中韩仲裁制度比较研究——以承认和执行外国仲裁裁决案例为视角

徐世杰，金万红

(1.韩国济州国立大学法学院，韩国济州 690-756； 2.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

中韩仲裁制度比较研究
——以承认和执行外国仲裁裁决案例为视角

徐世杰1，金万红2

(1.韩国济州国立大学法学院，韩国济州 690-756； 2.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

对中韩仲裁制度进行概述，从外国仲裁裁决的判断和非内国仲裁裁决理论争议两方面分析中韩仲裁裁决中的国籍判断标准。阐释中韩关于外国仲裁裁决的承认和执行制度，指出外国仲裁裁决的拒绝承认和执行事由分别为仲裁协议效力问题，缺乏适当通知及丧失陈述的权利，违反正当程序或仲裁庭组成不当，无法承认和执行的仲裁裁决，违反公共政策，以及执行裁判的形式。

中国/韩国;仲裁制度;外国仲裁裁决；《纽约公约》

一、中韩仲裁制度概述

1.中国仲裁制度

中国分别建立了涉外和国内两套仲裁制度。中国涉外仲裁制度包括国际经济贸易仲裁和海事仲裁。1994年8月31日，第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)。自1995年9月1日开始实施的《仲裁法》是继《民事诉讼法》和《行政诉讼法》之后一部重要的程序法，也是中国第一部关于仲裁制度的单行法律。在仲裁立法体例上，中国客观上形成了混合制，既有单行法，如《仲裁法》，亦有分散规定，如《民事诉讼法》第26章的规定。除这两部法律之外，其他法律、法规也有一些关于仲裁的规定。但就普通的商事仲裁而言，主要还是规定在《仲裁法》和《民事诉讼法》之中。一般而言，虽然《仲裁法》也涉及仲裁与司法的关系，但主要还是着眼于仲裁的内部关系，如仲裁组织与仲裁的进行；而《民事诉讼法》调整的是仲裁的外部关系，亦即仲裁的司法监督。综观《民事诉讼法》2012年修正案有关仲裁的新规定，修改内容也未涉及仲裁的内部事项，而只是通过外部支持与监督对仲裁本身施加影响。[1]对于涉外仲裁和外国仲裁的司法监督问题，最高人民法院通过司法解释建立了一种内部报告制度。2013年9月4日，最高人民法院《关于正确审理仲裁司法审查案件有关问题的通知》[法(2013)194号]，首次将该制度引入了国内仲裁案件，体现了最高院对此类案件的重视，具有积极意义。[2]

2.韩国仲裁制度

根据1912年《朝鲜民事令》第1条第十三款的规定，旧《日本民事诉讼法》依用到韩国。这是仲裁制度最早以成文法形式出现在韩国。旧《日本民事诉讼法》第8编对仲裁程序进行了规定。韩国解放之后，其仍然有效。但实践中，一次都没有被引用过。因此1960年制定现行韩国《民事诉讼法》时，删除了关于仲裁部分的规定，韩国法上出现了仲裁制度缺失的现象。[3]131965年韩国政府和大韩商公会议所起草了仲裁法案，1965年12月31日韩国国会通过了该法案，1966年3月16日韩国《仲裁法》颁布实施。自1966年韩国《仲裁法》实施以来，先后于1973年2月17日、1993年3月6日、1999年12月31日、2001年4月7日、2002年1月26日、2010年3月31日、2013年3月23日进行了修改。1999年对《仲裁法》进行了全面修订，2001年是因韩国《国际私法》全面修订而进行修订，2002年是因韩国《民事诉讼法》和《民事执行法》的修改而进行了修订。这三次的修订，可以说是一次仲裁立法的改革。[4]

二、中韩仲裁裁决中的国籍判断

(一)外国仲裁裁决的判断

仲裁裁决国籍的确定，对于申请承认和执行国际商事仲裁裁决案件具有非常重要的意义。因为仲裁裁决国籍不同,法院对案件的审查权限不同。对于国内裁决,法院除享有依当事人申请承认和执行外，还拥有撤销权，因此具有双重监督的权利。然而对于外国裁决,法院只享有依当事人申请承认和执行一项监督权。除此之外,裁决国籍不同,法院对裁决进行司法审查应适用的法律和程序也不相同。[5]

1. 中国的判断标准

仲裁裁决可分为本国仲裁裁决和外国仲裁裁决，本国仲裁裁决根据中国《仲裁法》的规定，可分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决。涉外仲裁通常又称为国际商事仲裁。[6]1987年4月22日《承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)对中国正式生效，中国法院进而承担了按照公约规定的各项条件承认与执行外国仲裁裁决的国际义务。[7]但中国对外国仲裁裁决的判定与《纽约公约》规定不同。根据中国《民事诉讼法》第283条规定，外国仲裁是外国仲裁机构作出的仲裁；判断外国仲裁的标准只有一个，即是否是外国仲裁机构进行的。凡是国外仲裁机构作出的仲裁裁决，无论其裁决作出地在中国国内，还是在境外，都被视为外国仲裁裁决。[8]中国法院在处理仲裁裁决国籍问题时，面临《纽约公约》的“地域标准”和中国国内法所采用的“仲裁机构标准”的“双重标准”问题。[9]因此，中国法院将外国仲裁机构所在地认定为仲裁地的案例时有发生。

2. 韩国的判断标准

韩国《仲裁法》对仲裁裁决的国籍问题作了明确规定。根据韩国《仲裁法》第2条规定可知，韩国《仲裁法》采用了地域标准，即在韩国领土内作出的仲裁裁决为国内仲裁裁决，其在没有仲裁裁决撤销事由时，会得到执行。另一方面，在韩国领土外作出的仲裁裁决，即外国仲裁裁决的执行适用《纽约公约》的相关规定。在韩国领土外作出的、无法适用《纽约公约》的仲裁裁决与外国仲裁裁决具有相同地位，其执行准用韩国《民事诉讼法》和《民事执行法》关于执行外国判决的规定。[10]155

(二)非内国仲裁裁决理论争议

《纽约公约》第1条第一款给出了判断外国仲裁裁决的判断标准之后，在第二款中设置了关于非内国仲裁裁决的判断标准。《纽约公约》规定的非内国仲裁裁决有其特定的含义：首先，它所针对的是裁决执行地国的法院，而不是除执行地法院以外的国家或者地区的法院。其次，该裁决是在执行地法院所在国境内作出,而不是在其境外作出。按照国际上普遍适用的地域标准,这样的裁决应当认定为本(内)国裁决。再次，尽管裁决在其境内作出，此裁决根据法院地国的国内法并不认为该裁决是当地的裁决。[11]就非内国仲裁裁决问题，无论是中国还是韩国，在学界和司法实践中都有不小争论。

1.中国非内国仲裁裁决

中国在加入《纽约公约》时，作了两项保留声明。根据这两项保留声明，外国仲裁机构在中国国内作出的仲裁裁决，无法在中国得到承认和执行，即不适用《纽约公约》。就外国仲裁机构在中国境内所作出的仲裁裁决的性质而言，按照中国《民事诉讼法》的仲裁机构所在地标准，应属于国外仲裁裁决；而按照《纽约公约》的地域标准，因其仲裁地在中国境内，则应属中国“国内裁决”。一方面，如果将该裁决确定为“外国裁决”显然不符合《纽约公约》的规定；另一方面，中国现行法律体系所体现的国内裁决和涉外裁决都是指中国仲裁机构在中国境内作出的裁决，将该裁决认定为“国内裁决”也明显不妥。[12]按照上述的保留声明不应适用《纽约公约》，只能依照《民事诉讼法》第283条的规定“或者按照互惠原则办理，或者被法院认定为无效”。[8]

境外仲裁机构在中国仲裁而得到中国法院承认与执行的案件已出现了数起。2013年3月作出的《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L.申请确认仲裁协议效力案的复函》([2013]民四他字第13号)，认可选择国际商会仲裁院仲裁、管辖地为上海的仲裁协议有效。最高人民法院的这一意见将对中国国内仲裁机构造成重大影响，也是对这之前相关司法实践的总结。[13]

2.韩国非内国仲裁裁决

一仲裁裁决在韩国国内作出，但不被韩国认为是国内仲裁裁决时，应如何确定该仲裁裁决的国籍，在韩国学界有不少争论。1999年之前的韩国旧《仲裁法》没有相关规定，韩国学界中较为主流意见为，即使在韩国国内作出仲裁裁决，准据法为外国法的仲裁裁决，或该纠纷与韩国没有任何相关性时，应将其视为外国仲裁裁决。1999年《仲裁法》修改之后，旧《仲裁法》之下的上述学界意见是否也可继续适用，成为所要解决的问题。第一种学说认为，应当维持韩国旧《仲裁法》之下的学说，无视韩国新《仲裁法》第38条(外国裁决)。即在韩国国内作出的仲裁裁决，符合上述要素时，应将其视为外国仲裁裁决，并适用《纽约公约》的相关规定。但该学说与韩国新《仲裁法》第38条冲突。第二种学说认为，应当维持韩国旧《仲裁法》之下形成的学说，同时也应当尊重第38条所具有的意义，所以提出选择适用说。该学说认为，这样的仲裁裁决即使在韩国国内作出，其性质为外国仲裁裁决，因此适用《纽约公约》的相关规定。但当事人也可以依照韩国新《仲裁法》第38条规定，适用国内仲裁执行的相关规定申请执行。[3]283第三种学说认为，韩国旧《仲裁法》之下的解释无法适用于韩国新《仲裁法》。韩国新《仲裁法》第38条认为，在韩国国内作出的仲裁裁决为国内仲裁裁决，在没有第36条(申请法院撤销裁决)第二款事由时，可以得到承认与执行。即，在韩国国内作出的仲裁裁决，即使准据法为外国法，与韩国没有任何关联性，该仲裁裁决也是国内仲裁裁决，不属于《纽约公约》的适用对象。[14]92-93

三、中韩关于外国仲裁裁决的承认和执行制度

(一)管辖法院

1.中国

根据最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知第3条的规定，申请中国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由中国下列地点的中级人民法院受理：第一，被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地；第二，被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；第三，被执行人在中国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在中国境内的，为其财产所在地。

2.韩国

具备承认条件的外国仲裁裁决自在该外国发生效力时，在韩国国内就发生效力。即使韩国法院或行政机关确认其是否具备承认条件，这只具有宣言性意义，对该外国仲裁裁决的效力发生时间不产生影响。[10]159在当事人不执行仲裁裁决时，另一当事人可以向法院提出执行该仲裁裁决的诉讼。

根据韩国《仲裁法》第7条第四款的规定，当事人申请承认和执行国内仲裁裁决和外国仲裁裁决时，管辖法院为：第一，仲裁协议约定的法院(地区法院或其支院)；第二，仲裁地的管辖法院；第三，被申请人财产所在地的管辖法院；第四，被申请人惯常居住地或营业地的管辖法院。值得注意的是，承认和执行请求之诉的管辖规定与其他管辖的顺序性、补充性不同，其是选择性的。申请人可以根据执行地的法治环境、诉讼的便利性等多种因素，在上述四个法院中选择提出诉讼的法院。[3]305仲裁协议约定的法院和仲裁地的管辖法院是国内仲裁裁决的情况，而外国仲裁裁决主要适用第三和第四规定的管辖法院。[14]332

(二)外国仲裁裁决的拒绝承认和执行事由

《纽约公约》第5条共规定了七项得拒绝承认及执行仲裁裁决的情形。第5条是《纽约公约》的核心条款，其有三项突出的特点：一是第5条所列举的七项拒绝承认及执行仲裁裁决的情形是穷尽的，拒绝承认及执行公约裁决仅限于第5条规定的情形，法院不得以该七项情形之外的任何其他事由拒绝承认和执行公约裁决；二是第5条所列举的七项情形均不涉及对公约裁决实体内容的审查；三是第5条共分两款，第一款的五项情形须由被申请人提出抗辩并承担举证责任，法院无权主动适用，第二款的两项情形则可以由法院主动启动并予以适用。[15]10-11本文将以韩国最具代表性的案例为中心，与中国案例进行比较研究。

1.仲裁协议效力问题

仲裁协议是进行仲裁的前提，其重要性不言而喻。根据《纽约公约》第5条第一款第(甲)项的规定，仲裁协议无效的情形主要有：第一，因当事人不具有缔约的行为能力；第二，根据当事人约定的准据法，仲裁协议无效；第三，如果没有约定准据法，根据仲裁地法，仲裁协议无效。

(1)冷冻鳕鱼案件(大法院2000.12.8.宣告2000Da35795判决)。韩国被告从原告中国公司处进口冷冻鳕鱼时，其进口合同中的仲裁条款为“双方当事人在通过友好协商后，无法解决纠纷时，应提交仲裁。仲裁地为中国，其仲裁结果将是终局性的，对双方当事人都具有约束力”。在合同的履行过程中，由于双方发生纠纷，原告将纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，并胜诉。原告申请韩国法院执行该仲裁裁决时，被告提出该仲裁协议属于中国《仲裁法》第18条规定的“未达成补充协议的仲裁协议”，符合《纽约公约》第5条第一款(甲)项中“根据仲裁地法，仲裁协议无效”的情形，应当拒绝承认和执行。大法院认为：“适用《纽约公约》的仲裁协议只要是双方当事人将纠纷提交仲裁的书面协议即可。其并没有要求明示仲裁地、仲裁机关和准据法。而且在该案件中，中国国际经济贸易仲裁委员会是以仲裁方式处理国际和涉外合同纠纷的唯一仲裁机关。被告对原告将纠纷提交该仲裁委员会仲裁并没有提出‘管辖权异议’，并对原告的仲裁申请进行答辩。因此该案件中的仲裁协议不属于‘根据仲裁地国法律为无效协议’的情形。”[16]212

(2)刺绣机案件(大法院2004.12.10.宣告2004Da20180判决)。原告越南公司从被告韩国公司处进口了2台刺绣机，但由于在使用中出现故障，双方之间就损害赔偿产生纠纷。原告将纠纷提交到越南商事仲裁院仲裁，被告对原告的仲裁申请资格、仲裁程序等都未提出异议。韩国首尔高等法院据此认为原告与被告之间存在将纠纷提交仲裁的仲裁协议。而大法院则认为“就适用《纽约公约》的案件来说，一方当事人将纠纷提交外国商事仲裁院仲裁，对此另一方当事人没有提出任何异议，仅就这一事实，无法视为当事人之间存在《纽约公约》第2条规定的有效仲裁协议”。仲裁申请之前，当事人之间没有书面仲裁协议，一方当事人提请仲裁，另一方提交答辩状等进行仲裁程序，以行为方式默示仲裁条款存在时，另一方当事人随后就仲裁协议效力提出异议时，应如何判断？在该案件中，韩国大法院认为当事人之间没有有效仲裁协议，拒绝承认和执行该外国仲裁裁决。

如果刺绣机案件中的被告为中国公司，原告越南公司将同样的外国仲裁裁决申请在中国法院承认和执行时，中国法院将如何进行裁定？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下《仲裁法司法解释》)第13条第一款规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。司法实践中尚未见到申请人以《纽约公约》第7条第一款申辩适用更为宽松的国内立法“更优惠权利条款”。目前司法实践体现的适用原则是坚持以当事人通过签署或者互换方式形成的书面仲裁合意作为判断仲裁协议成立的标准，不认可行为方式达成的仲裁协议。[15]14

2. 缺乏适当通知及丧失陈述的权利

(1)GKN案件(大法院1990.4.10.宣告89Daka20252判决)。被告公司(韩国法人在伦敦的分公司)与原告公司(英国公司)，于1977年9月18日签订了购买钢铁棒的买卖合同。双方约定购买条件和该合同的效力解释和履行适用英国法。该合同相关的所有纠纷根据伦敦仲裁院的规则，仲裁解决。由于合同履行中出现纠纷，原告公司提交仲裁，伦敦仲裁院数次通知被告公司在伦敦的分公司。但被告公司在此之前事实上已经关闭了伦敦分公司，因此未能接到通知，没有参加仲裁程序。仲裁裁决作出之后，原告公司申请韩国法院承认和执行该外国仲裁裁决。韩国大法院认为“根据《纽约公约》第5条第一款(乙)项规定，该条款并不是指侵害适当程序的所有情况，应将其限缩解释为显著超过容忍程度的情况。适当程序之保障与程序正义之实现直接相关，构成公共秩序的一部分，该判断应以执行地国法令为准”。败诉一方当事人“未收到适当通知”不仅是指其未收到必要的通知，也意味着不知道仲裁员之选定或仲裁程序。[3]293

(2)最高人民法院《关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示的复函》([2006]民四他字第36号)中认为，大韩民国商事仲裁院第05113-0010号仲裁裁决案的仲裁开庭通知和仲裁裁决书是采用邮寄送达的方式，向被申请人的工商注册地址寄送的。被申请人不能证明邮寄送达违反有关仲裁规则。被申请人地址变更后未给予通知，由此导致其未及时收到邮件，不属于拒绝承认和执行的情形。

从上述中韩两国法院的判决和复函中可知，并不是指所有的不当通知情形都可成为拒绝承认和执行的事由。在此基础上，韩国法院认为，一方当事人没有收到通知，并实际上不知道仲裁程序时，才构成《纽约公约》第5条第一款(乙)项规定的拒绝承认和执行事由。而中国法院则更侧重于，一方当事人没有收到通知，只要不违反有关仲裁规则，就不属于拒绝承认和执行事由，其他事项则不予考虑。

3.违反正当程序或仲裁庭组成不当

(1)传送带系统案件(大法院1995.2.14宣告93Da53054判决)。原告荷兰公司与被告韩国公司之间签订了关于传送带系统相关合同，准据法为荷兰安的列斯法律，由此引起的纠纷提交位于法国巴黎的ICC仲裁。ICC国际仲裁院作出有利于原告的仲裁裁决之后，原告申请韩国法院承认和执行。被告提出的抗辩为，债权转移的效力适用沙特阿拉伯法律属于“仲裁规则与仲裁协议不符之情形”，韩国法院应当拒绝承认和执行。韩国大法院认为“仲裁庭多数意见认为，关于债权转让是否有效，其判断的准据法应为与转让行为有最密切联系的沙特阿拉伯法律。该案件中，准据法的确定和沙特阿拉伯法律对该案件法律关系的法律评价都不甚明确。韩国法院在接受仲裁庭的解释时，不违背韩国基本的道德和正义观念，则应当尊重仲裁庭的裁决内容，执行国法院对案件不可以重新审查”。据此，否决了被告韩国公司的抗辩。[3]295

(2)最高人民法院《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函》([2007]民四他字第35号)中，本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第一款第(丁)项的规定，该仲裁裁决不应予以承认和执行。

关于仲裁程序上的瑕疵问题，韩国学界认为，当事人知道或者应当知道仲裁程序的瑕疵，但在仲裁程序中未就此问题提出异议，仲裁庭作出裁决，这时，如果再允许当事人以仲裁程序上的瑕疵为理由提出异议，这将有害于仲裁程序的稳定性，因此不构成拒绝承认和执行事由。[16]214笔者未找到韩国大法院就此问题拒绝承认外国仲裁裁决的判例，但就国内仲裁裁决的撤销案件中，韩国大法院(大法院2001.11.27.宣告2000Da29264判决)认为，商事仲裁院违背当事人就仲裁员直接选定的约定，直接根据秘书处的仲裁员选定程序，双方当事人在仲裁审判程序中没有提出任何异议，仲裁庭作出了仲裁裁决。当事人就仲裁员的选定程序有瑕疵而请求法院撤销时，法院没有予以支持。

4.无法承认和执行的仲裁裁决

就此问题，韩国大法院(大法院2009.5.28.宣告2006Da20290判决)认为“对于适用《纽约公约》的外国仲裁裁决，当事人可以向外国仲裁裁决作出地国家或外国仲裁裁决依据的法令所属的国家中，具有权限的机关，提出撤销或终止外国仲裁裁决申请。此时，执行国法院根据《纽约公约》第6条的规定，认为其适当时，可以对该外国仲裁裁决承认与执行延期裁决。根据申请当事人的申请，可以命令另一方当事人提供担保。如果另一方当事人主张该申请当事人以欺骗方式取得外国仲裁裁决，经过上述程序，在申请撤销或终止该外国仲裁裁决的裁判中胜诉时，另一方当事人可以根据《纽约公约》第5条第一款(戊)项，主张拒绝承认和执行该外国仲裁裁决”。

5.违反公共政策

(1)违反国内强制性规定，不当然构成拒绝承认和执行事由。韩国大法院在前述传送带系统案件中，认为“根据《纽约公约》第5条第二款(乙)项规定，外国仲裁裁决的承认和执行将违背该国的公共秩序时，执行地法院可以拒绝承认和执行该外国仲裁裁决。该条的宗旨是防止承认和执行外国仲裁裁决侵害执行地国基本道德信念和社会秩序。因此，在判断外国仲裁裁决是否违背公共秩序时，不仅应当根据国内情况，也需要从稳定国际交易秩序层面上，对此进行限缩解释。外国仲裁裁决所适用的外国法与韩国的强制规定相冲突时，并不直接构成拒绝承认和执行事由。只有在承认和执行该外国仲裁裁决时，将违反韩国善良风俗等其他社会秩序时，才可以拒绝承认和执行。该外国仲裁裁决所适用的荷兰安的列斯法律规定的消灭时效为30年，比韩国规定的消灭时效要长。但就此是无法认定承认和执行该外国仲裁裁决会违反韩国公共秩序”。

最高人民法院《关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》([2003]民四他字第3号)中，认为依照中国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反中国法律的强制性规定不能完全等同于违反中国的公共政策。

中国和韩国相关案例，都认为违反国内的强制性法律法规并不必然构成拒绝承认和执行外国仲裁裁决事由，只有违反最根本的强制性法规，与国内善良风俗等社会秩序相冲突时，才构成拒绝承认和执行事由。中国和韩国法院对该类拒绝承认和执行事由采取了谨慎态度，进行了限缩解释。

(2)部分承认外国仲裁裁决。当一外国仲裁裁决违反公共政策时，并不一定要完全拒绝承认和执行该仲裁裁决，如果是可拆分的，拒绝承认和执行违反公共政策部分即可。关于部分承认外国仲裁裁决，笔者未找到相关韩国法院判决。但发现韩国判例中有，法院认为惩罚性赔偿违反韩国公共政策，部分承认和执行外国判决的案例。之所以探讨外国判决的承认和执行，是因为其对研究承认和执行外国仲裁裁决具有相当的参考价值。

部分承认惩罚性赔偿的外国判决(大法院1997.9.9.宣告96Da47517判决)。居住于美国明尼苏达州的原告为美籍韩裔，被韩国留学生强奸之后，原告向美国法院提出5万美元以上的适当损害赔偿请求。被告在收到相关通知之后，回到韩国，未参加相关审判程序。美国就此进行了缺席审判，判决被告承担50万美元的赔偿。原告申请韩国法院承认和执行该外国法院判决时，首尔地方法院东部支院(首尔地方法院东部支院1995.2.10.宣告93gahap19069判决)认为，50万美元的损害赔偿属于惩罚性赔偿。韩国民法在侵权的补偿上，只承认填补性赔偿，具有刑罚性质的赔偿形态，违反韩国的公序良俗。根据内国关联性和比例原则，韩国法院只认可了美国法院损害赔偿的1/2。韩国大法院认可了该项判决。

(3)与国内判决既判力冲突。中国唯一以违反公共秩序而拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例为最高人民法院《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》([2008]民四他字第11号)。最高人民法院认为，仲裁庭对中国法院审理并作出判决的案件进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和法院的司法管辖权，构成违反公共政策的情形，拒绝承认和执行该外国仲裁裁决。[15]23

就此问题，韩国法院与中国法院采取相同的态度。韩国法院(大法院1994.5.10.宣告93Mu1051，1068判决)认为，韩国法院驳回离婚诉讼的判决确定之后，当事人以相同的诉讼请求取得外国法院的离婚判决，该外国判决与韩国法院判决的既判力抵触，违反韩国善良风俗及其他社会秩序，在韩国无效。韩国判决之后，外国法院的判决或外国仲裁裁定与国内判决既判力冲突时，将违反公共秩序，不能得到承认和执行。[3]338

6． 执行裁判的形式

中国新《民事诉讼法》第154条第一款第九项规定，裁定适用于“撤销或不予执行仲裁裁决”。这一修改也是为了使《民事诉讼法》更加严谨，突出撤销与不予执行仲裁裁决在法律上具有同等重要性。[17]

关于承认和执行仲裁裁决的裁决形式，是用判决的形式，还是用决定、命令的形式，执行裁决是否要经过辩论程序，都是需要解决的问题。根据韩国《仲裁法》的相关规定，韩国采用了经过辩论程序的判决形式。在实务中，该执行判决需要得到执行时，是否需要重新得到法院事务官的执行文这一问题，理论上虽然不需要取得，但在实践中一般都会申请执行文。[3]283-284为了取得韩国执行判决，必须要经过辩论程序的第一审判决。仲裁程序和执行判决程序的双重要求，增加了当事人的负担和延长了仲裁裁决执行的时间,[10]164与仲裁制度的迅速、低费用解决纠纷的宗旨不符。

四、结 语

从前述可知，中国和韩国仲裁制度经历了曲折的发展历程。研究外国仲裁裁决的承认和执行，仲裁裁决国籍的判断标准至关重要。仲裁裁决分为内国和外国仲裁裁决。而就内国仲裁裁决，中国又分为国内仲裁和涉外仲裁，但学界对认定涉外仲裁裁决的标准有诸多争议。韩国《仲裁法》以地域标准确定仲裁裁决的国籍，中国是以仲裁机构地作为仲裁裁决的国籍判断标准，但学界对非内国仲裁的争议却没有间断过。中国和韩国在加入《纽约公约》时，都对该公约第1条第二款进行了保留。就韩国《仲裁法》的相关规定来看，韩国并不应该存在非内国仲裁裁决，在韩国国内作出的所有仲裁裁决，无论适用外国法还是韩国法，其国籍就是国内仲裁裁决，不应适用《纽约公约》。司法实践中，中国法院则倾向于承认非内国仲裁裁决，并适用《纽约公约》。

中国和韩国在拒绝承认和执行外国仲裁裁决时，虽然都会适用《纽约公约》，但两国法院理解和所持的态度并不完全相同。中韩两国企业或自然人为更好保护自己权益，其仲裁裁决能够在对方国家得到更好承认和执行，了解两国法院适用《纽约公约》的案例，将提高其可预见性，并由此选择适当的纠纷解决机构和纠纷解决地。本文对仲裁协议效力问题、缺乏适当通知及丧失陈述的权利、违反正当程序或仲裁庭组成不当、无法承认和执行的仲裁裁决、公共政策等拒绝承认事由相关的中国和韩国法院案例进行了对比研究，从中可以发现中国最高人民法院和韩国大法院就相似问题作出了类似或者不同的判决。韩国法院判例中，中国法院没有涉及的或与之不同的，则需要进行更为透彻的分析和探讨。本文对中韩仲裁制度中比较重要的部分进行了研究，希望能够促进中韩仲裁领域内更为活跃的交流。

2015-03-12

徐世杰(1986-)，男，博士研究生;E-mail：dooroflaw@naver.com

1671-7031(2015)03-0058-07

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