完善我国刑事庭审证据调查程序之理性思考——以严格司法为视角

2015-03-14 02:47中国政法大学北京100088江苏师范大学江苏徐州221116

湖北社会科学 2015年12期

张　杰（1.中国政法大学，北京100088；2.江苏师范大学，江苏徐州221116）

张杰1,2
（1.中国政法大学，北京100088；2.江苏师范大学，江苏徐州221116）

摘要：刑事庭审证据调查是审查证据“三性”和查明案件事实的重要环节。宏观上，法官在证据调查程序中应严格按照全面性、精细性和程序性的要求核实证据，落实直接言词原则，贯彻审判公开；微观上，证据调查程序应在做好证据调查庭前准备工作、革新证据调查的顺序、坚持法官主导调查的权力和规范证据调查方法之相关问题四个方面予以完善，其中，规范证据调查方法，主要涉及如何正确对待被告人翻供，如何严格审查物证，如何完善证人、鉴定人出庭制度及合理评价专家辅助人的庭审作用。秉承严格司法的理念，建立健全证据调查程序，推进庭审实质化的改革，使公正司法以看得见的方式实现。

关键词：严格司法；证据调查；庭审实质化

一般法学意义上的证据调查，在刑事诉讼中分为庭前证据调查和庭审中的证据调查，而庭前证据调查主要是指侦查阶段收集、固定、调取证据，也包括审查起诉阶段的补充侦查。本文所探讨的证据调查程序，是指法官在刑事审判的法庭调查阶段，对控辩双方提出的证据进行全面调查、核实的过程，包括举证和质证两个环节。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次提出了“严格司法”的要求，严格按照法律规定审查核实庭审中的证据，对树立司法权威，实现庭审实质化改革有着重要意义。

一、更新理念：刑事庭审证据调查涵义之诠释

证据是司法公正的基石，被告人有罪或者无罪、罪行轻重都要由证据决定，而证据调查在庭审中起着至关重要的作用，推动着整个刑事诉讼活动的进行。在严格司法理念下，庭审证据调查程序的涵义应当从以下四个维度来重新解读。

首先，严格证据调查程序是证据裁判原则之要求。我国台湾地区学者林钰雄指出：“证据禁止法则形成自由心证的外在界限，已经因此而排除的证据，法官不得认其有证据价值而采为裁判之基础。严格证明法则也是自由心证的外在界限，因此，未经严格证明者，不能依照自由心证而采为裁判基础。”[1](p414)我国的立法和司法遵循证据裁判原则，而严格遵循证据调查的程序，在法律约束下进行证明，正是证据裁判原则所要求的。也就是说，证据调查程序承载着查明案件事实的任务，法官认定犯罪事实及确定刑罚高低的证据均需经过严格的调查核实。

其次，严格证据调查应遵循“等腰三角形”的刑事诉讼结构。“等腰三角形”的诉讼结构是控辩审三方在庭审诉讼模式中的一种几何概括，法官是顶角，独立、中立审判；控辩双方是两个底角，在诉讼中平等对抗。然而，我国庭审证据调查呈现控辩双方举证、质证单边化趋势，即公诉机关绝对性的举证，辩方极少或不举证，辩方质证也流于形式。庭审证据调查程序理应严格遵循“等腰三角形”的诉讼结构，控辩双方应客观、积极、全面地举证及合理、有针对性地质证，帮助法官查明案件事实。

再次，严格遵守证据调查的顺序与调查方法。我国《刑事诉讼法》明确规定了法庭调查的顺序及方法，但实际执行效果不佳，如法律规定了证人出庭的义务，而实际庭审中的证据调查环节更多是在公诉人“宣读书面证词材料”中进行的（见表1）；侦查人员出庭作证基本处于空白状态；法官审查证据的顺序较随意等等。因此，法官应严格按照法律规定的顺序和方法来核查证据，避免审查标准因人而异、因案而别，从而影响证据的证明力。

表1

最后，严格执行证据调查程序中的程序性制裁措施。我国《刑事诉讼法》第187条第3款明确规定：“……人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”从上述规定可以看出，鉴定人应当出庭而不出庭的，法官有权对鉴定意见不予采纳，因程序不合法而否认证据的证明力，是严格证据调查程序的应有之意。

二、贯彻理念:严格证据调查程序之必要性阐述

“从证据方法之得利用为证据之过程上言，非经调查，固无从获得其可为证据之资料，亦无由判断其证据之价值。故调查证据，亦证据法上之一重要部分”。[2](p331)证据之所以具有证据能力及证明力，且达到确实充分的标准，其因在证据调查程序中进行了全面、细致地审查核实。

1.重庭审证据调查，推进以审判为中心的诉讼改革。

证据调查是实现庭审实质化的关键，而庭审实质化又是进一步落实审判为中心的重中之重。我国刑事审判长期存在着以侦查为中心的传统运作机制,审判机关形成的判决基本上取决于侦查终结时形成的证据卷宗，起诉和审判只不过是侦查工作的延伸。然而，在冤假错案层出不穷的今天，以侦查为中心暴露出很多问题，究其原因，是侦查过程具有单方性、封闭性、职权性特点，证据的收集、固定更偏向于打击犯罪。因此，以审判为中心强调法庭不能简单地接受侦查机关移送的证据材料，须重庭审证据调查，弥补侦查机关取证过程中片面性和单边性的缺陷，使与案件有关的所有证据能够呈现在法庭、对质在法庭，保证司法裁判的客观性。

2.严庭审证据调查，最大限度防范冤假错案的发生。

证据调查的过程是犯罪现场重现的过程，也是法官裁判说理的依据。对于被告人来说，法官只有严格依职权进行证据调查，才能够让被告人心甘情愿地认罪伏法。反思我国近期出现的佘祥林案、赵作海案、念斌案等等，尽管在这些冤案的背后，存在着侦查机关通过刑讯逼供的方式获取有罪供述及其他非法证据的问题，但是，对于代表司法公正的法院来说，在庭审中是否对证据进行严格审查？是否排除了非法取得的证据？法院在证据调查过程中是否严格按照法律规范进行呢？

如果法官认真核实佘祥林案、赵作海案中被害人的身份，那么被害人就不会“死而复生”；如果严格审查念斌案中的侦查机关取证过程，质疑同一壶水为何在鱿鱼和稀饭中毒素检验不同，那么念斌也不会被冤枉入狱多年；如果法官坚持质疑被告人前后不一致作案供述，那么案件“真凶”也不会再现。被告人对法院的期待高于侦查机关和检察机关，他们期望在证据调查中还其真相，期望能在最终的法庭审判中还其清白。因此，法官应秉承怀疑的态度、严格的审查和合理的推理主持庭审，将冤假错案终结在证据调查环节中，将真相呈现于法庭。

3.重庭审证据调查，能够弥补法官庭前阅卷的硬伤。

1979年《刑事诉讼法》是以实质审查的方式进行全案移送，法官在庭审之前已熟知案件事实、证据，从而庭审中的证据调查程序完全是“走过场”；1996年《刑事诉讼法》则修改为主要证据复印件移送审查的方式，表面上法官是在法庭上审查证据，实际上则是在“办公室阅卷审案”，从而架空了证据调查程序；2012年《刑事诉讼法》改回到全案移送的方式，虽然质疑声不断，但修改后的案卷移送是以形式审查的方式进行的。庭前阅卷容易造成对案件是非曲直的先入为主，因此，严格证据调查程序有利于法官客观地评价证据，庭审中需围绕证据的“三性”进行举证、质证，以客观的态度考察被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等言词证据的前后变化情况，辅助于证人、鉴定人的出庭情况，去伪存真，最大限度地接近案件真实情况；严格审查物证、书证、勘验检查笔录、视听资料等实物证据，与其他言词证据结合起来，审查他们之间的关联性；严格审查侦查机关取证的合法性，确保定罪量刑的证据具有证据能力。

4.务庭审证据调查，充分保障被告人辩护权的行使。

我国的证据调查不同于英美法系国家的抗辩式证据调查模式，理论上，调查证据的范围涉及起诉书中列明的所有证据材料，庭审法官主持着整个调查过程，控辩双方共同进行举证、质证。然而，在司法实践中，由于律师侦查阶段自行调查取证权、阅卷权的缺失，加上审查起诉和审判阶段阅卷质量不高，庭审中律师“零举证”局面成为常态，其质证也缺乏力度，更多律师以“没有异议”或“尊重被告人的意见”来回应庭审中的举证、质证。因此，庭审中，法官往往依赖控方提供的证据来进行审查，形成了法、检共同推进调查的模式，从而很难对证据形成抗辩。换句话说，这种“协同式”的证据调查程序，使本来实质性的举证、质证，变成形式上的“审阅”。规范庭审证据调查，法官应严格按照法律规定，不仅要求控方出示被告人有罪证据，更要提供无罪证据；不仅要求控方说明证据取得的规范性、合法性，还要对被告方提出的非法证据予以查明；不仅要保障辩护方对证据的质询权，更要对存疑证据反复审查核实。严格规范证据调查程序，有利于调动法官调查核实证据的主动性，保障辩护权的有效实现，使控、辩、审三方关系更加符合诉讼构造的要求。

三、执行理念：完善刑事庭审证据调查程序

1.法官需“严格”遵守证据调查程序。

“法贵必行”，习近平总书记指出，全面推进依法治国的重点是保证法律严格实施。严格规范法官审查核实证据的过程，最大限度地查明案件真相，需要对法官“严格”要求，这体现在三个方面：（1）全面性：在证据调查过程中，法官要对所有与案件相关的证据进行审查。一方面，法官既需要审查实体性证据，查明证据的真实性、关联性和合法性，也需要审查程序性证据，及时发现侦查人员取证上的明显不合法，排除非法证据；另一方面法官在庭审中需全面审查被告人有罪、无罪的定罪证据，也需要审查被告人罪行轻重的量刑证据，不能受审前阅卷和庭审现场控方“有选择”举证、质证的影响。此外，证据审查的过程应当最大程度的公开、透明。（2）精细性：不同于民事诉讼和行政诉讼，刑事诉讼终局判决结果涉及被告人的自由权、生命权，因此，证据调查过程应精准细致，这不仅是实体公正和程序公正的内在要求，而且是规范制约国家权力（尤指控方权力）的有效路径。就像有的学者提出“当需要对关涉利益重大的事件做出决定时，当国家欲通过司法活动对利益关系者做出限制、剥夺人身自由或生命的最严重的不利影响时，人们期望司法裁决建立在更严格更精细的事实基础之上，这是一种自然合理的要求”。[3](p7)（3）程序性：证据调查的过程要依照法律规定进行，法官不能有超越法律规定的权力审查没有关联性的证据，也不能滥用权力随意决定审或不审哪些证据，更不能规避法律不审查存疑证据或非法证据。

2.证据调查程序需明确、贯彻两项原则。

（1）逐步确立直接言词原则。

直接言词原则最早起源于德国，是直接审理和言词审理两项原则之合并，强调法官审理案件的亲历性和证据提供形式的言词性，设立的初衷在于避免纠问式诉讼制度下侦查法官以及审判法官进行书面审理程序所产生的重大缺失。[4](p430)直接言词原则要求法官的心证建立在以口头的方式进行的证据调查之上，目的在于限制侦查卷宗等书面证据材料的大量使用，提高证人在审判阶段的出庭比率，切实地保障被告人的对质权和辩护权。[5](p125)

我国《刑事诉讼法》及相关的司法解释中有关证据调查程序方面没有明确规定直接言词原则，但已在一些文件和法条中体现出直接言词原则的精神。最高人民法院第六次审判工作会议文件中提出:“审判案件以庭审为中心，事实形成在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度。”《刑事诉讼法》中关于证人、鉴定人出庭作证的规定也体现了直接言词原则的精神。然而，尽管立法者为提高证人出庭率，对证人出庭的经济补助、保护等做出了具体规定，但《刑事诉讼法》第187条、第190条及司法环境现状使证人出庭难问题仍成为证据调查程序中的瓶颈。结合司法实际，各地法院应在一些可能判处死刑案件和对证人证言证据争议比较大的案件上强制证人出庭，以逐步落实直接言词原则。因此，按照《决定》提出的：“事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”的要求，法官应直接审查所有的证据，证人证言等言词证据应以口头的形式呈现于法庭，给法官新鲜的印象，以查明案件事实。

（2）认真贯彻公开审理原则。

“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”。[6](p25)公开审判，就证据调查程序而言，一方面要求所有的证据都必须在法庭上予以展示；另一方面要求法官在核查案件涉及的所有证据时，应当让当事人及其他诉讼参与人知悉，也应当允许旁听和新闻媒体的报道。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”我国《刑事诉讼法》第183条也明确规定了人民法院审判第一审案件应当公开进行，特殊案件除外。因此，借助网络、多媒体等媒介方式，认真执行公开审判原则，保障证据调查程序在正当、合法性的约束与监督下进行。

3.建立健全我国证据调查程序的相关措施。

（1）关于证据调查前的准备工作。我国《刑事诉讼法》虽未明确规定法庭从何时正式开始证据调查，但实务界一致认为第186条规定的公诉人宣读起诉书后，开始讯问被告人，便启动了法官主持的证据调查程序，并没有规定具体的准备工作。笔者认为，就我国司法实际情况而言，需要明确证据调查的准备工作，其原因体现在，一方面，庭审前我国律师对案件证据的了解不充分，存在一定局限性。这种局限性可以用“天生不足，后天不努力”概括，即我国律师在侦查阶段没有自行调查取证权和律师庭前阅卷质量不高。故而，庭审中，辩方律师对涉案证据并不十分了解，要在有限的庭审期间充分质证，确实有些困难，辩方律师更多的是以“无异议”的形式完成任务。另一方面，庭审中证据调查的工作量庞大，多数国家在审前设置专门的准备程序来协助完成证据调查工作，包括证据展示、证据保全、非法证据排除等等。新《刑事诉讼法》增加了庭前会议的规定，但内容上仅限于回避等程序问题和非法证据的排除，加之规定中的“可以”两字，使庭前会议的执行力度大打折扣。此外，实践中庭前会议被认为具有“漂白证据”的作用，故庭前会议在法院基本上处于空置状态。基于上述原因，笔者认为，在推进以审判为中心的诉讼改革中，应有效利用庭前会议，建议增加控辩双方证据展示的内容，不仅可以让辩方充分了解控方所要呈堂的证据，有充分的时间准备辩护，而且辩方也可以通过展示对被告人有利的证据，以帮助法官全面了解案件证据，切实把握关键性证据和存疑性证据，从而提高庭审效率。

（2）关于证据调查的顺序问题。按照我国《刑事诉讼法》的规定，证据调查的顺序大致是公诉人宣读公诉书，讯问被告人，询问证人、鉴定人，出示物证，宣读鉴定意见和有关笔录，播放录音录像资料等等。从规定中可以看出，我国证据调查始于对被告人的讯问，这也是传统大陆法系国家较为通用的做法。有些学者认为，证据调查的顺序如何，并不影响整个证据调查的结果。然而，纵观英美法系国家的证据调查顺序，不难发现，被告人不仅可以在庭审中一直保持“沉默”，不进行陈述，而且控方在主询问阶段是不能对被告人提问的。实际上，对被告人讯问的时间，在一定程度上反映着被告人在诉讼中的地位，其是作为诉讼客体接受讯问？还是享有平等的抗辩权？鉴于此，我们可以借鉴日本的做法，将讯问被告人放置于法庭调查之后，法庭辩论之前，不仅体现了对被告人诉讼地位的尊重，而且待法官审查核实完客观证据之后，讯问被告人，有利于法官综合全案证据，做出客观评价。

（3）关于证据调查的主体问题。我国现有的证据调查程序，尽管没有明文规定控辩双方有权申请启动法官调查核实证据的请求，但按审判中立理论，控辩双方都应有权申请调查核实证据。然而，从司法实践来看，法官基本上是根据控方举出的证据来进行核实的，形式上是法官主持核实证据，实则是法官与检察官协同审查控诉证据。因此，在现有的庭审证据调查程序下，我们仍应尊重法官主持证据调查的权力，但需强调的是，检察机关只应举证而非谏言，更不能变向地主持证据调查程序。此外，辩方对存疑的证据和非法取得的证据均可申请法庭予以调查核实，但需提出疑点、线索或证据。

（4）关于证据法定形式的审核方法问题。证据的法定形式，在我国也称为证据的种类，其划分依据是“与证据的存在方式相结合的证明机理。”[7](p75)在刑事庭审证据调查程序中，对实物证据和言词证据调查核查的有效方法主要有讯问被告人，出示物证，证人、鉴定人的出庭和当庭播放视听资料四种。针对证据本身的特点，改革和完善我国目前庭审中审查证据的方法，从而保障案件证据的证明能力和证明力，是庭审证据调查程序改革之关键。

第一，严格审查被告人的翻供。刑事案件的判决结果直接决定着被告人的命运，庭审中被告人因庭前的刑讯逼供而翻供，或因为保全性命、逃避追责而进行虚假陈述或伪造证据而改变供述。毋庸置疑，被告人的当庭翻供，确实为法官核实证据带来了阻力和困难，也给法官形成一种“庭审印象”——即被告人庭审认罪态度不好。然后，审判作为司法救济的最后一道程序，被告人若在侦查阶段受到刑讯逼供或迫于其他原因做出供述，其庭翻供或者改变有罪供述的概率就非常大，目的是诉求于法官，以期合法判决。

那么，该如何审查被告人当庭翻供的供述呢？《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条规定：被告人庭前供述一致，庭审中翻供的，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可采信被告人庭前供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采用庭前供述。也就是说，对于被告人的庭前供述笔录如果得不到其他证据的辅佐印证，且被告人当庭翻供的，庭前的讯问笔录不能作为证据采纳，这是我们认定证据证明力的基础。因此，法官应正确对待被告人当庭的翻供，特别是被告人能够提出非法取证线索的，应严格核查该供述的合法性，使之相互印证，达到证据确实充分。此外，还应当将此规定的适用范围逐步扩大至所有刑事案件，不能只适用死刑案件。

第二，严格审查物证的“流转”过程。出示物证的方式，如何在庭审中确定物证的客观性、关联性和合法性？首先，庭审中出示的物证需要经过被告人辨别和确认，是否为其作案工具或犯罪现场遗留的物品；其次，认真审查物证是否与案件事实有关系；再次，审查该物证的来龙去脉，侦查人员调查的结果是否与被告人的供述一致；最后，审查该物证的固定、保存、提取是否符合法定程序。

第三，严格落实证人出庭制度。宣读书面证言的方式，如何保证证人证言的客观、真实性？陈瑞华教授在《刑事证据的审查判断与运用》一文中指出：“……我们把应当出庭的证人没有出庭，宣读的证人笔录称其为法庭调查证据的方式不合法。”实践中，证人证言是帮助法官认定案件事实的重要依据，但证人证言具主观性、不稳定性的特点，证人容易对其所观察到的事件加以分析、推论而做出证言，因此，要求证人出庭是审查书面证人证言客观、真实的有效途径。但由于受“人情面子”、“亲亲相隐”等传统思想的影响，很多人不愿意作证，更不愿意出庭作证，导致我国法院一审证人出庭率非常低。证人出庭率低，导致侦查所获得的材料在审判中大量使用，举证和质证难以展开，法庭审判的公正性受到严重损害。[8](p11)笔者在某市中级人民法院调研中发现，该法院连续四年的证人出庭率不足4%（见表2），且该比率逐年下降，这违背了刑诉法修改中努力提高证人出庭率的初衷。应该说，证人出庭不仅能够落实直接言词原则，而且能够使被告人、证人之间当面对质，增强证据的证明力。

表2

证人是否出庭是庭审实质化的关键因素之一，也是核实书面证人证言的最佳途径，证人不出庭不利于贯彻直接言词原则，也无法真正实现举证、质证在法庭，事实调查在法庭，控辩争论在法庭。考虑到我国证人出庭的实际困难，应在一些必要案件上要求证人必须出庭，逐步扩大证人出庭案件的范围，通过证人出庭的保护制度、经济补偿制度、证人出庭作证多元化方式等方面，完善证人出庭作证制度。

此外，笔者认为立法上应修改《刑事诉讼法》第187条规定，实践中公、检、法三机关应当严格执行法律规定，共同努力、互相协助，减少证人出庭的阻力。各法院可以根据自身情况，大胆迈出创新性的一步，如已有不少法院开始着手推行强制证人出庭制度和对关键证人不出庭的，不予采纳书面证言的制度，这无疑是对证人出庭制度诉讼改革的有益实践。

第四，严格落实鉴定人出庭制度，合理评价专家证人的证言。宣读鉴定意见的方式，如何理解鉴定意见的专业性知识？随着鉴定内容的广泛性和鉴定技术的科学性，鉴定意见已成为法官判案的又一重要依据。然而，法官不是相关知识的专家，对鉴定意见的专业性问题也会难以理解和把握。因此，一方面，鉴定人出庭，可以就鉴定意见做出过程的科学性和合法性进行说明，对鉴定内容的专业性知识给予解释；另一方面，聘请专家辅助人出庭，可以解答法官、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见的困惑，协助法官审查判断证据。

然而，在刑诉法实施近三年的时间里，鉴定人出庭率（见表3）并不令人满意，聘请专家辅助人出庭，也没有取得预期的效果，部分法官对专家辅助人出庭作证的认识有所偏差。我们认为，庭审中，应严格执行鉴定人出庭制度，对必须出庭而不出庭的鉴定人，坚决不采纳其鉴定意见；受到聘请的专家辅助人应接受控辩及法官的质询，对鉴定意见的专业性问题做出合理的解释，这对于淤必要案件的范围是：（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，辩方申请证人出庭的，法院应当通知证人出庭，并在必要时采取强制措施保证证人及时到庭；（2）可能判处死刑的，即使辩方并未对控方提出的书面证言提出异议，法院也应当通知证人到庭，以有利于辨别证人证言的真伪；（3）法院认为证人有必要出庭的其他案件，如社会影响重大或涉外案件等。详见：陈光中，步洋洋.《审判中心与相关诉讼制度改革初探》，载《政法论坛》2015年第2期，第126页。于表1、表2、表3是笔者就J省X市中级法院2012-2015年（截至11月份）结案刑事案件相关数据所进行的统计。控辩平等对抗及审查核实证据有着积极的作用。因此，落实鉴定人出庭制度，合理评价专家辅助人的出庭意见，是目前审查核实鉴定意见的有效方法。