对敲诈勒索罪的理性思考——以有利于被告的原则为视角

王 敏

(华北水利水电大学法学院，河南郑州450046)

刑法的人权保障机能是指对人权的保障。刑法里所指的人权不同于其他部门法，这里的人权主要指犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人权。我国《刑法》第2条关于刑法任务的规定中已有显示，刑法的人权保障机能是指通过明确的规定将一定的行为作为犯罪，对该行为科处一定的刑罚，来限制国家随意发动刑罚权。刑罚权是公民通过契约让渡而形成的，以保护公民权利的一种公权力，这种权力所定的刑罚是否与其犯罪相平衡(犯罪上的刑罚均衡)，亦即从所谓实体的正当程序的角度强调罪刑法定的意义［1］(P136)。

通过对我国《刑法》第2条刑法机能和《刑法》第3条罪刑法定原则的理解，限制国家刑罚权的发动，是刑法人权保障的核心所在。可在我国的司法实践中，对法律的适用却往往不尽人意。在处理刑法两种机能即人权保障和社会保护的关系时，虽然从理想的角度都想使这两种机能同时实现，但当这两种机能发生冲突时，却是过于强调社会保护，也就是打击犯罪，这样就会降低人权保障的标准。当然，在法治背景下，我认为更应该强调刑法的人权保障机能，只有这样才能使我们的刑法更好地实现人权保障价值。笔者通过对敲诈勒索罪和抢劫罪区别的分析，确定当遇到案件存有疑问时，应该做出有利于被告的选择，这样才是刑法人权保障机能的最好发挥。

一、敲诈勒索罪的犯罪构成

《刑法修正案(八)》将刑法第274条修改为，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金［2］(P321)。修改后的《刑法》第274条调整了敲诈勒索罪的入罪门槛，完善了法定刑，增加了罚金刑。从立法的角度使该条款更加完善，目的是为了使法律得到更好的执行。

(一)主体要件

敲诈勒索罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。对这一构成要件不管是理论上还是实践中都不存在太多争议，无需赘述。

(二)客观构成要件

本罪的客观方面在《刑法修正案(八)》中有所修改，除了进一步强调采用威胁或要挟的方法，本罪客观方面的表现增加了多次实施敲诈勒索的行为。对客观方面的规定，具体需要注意以下几个问题。

首先，威胁或要挟的方法是否包含暴力。威胁、要挟的方法多种多样，只要是基于索要财产的意图，以损害他人生命、身体、自由、名誉、财产及其他利益相威胁，迫使被害人就范的方式都可以成为恐吓，但恐吓是否包括暴力方法，在理论和实务界仍有争议。否定说认为，敲诈勒索并不包括暴力方法。肯定说认为，敲诈勒索的胁迫包括暴力的方法，只不过暴力的程度与抢劫罪是不同的，对被害人法益损害的程度也是有差异的。

其次，威胁或要挟所要求的内容(暴力)是否会当场实现。张明楷教授认为，抢劫罪强调的是暴力只能当场使用，如果满足不了行为人的索财要求，暴力就当场使用;敲诈勒索罪则不然，因为它对威胁的方法基本上没有限制，如果行为人索财的要求不能实现，暴力不是当场实现，而是在将来的某个时间实现(非暴力内容，如揭发隐私，则可以当场实现)［3］(P723)。而陈兴良教授也指出，抢劫罪与敲诈勒索罪的根本区分不能简单界定在“两个当场”上。敲诈勒索罪的手段不包含暴力时，可以以“两个当场”来区分;如果包含暴力时，单纯以“两个当场”来区分就不恰当，如果两罪都使用暴力时，那就看暴力的程度是否达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗［4］。从陈兴良教授对“两个当场”提出的质疑可以看出，他认为敲诈勒索的威胁或要挟的内容(暴力)是可以当场实现的。

(三)主观构成要件

本罪主观构成要件为故意，而且是直接故意，即行为人积极追求危害结果的发生。另外，敲诈勒索罪行为人实施行为时的主观心理还有一个特点，即行为人必须以非法占有他人财物为目的［5］(P319)。这样认定不但使得本罪的犯罪构成更加严谨，行为人的犯罪目的更加明确，而且也排除了一些行为人为了维护自己的合法权利，使用方法不当等情况。因此，以非法占有为目的，也应是本罪的必备主观心态。

(四)客体要件

本罪所侵害的法益是复杂法益，主要法益是他人公私财产的所有权，次要法益是他人人身权利和其他权利。这是由本罪采取威胁或者要挟这类特殊的犯罪方法所决定的。但近年来，有学者提出了不同的观点，他们认为本罪侵害的内容应仅包括公私财产所有权。当行为人的威胁内容是针对被害人的财产权利或者不法利益时，上述行为会因无法体现对被害人人身权利的侵犯，而存在着另一法益侵害的缺损问题［6］。笔者对这一观点持否定态度，因为即使行为人是以被害人的财产权利或者不法利益作为威胁或要挟内容的，被害人在利益的抉择过程中，仍然要忍受一定程度的身心折磨，并且还会担心行为人将威胁的内容付诸实践，这已经是一种人身权利的侵害了。因此，本罪的法益应属于复杂客体，包括公私财产权利及他人的人身权利或其他利益。

二、敲诈勒索罪与抢劫罪的界限

抢劫罪与敲诈勒索罪的犯罪构成有许多相同或相似之处，两罪极易混淆，尤其在司法实践中，遇到具体案例，更是令人困惑。两罪都是一般主体，只是行为人刑事责任年龄的界定不同;两罪的客体都是复杂客体，包括公私财产权和他人的人身权利;两罪主观方面都是直接故意，并且都具有以非法占有为目的;两罪的客观方面都包括了威胁即胁迫。近年来，学界也都认可了敲诈勒索罪的威胁内容包括暴力，这更加加大了两罪的相同和相似度。尽管如此，两罪在客观方面还是存在一些明显差异。

关于两罪之间的区别，近年来学界众说纷纭，莫衷一是。首先，对两罪客观方面使用的手段，虽然两罪客观方面都有胁迫，但胁迫的内容是否都包含暴力，而且这个暴力是否都要求当场实现。不管是理论上还是司法实践中无一例外都把“两个当场”作为区分二罪的标志［7］(P352)。单纯以“两个当场”来界定两罪的区别，往往会有失偏颇。

纵观上述观点，不管是传统的“两个当场”，还是对暴力程度的区分，好像都没有去考虑行为人真正的犯意，传统上的主客观相统一丝毫没有体现。而且程度的界定，在具体案件中有些证据又不能区分，这个时候又将如何界定?为何没有人去考虑刑法真正的立法原意?刑法的人权保障机能怎样体现?当对案件存疑时为什么没有去考虑采用有利于被告的原则?司法实践中之所有都愿意简单地以“两个当场”这样的形式特征去区分两罪，最关键的原因还是在刑法两个机能关系的处理上，偏重打击犯罪，以保护社会法益。

三、存在问题分析

(一)刑法中主客观对立的偏差

在我国刑法理论中，主客观相统一原则始终贯穿于整个刑法理论中。犯罪是具有社会危害性的行为，是主观见之于客观的活动。在犯罪构成的认识上，如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为对立起来，或者只注重客观方面的因素，而不考虑行为人最初犯罪的意图，片面地强调一方面而忽略另一方面，这样就会导致犯罪认定以及刑罚量刑的错误和偏差。

敲诈勒索罪和抢劫罪，虽然主观方面都是直接故意，都是以非法占有财产为目的，可两罪在主观方面还是有明显差别的。例如，行为人张某、赵某、裴某(女)，经过预谋，由裴某通过QQ以发生一夜情为名联系到被害人王某。王某和裴某在酒店发生性关系后，裴某给张某发信告知房间号，张某等人进入该房间，以王某和裴某发生性关系为由对王某进行了殴打，并对王某进行拍照，逼迫王某拿钱进行私了。因王某身上没有现金，就强迫其说出银行密码。张某等人从银行卡中取出现金4 800元。对这个案件，法院的判决结果是被告人构成抢劫罪。裁判理由是被告人以王某和裴某发生性关系为由，当场使用暴力，并胁迫被害人当场交付财物，符合抢劫罪当场实施暴力和当场取得财物的两个犯罪特征，所以应当以抢劫罪对被告进行定罪量刑。对于辩护律师关于被告行为构成敲诈勒索罪的辩护意见不予采纳。其实，本案中，被告人虽然当场使用了一定的威胁手段，也有殴打的行为，但他们也有对被害人拍照的细节。如果他们主观上只是单纯的抢劫，那就没有必要来设计这些理由。被告人之所以设计这样的理由，就是为了让被害人心理上产生恐惧，以被迫交付财物，达到他们非法占有的目的。而抢劫的主观虽然也是以非法占有为目的，但往往是直接使用暴力，直接针对财物，而没有一定的设计借口，这才是两罪主观方面区分的关键。可司法实践中，由于法官只注重客观行为特征的区分，忽略主观特征的界限，当然从主观主义和客观主义的判断标准上，判断结果是有利于社会和国家的。这个判断标准，是符合刑法客观主义的判断标准，是典型的刑法客观主义在司法实践中的体现，是符合刑法的社会保护机能，但忽略了刑法的人权保障机能。

(二)法定刑悬殊的原因

罪刑相适应原则是刑法三大原则之一，在分析罪重、罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。刑法规定抢劫罪的最低法定刑为3年有期徒刑，最高法定刑是死刑;而敲诈勒索罪的最低法定刑是管制，最高法定刑是10以上年有期徒刑。两罪的法定刑之所以有这样的差别，关键在于两罪在客观方面的表现有一定差别，就是抢劫罪的暴力程度以及暴力的行使，使被害人处在人身权利和财产权利难得两全的严重危险紧急状态，被害人为了保全身体，必须当场交付财物。而敲诈勒索罪的威胁手段虽然也含有暴力，但暴力的程度及对被害人的人身权利和财产权利侵害的危险性都是出于行为人设计的一定的借口，虽然也会侵害到被害人的行动自由，但被害人还有一定选择的自由，至于当场交付财物，还主要是由于他自己本身有一定的短处握在行为人手中，还是出于恐惧心理，被迫交付财物。两罪之间主观方面的区别还是非常明显的，但司法机关做出这样的选择，主要还是当轻罪和重罪有疑问时，选择了从重处罚。

笔者认为，敲诈勒索罪虽然与抢劫罪一样，都是侵害财产性质的犯罪，也侵害了被害人对自己财产的行动自由，但是，敲诈勒索罪对法益的侵害与盗窃罪、诈骗罪等纯粹的财产犯罪是相当的，和纯粹的以暴力相威胁的抢劫还是有一定区别的，所以不能以抢劫罪科以重刑。

四、存疑有利于被告体现刑法人权保障的机能

纵观上述对敲诈勒索罪和抢劫罪的区分，坚持传统的“两个当场”仍有一定的道理，但矛盾点集中在对抢劫罪的暴力、胁迫手段的程度和敲诈勒索罪的暴力手段的程度的区分上。理论上，有学者仍坚持以“两个当场”来区分两罪，只是认为抢劫罪的暴力、胁迫手段强度大，必须达到足以使被害人不能反抗和不敢反抗的程度;而敲诈勒索罪的暴力手段强度相对弱些，不必达到足以压制被害人反抗的程度。更有学者不但提出这样的标准，而且还指出区分这两罪暴力手段程度的具体标准。比如，行为人使用的工具、行为人人数的多少、当时的场合等等。这在理论上似乎没什么问题，而且还显得极为明快，但是在具体案件中，这种标准的适用就显得十分微妙。其实上述不管是暴力手段还是具体的行为人所使用的工具以及人数的多少，都是属于事实判断，是证据采信本身的问题，无关法律适用与法律疑问的澄清，说到底就不是规范评判。

法官不能仅局限于对案件事实的判断，而是要把法律的规定准确地应用于具体的案件。司法实践中诸如上述的案件不胜枚举，定性也十分混乱，同样的案件事实，不同的法院作出不同的判决比比皆是。关于定性的混乱，不但司法实践有这样的问题，就连最高法的司法解释，也出现同样的定性混乱。在2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对行为人冒充警察“抓赌”“抓嫖”，情节较轻不构成犯罪的，没收赌资或者罚款;情节严重构成犯罪的，在罪名的界定上以招摇撞骗罪来认定;不过对于冒充治安联防队员就不同了，冒充治安联防队员的却以敲诈勒索罪界定［8］(P57)。其实，身份的冒充都具有欺骗性质，对被害人都有一定威慑，被害人都会因为惧怕而产生恐惧心理，在罪名的认定上都应当构成敲诈勒索罪，相同的案件事实却构成不同的罪名，这样混乱的司法认定会让人们产生困惑。另外还有一种情况，就是近年来不断出现的雇佣女性通过网上聊天或其他手段，把被害人引诱出来，然后在一些消费场所进行高额消费。如果行为人发现上当，不能或不想付费时，就以暴力或者胁迫的手段逼迫被害人“埋单”。对于这类案件的定性，同样出现过混乱的现象，存在抢劫罪、敲诈勒索罪与强迫交易罪的分岐。对于这些纷乱的现象，不管是理论界还是司法界，都关注怎样更有利地打击犯罪。惩罚犯罪人，很少有人站在行为人的角度去思考问题。既然出现这样的乱象，肯定是对有些案件事实难以判断。刑法的机能不仅仅是为了惩罚犯罪，以保护社会法益，更重要的是加强人权保障。因为在这个程序中，弱者是嫌疑人、被告人和犯罪人，他们对法律的理解以及他们对法院判决是否认可都将决定着他们能否真正地认罪伏法，真正地通过刑罚的惩罚和行为矫正来实现刑罚的目的。他们如果对判决存有疑问，就不能真正地认识自己的犯罪，那对他们将来行为和心理的矫正就会存在一定的障碍，这样会带来极其严重的社会后果。

［1］野村捻．刑法总论［M］．全理其，何力，译．北京:法律出版社，2001．

［2］赵秉志．刑法修正案(八)理解与适用［M］．北京:中国法制出版社，2011．

［3］张明楷，刑法学［M］．北京:法律出版社，2008．

［4］陈兴良．敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对两个当场观点的质疑［J］．法学，2011(2)．

［5］李希慧．刑法各论［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

［6］向朝阳，周力娜．对敲诈勒索罪客观的再认识［J］．社会科学研究，2003(2)．

［7］林东茂．刑法综览［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．

［8］陈兴良．刑法法治论［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．