后,设立具有公正性与独立性的投诉审查机构。由于各个国家司法传统不同,加之在行政管理体制上存在着差异,因此,各国投诉审查机构的类型和机构性质也迥异,从总体上看,主要有法院和第三方独立机构两种类型。目前我国主要是由政府采购监管部门承担,但其公正性与独立性偏弱,难以对投诉公平处理,笔者以为,应借鉴韩国的做法,对受GPA 约束的政府采购项目的投诉案件,由财政部下设的政府采购纠纷调解委员会负责裁决[7],以达到公正性与独立性。

[1]赵勇,史丁莎.我国加入GPA 的机遇与挑战[J].国际商务——对外经济贸易大学学报,2014(3):72-81.

[2]曹富国.政府采购法主体之比较研究——兼谈我国政府采购法主体之立法对策[J].法学,2000(4):98-107.

[3]翁燕珍,牛楠,刘晨光.GPA 参加方国有企业出价对中国的借鉴[J].国际经济合作,2014(3):52-57.

[4]程亚萍,胡伟.完善我国政府采购法之探讨[J].行政与法,2005(8):71-74.

[5]安心.《WTO 政府采购协定》的几个问题[J].中国法学,2000(1):3-12.

[6]曹富国.政府采购方法的选择、适用与程序设计[J].中国法学,2000(4):69-80.

[7]徐舟.WTO《政府采购协议》救济机制浅析——面向供应商的救济机制上:[J].中国政府采购,2012(12):60-64.

[8]卓泽渊.法的价值论[M].北京:法律出版社,2006:45.

[9]博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版杜,2004:1,339.

[10]马克思.《政治经济学批判》序言[M]∥马克思恩格斯选集:第2 卷.北京:人民出版社,1995:32.

[11]Ping W. Coverage of the WTO’s Agreement on Government Procurement:Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System[J]. Journal of International Economic Law,2007,10(4):887-920.

[12]Requests for Proposals in State Government Procurement[J]. University of Pennsylvania Law Review,1981,130(1):184.

[13]罗昌发.政府采购法与政府采购协定论析[M].台北:元照出版公司,2008:12.

[14]姜爱华.完善《政府采购法》夯实政府采购制度基础[J].中国政府采购,2008(2):72-74.

[15]丁芳.GPA 框架下完善我国政府采购制度的建议[J].财政研究,2012(11):43-45.

[16]杨志华.证券法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1995:29.

猜你喜欢
资格供应商原则
2023年,这四类考生拥有保送资格
坚守原则,逐浪前行
第二道 川菜资格人
无罪推定原则的理解与完善
资格
供应商汇总
供应商汇总
供应商汇总
背叛的资格
推荐供应商