洗钱行为的现状及其法律应对

石 奎，宋 伟，陈凤玲，李 玲

(1.西华大学 人文学院，四川 成都 610039； 2.河北金融学院 经济贸易学院，河北 保定 071001；3. 西华大学 研究生部，四川 成都 610039)

·经济法·

洗钱行为的现状及其法律应对

石 奎1，宋 伟2，陈凤玲3，李 玲1

(1.西华大学 人文学院，四川 成都 610039； 2.河北金融学院 经济贸易学院，河北 保定 071001；3. 西华大学 研究生部，四川 成都 610039)

目前，洗钱行为呈上游犯罪高发、可疑交易规模扩大、金融体系被利用的风险增强等趋势。洗钱行为的治理，资金监管是关键，刑法应对是保障。司法认定中，应恪守以下原则：一是洗钱罪的主体不包括上游犯罪人；二是上游犯罪分子将违法所得及其产生的收益赠与他人，接受人应认定为窝藏毒赃罪；三是洗钱罪与其他犯罪的界限应从犯罪的构成要件上去把握。

洗钱行为；理论依据；法律应对

修正后的《刑法》第191条对洗钱罪做了明确界定，洗钱行为不但侵犯了司法机关的正常经营活动，同时也危害到金融管理秩序。刑事法规制洗钱行为的主要依据是该行为借助金融工具和手段达到掩饰、隐瞒犯罪所得以及所产生的收益来源和性质①。鉴于此，对关涉国家利益的金融秩序的破坏才是刑事法关切的重点而非侵害司法机关的正常活动。

一、洗钱犯罪行为的现状把握

(一)全国各级司法机关审理洗钱案件的总体情况

洗钱违法犯罪行为近几年呈现井喷式的增长。据最高人民法院公布的数据显示：2012年涉及的洗钱案件达10705件。其中以“洗钱罪”( 刑法第191条)提起公诉并审结的案件为10件，以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”( 刑法第312条)的案件为10631件，以“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”( 刑法第349条)的案件为64件。同时，在公安部会同有关部门开展打击洗钱犯罪“破案会战”的统一部署下，洗钱类案件的立案数也创下历史新高，达到182件。[1]笔者结合2008～2012年洗钱类犯罪审结的有关信息，拟做深入的分析(详见表1)②。从这些数据来看，洗钱犯罪每年审结数呈上升趋势，其增长幅度达到3%左右。从适用刑法有关条款来看，依次是刑法第312条、第349条和第191条。

表1 最高人民法院公布的2008～2012年

(二)洗钱犯罪的新特点

1.洗钱集团化、跨区性特点突出。主要表现为涉案金额高、多地域流窜作案并以血缘、朋友等为纽带，逐步发展成较为牢固的洗钱犯罪集团。从内部构成来看，其分工明确、纪律严明，有明确的目标和任务；从选择的作案区域和方法来看，一般以中西部地区经济条件较为落后的中小城市作为“落脚点”，并以开设多个洗钱账户为其洗钱工具，通过快捷金融支付工具完成资金的划转；从洗钱犯罪发展趋势来看，洗钱组织不断拉弄和腐蚀银行工作人员和国家工作人员，让他们充当其耳目甚至骨干，这些洗钱组织就成长为犯罪集团。

2.洗钱行为更加隐蔽。当前，互联网金融发展中的支付工具本为提高服务效率而设计，并非为犯罪提供洗钱工具。但客观上，洗钱犯罪分子则利用了这些高科技手法和快捷支付工具，大肆进行犯罪活动。就操作的手法看，一方面借助传统的手段(如现金走私、地下钱庄等)洗钱；为了逃避银行和公安机关的监控和打击，另一方面还利用虚假身份证件或冒用他人证件开立银行账户的方式进行资金转移，并在交易额度达到一定限度时弃用账户；从查处的案件来看，2012年3月北京市公安局集中打击了洗钱犯罪行为，对盘踞在在朝阳、海淀等6个地下钱庄、15个窝点进行突然袭击，共抓获涉案人员64人，冻结账户100余个，扣押现金57万元、266张银行卡、46台电脑、120个U盾以及400余张假承兑汇票、204枚假公章等，其涉案资金高达50余亿元人民币[2]。可见，这些案件不仅影响到当地的正常经济秩序，也给国家金融安全造成了一定的危害。

3.可疑资金交易规模巨大，地下钱庄活跃。从2012年公安部查处的几起案件可以看出洗钱犯罪危害巨大，如广东张某地下钱庄案涉案金额达50亿元，其主要洗钱方式为地下钱庄；如葛某等特大地下钱庄案涉案金额高达20余亿元，其主要洗钱方式也是地下钱庄。洗钱犯罪分子利用地下钱庄进行大量资金交易，是目前洗钱的主要方式。因此，加强可疑资金的监控和研判，完善可疑资金交易线索的核查工作，防止洗钱活动发展蔓延，是当前反洗钱工作的重点。

二、洗钱犯罪行为治理的金融理论依据

我们认为，洗钱犯罪行为的治理之道，资金监管是关键，刑法应对是保障。采取运动式的“破案会战”这种短期博弈尽管有效果，但如果放弃长效博弈，则是非理性的。因此，洗钱这种金融犯罪行为的治理应尊重金融规律，在金融监管中寻求治理之道。

(一)金融理论依据

洗钱犯罪治理的目标是打击犯罪分子，维护金融安全。具体来说：一是稳定金融秩序，保障金融安全。在洗钱活动中，犯罪分子利用金融机构反复多次进行交易，这可能引发大量资金抽逃，出现挤兑。开展洗钱犯罪治理，能在一定程度上有效防止该类现象的发生，维护当地正常的金融秩序；二是有利于经济健康运行。如果某地区洗钱金额巨大，不仅影响到政府预算，还容易形成行业垄断，破坏市场有序竞争，最终导致经济发展失衡。洗钱犯罪的治理有利于保障宏观经济正常运行，促进地区协调发展；三是有利于稳定税源、增加税收。洗钱所得脱离政府监管，会导致国家税收损失。通过治理，将增加税收，保障到合法纳税人的利益。[3]

从治理的支付成本来看，涉及到各个利益主体的博弈。从治理机构来看，需要建立一个从上到下、庞大的反洗钱机构，不仅要耗时，还耗费财力。这其中既涉及行政机关、司法机关，还有各商业主体(商业银行)。由于逐利本性，商业主体在洗钱犯罪治理中会患得患失，无形中加大了治理的成本。

从洗钱者与商业银行的博弈来看，商业银行不参与洗钱治理与洗钱者洗钱是一个稳定均衡解。[4]对双方而言都是有利可图。因此，从收益与成本来看，洗钱者的成本低廉，但收益却丰厚。可鉴，洗钱犯罪治理，应站在维护国家金融安全的战略高度，引入激励机制和强制机制，加强各部门的协作合作。

(二)做好金融监管，强化刑法治理

1.从治理成效来看，金融监管是关键。一要完善信息披露制度，这有利于保护银行和客户的合法利益，防止银行与洗钱者处于信息不对称的博弈；二要加强银行的监管。一方面要加强银行资本金的管控，特别是在证券市场严防不合规的银行资金入市，防止对银行和客户造成损失；另一方面要加强对信贷资产风险的管控。三是完善可疑资金交易线索的核查工作，防止洗钱活动蔓延。办案经验显示，大量的洗钱犯罪活动可通过资金交易获取线索，如果能及时甄别和核查，往往能防患于未然。

2.刑法治理是保障。在洗钱犯罪治理中，建立长效机制实在必行。从近几年查处的洗钱案来看，其涉及的人数、地区、数额等难以想象，单凭行政法规和部门规章难以奏效。鉴于此，全国人大先后修订了刑法典，但在适用界限上还存在一定的争议，这需要结合刑法理论，作进一步的探讨。

三、司法实务争议问题分析

(一)主体是否包括上游犯罪人

主体是否包括上游犯罪人，学界存在否定说与肯定说之争。否定说认为不包括。其理由是：(1)对于“明知”的理解决定了洗钱罪的主体不包括上游犯罪人。从第191条“洗钱罪”来看，行为人对“明知”的对象应当是清楚地。这就表明了立法者是把上游犯罪人排除在洗钱罪主体之外。(2)第191条中规定的“其他方法”应当和前面四种方式具有相同的性质——协助，为上游犯罪人“掩饰、隐瞒”。因此也限定了洗钱罪的主体不会包括上游犯罪人。(3)如果上游犯罪人从事第191条“洗钱罪”规制的七种犯罪后又进行洗钱活动的，由于前行为(上游犯罪行为)与后行为(洗钱行为)存在刑法上的吸收关系，洗钱行为为事后的不可罚，因此，不应以洗钱罪认定。

肯定说认为应包括上游犯罪人。理由有：(1)洗钱罪规定的“明知”对象可以包括上游犯罪人对自己行为状态的“明知”。(2) 第191条中规定的“其他方法”应当和前面四种方式并不要求具有同质的属性，这里并没有限定洗钱罪的主体范围。(3)洗钱与上游犯罪没有吸收关系，不是事后不可罚的行为。而洗钱行为损害了新的法益，应当单独评价。(4)单独洗钱就要构成洗钱罪，而上游犯罪人进行洗钱反而不构成洗钱罪这不合理。(5)域外都把上游犯罪人规定为洗钱罪的犯罪主体，我们应与国际接轨。

笔者认为，解释刑法是为了运用刑法而不是创造刑法，运用刑法应当围绕刑法文本，而非脱离刑法文本。肯定论的第三、四、五理由是脱离法律文本的讨论，不可取。肯定论的第一个理由既脱离条文内相关用语的关系，也脱离与条文外相关条文的联系的孤立解释，也不可取。第二个理由割裂“其他方法”与已明项目的本质联系，仍不可取。因此，我们支持否定论。

(二)上游犯罪分子将违法所得及其产生的收益赠与他人，接受人是否构成洗钱罪

目前，还存在以下适用争议：犯罪分子为了逃脱法律惩罚，将上游犯罪收获的财产或该财产所产生的孳息(收益)赠送给其他人，而收受人对上游犯罪人的所作所为具有明知的故意而仍接受，该如何来处理？通过梳理文献，我们并未找到现成的理论论述。鉴于洗钱罪的本质是将不合法的财产变为合法财产。只要财产所有权未发生转移，洗钱行为就成立。但犯罪行为人将上游犯罪所得“捐赠”给他人，实质上发生了财物所有权的变更，如果再认定洗钱罪，就是对191条的错误适用。

当然，不构成洗钱罪并不表明收受人接受赠与的非法财产的行为是合法的。如果两者“暗中勾结”，即“赠与”是假，而窝藏赃款、财物是真，并且收受人也明知是赃款赃物，也甘愿为犯罪分子保管、藏匿，则应另当别论。就此情形可分别按第312条第1款规定的窝藏毒赃罪定罪处罚。比如以接受“赠与”之名为毒品犯罪分子保管、藏匿犯罪所得，可按第349条第1款规定的窝藏毒赃罪(而不是洗钱罪)定罪处罚。因为这些财产仍是未“转移、转换”的“黑钱”。

(三)洗钱罪与其他罪的界限

1.本罪与第312条。洗钱罪除了与“窝藏”犯罪容易区分外，由于两个原因，使本罪与第312条区分变得界限模糊：尽管两者在内涵上都体现为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，但在特征上需要如何把握？两者在行为方式上，立法都在具体罗列之后规定了掩饰、隐瞒的“其他方法”，两处的“其他方法”如何区分？

其一，从两者的不同特征去把握。抽象地讲，可从条文之间的逻辑关系去把握。具体地讲，可从“掩饰、隐瞒”的对象范围和明确列示的“掩饰、隐瞒”行为的特点进行把握。

其二，从“掩饰、隐瞒”的对象范围去把握。根据第191条的规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益”是行为的本质，“提供资金账户”等4类行为以及“其他方法”都是行为的表现形式。依据第312条来看，其行为本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益”，而“窝藏、转移、代购、行为销售”或者“其他方法”只不过是该行为的外在具体表现。仅从文字表述来看，第191条与第312条，虽然用语表述有差异，但是一般未作区别理解。因此，可以认为本质相同。但所“掩饰、隐瞒”的对象有差异，第191条所“掩饰、隐瞒”的对象是7类特定犯罪的“所得及其产生的收益”，而第312条所“掩饰、隐瞒”的对象则是所有犯罪的“所得及其产生的收益”。因此，就“掩饰、隐瞒”的对象而言，第191条与第312条构成特别法与普通法关系。第191条是特别条款，而第312条是一般条款。

其三，从明确列示的行为特点去把握。第191条明确列示的“提供资金账户”等4类行为与第312条明确列示的“窝藏、转移”等四种行为，尽管都存在“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益”的表现形式，但两者有一定区别：第191条明确列示的四类行为具有“转移、转换”的特性和金融的特性③；而作为妨害司法罪的第312条明确列示的行为除了“转移、收购、代为销售”具有“转移、转换”的特性外，窝藏行为没有“转移、转换”的特性。而且，即使“转移、收购、代为销售”具有“转移、转换”的特性，但没有“金融性”。因此，第312条的所有行为没有“金融性”，这是与前者最显著的区别。因此，就明确列示的行为而言，第312条仍然是一般条款，而第191条是特别条款。

其四，第191条与第312条规定的“其他方法”，虽然都没有明确范围，但它们各自受到前面明确列示行为特点的制约。因此仍有区别：第191条的“其他方法”与明确列示的行为不但具有“转移、转换”的特性，而且还具有金融性，而第312条的“其他方法”没有金融性。因此，“金融性”是二者主要区别点。

2. 本罪与第349条第1款。对于洗钱罪与第349条第1款规定如何区分，可按以下标准来把握。首先就行为对象范围而言，二者只有部分竞合。在上游犯罪人都是毒品犯罪的情况下，第349条的行为对象是“毒品或犯罪所得财物”，第191条的行为对象是毒品犯罪“所得及其产生的收益”。易言之，第349条与第191条的行为对象只有“所得”部分竞合，第349条的“毒品”和第191条的“毒品犯罪所得产生的收益”在第349条与第191条之间不发生竞合。因此，这里只是涉及“毒品犯罪所得”时才发生本罪与第349条第1款规定的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区别问题。

其次还应知道，就行为方法而言，两者也只有部分竞合。第349条的“窝藏”是特别规定，与洗钱罪没有竞合。因此，就为毒品犯罪分子“窝藏”毒品犯罪“所得”行为而言，不发生本罪与第349条第1款规定的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区别问题。只需按第349条定窝藏毒赃罪，而不是定洗钱罪。因为窝藏毒品犯罪“所得”只是对财物存在状态的隐瞒，没有转换成“合法”财产的过程。因此，这里只是涉及“转移”、“隐瞒”行为时才发生本罪与第349条第1款规定的区别问题。

综合而言，只有在“转移”、“隐瞒”毒品犯罪“所得”时才发生本罪与第349条第1款规定的区别问题。那么在“转移”、“隐瞒”毒品犯罪“所得”时，如何区分二者呢？重要的区别点在于客观行为有没有“金融性”特点。洗钱罪的行为具有“金融性”，而第349条第1款规定的行为没有“金融性”，如通过股票投资方式的“转移”、“隐瞒”行为。对于没有“金融性”的“转移”、“隐瞒”行为按转移、隐瞒毒赃罪定罪，如通过携带方式的“转移”、“隐瞒”行为。

在前面两个问题的比较中发现，对于为毒品犯罪人掩饰、隐瞒毒品犯罪“所得及其产生的收益”行为的定罪比较复杂，涉及第191条、第312条和第349条的区分。我们对其列表先比较，后作归纳(详见表2)：

从表2可见，第349条第1款与第312条规定的行为在逻辑上不统一。第349条将“窝藏”、“转移”与“隐瞒”并列，而第312条是在“掩饰隐瞒”之下罗列出具体行为(窝藏、转移、收购、代为销售4种行为+其他方法)，其中与第349条同样的“窝藏”、“转移”行为列于“掩饰”、“隐瞒”之下。要解决第191条、第312条3个条文犯罪的区分，这里首先需要化解逻辑上的不统一。那么如何理解第349条的行为呢？可以结合第312条理解。第312条的“窝藏”、“转移”实质是“隐瞒”而不是“掩饰”。如此，第349条的“窝藏”、“转移”可以理解为“隐瞒”的表现形式，从而获得逻辑上的统一。同时，第349条的“隐瞒”是指在“窝藏、转移”之外，尚未具体罗列的其他“隐瞒”方式。

表2 刑法第191、312、349条之比较

下面就第191条、第312条和第349条3个条文易混淆的部分进行区分。笼统而言，对于为毒品犯罪人窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪“所得及其产生的收益”行为的定罪，需要从行为方式与犯罪对象的结合上进行区别。具体而言，分别按下述不同情况确定：

(1)就“窝藏”方式的隐瞒行为而言，因为窝藏只对财物存在状态的隐瞒，没有转换成“合法”财产的过程，不定洗钱罪，但并非只定窝藏毒赃罪。对此应根据犯罪对象是“所得的财物”还是“所得产生的收益”进行区别定罪：如果窝藏的是前者，按第349条定窝藏毒赃罪(特别条款)；如窝藏的是后者，按第312条定隐瞒犯罪所得收益罪。

(2)就“转移”方式的“隐瞒”行为而言，不但要根据犯罪对象区别，而且要根据“转移”的特点区别。如果“转移”的是毒品犯罪“所得的财物”，根据“转移”的方法有无金融性特点而定。如果“转移”的方法有金融性特点，按第191条定洗钱罪(特别条款)；如果“转移”的方法没有金融性特点，按第349条定转移毒赃罪(一般条款)。如果“转移”的是“毒品犯罪所得产生的收益”，同样，如果“转移”的方法有金融性特点，按第191条定洗钱罪(特别条款)；如果“转移”的方法没有金融性特点，按第312条定隐瞒犯罪所得收益罪(一般条款)。

(3)就其他方式的“隐瞒” 行为而言，参照前面的思路视情况定罪。有金融性特点的，“隐瞒”的无论是毒品犯罪“所得的财物”，还是其“收益”，都按第191条定洗钱罪。没有金融性特点的，如果“隐瞒”的是毒品犯罪“所得的财物”，按第349条定隐瞒毒脏罪。如果“隐瞒”的是毒品犯罪“所得产生的收益”，按第312条定隐瞒犯罪所得收益罪。

3.本罪与包庇罪。第310条规定了包庇罪，它是指明知是犯罪的人而为其作假证明，帮助其逃避刑事惩罚的行为④。同时，第349条第1款对包庇毒品犯罪分子罪又做了规制。包庇罪和包庇毒品犯罪分子罪，我们统称包庇犯罪。从使犯罪分子逃避法律制裁这一点看，洗钱罪与包庇犯罪具有同样的作用，而且都有作假证的特点。两者的主要区别是：(1)时间上，洗钱罪行为是在司法机关追究“之前”，包庇罪行为是在司法机关追究“之中”。(2)目的上，洗钱罪是为上游犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，包庇罪是为了使犯罪分子不被发现、追诉。(3)客体上，前者既侵害国家的金融管理秩序，又妨害司法机关的正常活动。后者侵害的只是司法机关的活动。

注释：

① 对洗钱罪的客体，理论界存在分歧。有简单客体说、复杂客体说和不确定客体说等。简单客体说又分为两种观点，一是侵犯的是国家的金融管理制度(参见肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第412页)；二是侵犯的是司法管理秩序(参见姜志刚：《洗钱罪比较研究》载《现代法学》1999年第1期)。复杂客体说内部也有不同的观点，有(1)金融管理秩序+社会管理秩序说，但以前者为主，参见莫洪宪：《论国际社会反“洗”钱罪——兼论我国相关的刑事立法》载高铭暄、赵秉志主编：(刑法论丛：第2卷)法律出版社1999年版，第316页。(2)金融管理秩序+司法机关的正常活动说，参见李希慧：(论洗钱罪的几个问题)载法商研究1998年第二期等等 。

② 数据、案例均来自公安部经侦局。

③ 这里的金融性是指其方法借助金融机构或金融手段，或者涉及金融活动与管理。

④ 第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

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[1] 中国警察网-人民公安报.重拳打击洗钱犯罪，维护国家金融安全[EB/OL].发布时间：2013-06-06 5:36:20，访问网址：http://www.cpd.com.cn/epaper/rmgab/2013-06-06/05b-5.html，访问时间：2013-08-16.

[2] 2012年、2008年数据均来自最高人民法院；2009年数据来自《中国反洗钱报告(2009)》；2010年数据来自《中国反洗钱报告(2010)》；2011年数据来自《中国反洗钱报告(2011)》[EB/OL].访问网址：http://www.pbc.gov.cn/publish/fanxiqianju/452/index.html。

[3] 苏浩宇.金融机构反洗钱的收益成本分析[J].经济体制改革,2004,(5):76-79.

[4] 许峰.我国金融机构反洗钱行为的博弈分析[J].上海金融,2004,(12):25-27.

(责任编辑:铁 青)

Analysis of the Current Situation of Money Laundering and Legal Countermeasures

SHI Kui1,SONG Wei2,CHENG Fengling3,LI Ling1

(1.CollegeofHumanities,XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan610039;2.SchoolofEconomicsandTrade,HebeiFinanceAcademy,Baoding,Hebei071001,China;3.GraduateScool,XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan610039,China)

At present, money laundering occurs at a increasingly higher rate at upstream with growing suspicious transaction scale, which brings greater risks for the financial system. For the controlling of money laundering, the key lies in fund supervision, and criminal penalty is the guarantee. The judicial ruling should adhere to the following principles: first, the subject of the crime of money laundering does not include the upstream crime; second, when the upstream criminals bestow their illegal income and its benefit to others, the beneficiaries should be identified as accessories; third, the crime of money laundering should be identified with the constituents of the crime.

Money laundering; Theoretical basis; Legal countermeasure

2015-03-12

国家社会科学基金项目(13BFX063)、四川省研究生教育改革创新项目(SJG2014004)

石 奎(1978—)，男，四川旺苍人，刑法学博士，西华大学法学系副教授，研究方向：金融刑法。

D922.23

A

1003-7217(2015)04-0136-05