论被害人救助语境下的保辜制度

谢 军，钱一一

(1．浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023；2．浙江咏墨律师事务所，浙江 台州 318020)

论被害人救助语境下的保辜制度

谢 军1，钱一一2

(1．浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023；2．浙江咏墨律师事务所，浙江 台州 318020)

保辜制度是我国古代一项旨在追究加害人的刑事责任、保护被害人权益，进而整合社会关系的法律制度。在立法设计上，保辜制度通过要求加害人救治被害人进行自助换刑，以实现“被害救助”的功能。纵观保辜制度的产生、发展以及沿用，“被害救助”是历代保辜制度的价值选择，为了实现“被害救助”功能，保辜制度在实体规则方面创造性地实现救助义务与刑事责任的衡平，并在司法实践中为保辜制度创设了运作程序。尽管保辜制度含有许多不合理的成分，但其蕴含的“被害救助”功能，对于现代被害救助制度的构建具有借鉴意义，现代刑事法律制度可以吸收保辜制度的“被害救助”功能。

保辜制度；被害救助；被害救助制度；加害人；被害人

长期以来，整个刑法学的研究主要是从犯罪人的角度出发，而被害人的权利问题却未引起同步重视。随着现代社会犯罪被害严重化的现实和国家对弱者权利保护的日益关注，如何在保护犯罪人权利的同时，更为有效地救助犯罪被害人，成为犯罪学与被害人学界的热门课题。在学者们探讨被害救助制度的构建时，具有“保人之伤，保己之罪”、“一方可活二命”之功效的保辜制度，受到学界的重新审视。已有的关于保辜制度的研究，从法史学、法哲学、法医学的角度考证居多，且对保辜制度的内涵与历史沿革进行了史料佐证。 保辜制度是中国古代刑事法律规范针对人身伤害案件中保护受害人、追究加害人 法律责任,进而整合社会关系的刑事法律制度。[2]该制度所蕴含的“被害救助”功能符合现代恢复性司法、协商性司法理念，保辜制度是丰富被害人保护的法律制度形式的有益资源，对于犯罪被害人救助及其制度的构建深具借鉴意义。

一、保辜制度的历史源流：以“被害救助”为视角

保辜制度具有“保人之伤，保己之罪”之功效。“保人之伤”的确认，有助于准确地认定刑事司法程序中的犯罪人对被害人的救助义务与刑事责任。“保人之伤，保己之罪”给予了犯罪人一个改过自新的机会，为减轻犯罪人的刑事处罚提供了可能，也是对被害人救助的一种法律保障。由于该制度是动态地在历史上呈现，探讨保辜制度蕴含的“被害救助”功能，必须要从保辜制度的产生、发展、成熟、消亡等角度切入，分析古代律令有关“保辜条”的规定，归纳保辜制度的“被害救助”功能。

(一)保辜制度的历史源流

关于保辜制度的起源，学界有不同的观点。 一般认为，保辜制度起源于春秋，成形于秦汉。春秋时代的《春秋公羊传》在“襄公九年”章节中有相关的记载。 《汉书》在在“功臣表”章节也有类似记载，“嗣昌武侯单德，元朔三年，坐伤人二旬内死，弃市。”[3]张家山出土的汉简有关保辜制度应用的记载，《二年律令·贼律》有云：“斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人。”与此同时，从整理小组关于其的注释，更为明显地展示出古代有关保辜制度之形成理路。只不过此时的保辜制度处于萌芽状态，相关操作程序设定的较为简略。

从史料来看，保辜制度在隋唐时期趋于成熟。《唐律·斗诉》对于保辜制度的适用案件、辜期、伤损鉴定以及刑法因果过关系等作出较为明确的规定。隋唐以后，保辜制度的内容更趋于翔实。宋代保辜制度强化了经济赔偿。《断狱令》：“诸伤损于人得罪应赎者，铜入被伤损之家。即考决罪人有犯，铜入宫”。[4]元代开创了刑事附带民事责任的先例。 元代规定：“诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫篓，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给。”[5]744据此，元代保辜制度不仅要求加害人对被害人之人身伤害不仅要延医调治，还要对被害人进行民事赔偿。这更进一步丰富了保辜制度关于经济补偿的规定，使被害人的权利保障更加稳固。在此基础上，明代也作出更为充实的规定。清代保辜制度以法律规范释义的形式对保辜制度予以规定。《大清律例》规定：“凡保辜者，先验伤之轻重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限，责令犯人保辜医治。”[6]

(二)保辜制度的消亡及其原因

《清律》第一次以法律条文阐述含义的形式确立了保辜制度，《大清律令》有关“保辜条”地规定:“凡保辜者,先验伤之轻重,或手足,或他物,或金刃,各明白立限，责令犯人保辜医治。”[6]在“被害救助”理念地指导下，清代保辜制度以利导性的方式来引导加害人积极地救助被害人。清代保辜制度以利导性的方式促使加害人积极地救助被害人，根据加害人的犯罪动机及其“被害救助”的行为与主观意愿，在加害人同时具备数项减轻情节时，对其刑事责任予以“累减”。《归田琐居·止血补伤方》:“气…伤重者，用黄酒浸服数钱，青肿者，水调敷上，一切破烂，皆可敷之即愈。地方官若能于平时预制，以治斗殴伤，可活两命……”。[7]16保辜制度类同于药方“一方可活二命”之功效，“活二命”既可使被害人免于伤情恶化致死，又可使加害人不会因被处杀人罪抵命而死。[3]任何制度的产生、发展、沿用、消亡都有其缘由，保辜制度地消亡也有其自身的原因。保辜制度依据危害行为与危害结果之间的因果关系来认定犯罪，这是现代刑法学者赞许的。蔡枢衡先生就认为：“行为和结果在内容上是发展关系，在时间上是继起关系。在最初，发展关系和继起关系是混为一谈的。后来经验证明：继行为之后发生的现象不一定是行为的发展。为使隔时死亡案件的犯人只对自己行为的结果负责，于是出现了保辜制度。”[8]208可是，以固定期限机械地判断杀伤案件中的殴杀行为与死伤结果之间因果关系的有无，这与现代刑法因果关系理论相背悖。现代刑法因果关系理论认为，引起危害结果的原因存在于那些具有法律价值的事实总体因素中，只有具有刑法价值的行为与结果之间的因果关系才能作为认定刑事责任的客观依据。在杀伤案件中，科学地确定其危害行为与死亡结果之间是否存在因果关系是不可能仅仅停留在刑法内部的，对其判断除了受限于因果关系理论本身的研究水平外还取决于当时医疗科技的发展水平。[9]即便在医疗技术高度发达的今天，医疗鉴定也会出现难以确定或者有争议的情况。古代没有现代发达的医疗技术，对于杀伤案件只能借助非常落后的方法与手段进行伤损鉴定，并据此确定辜限，仅以辜限确定因果关系之有无，它只能适用于那些一般的和必然的现象，而把现代刑法认为的，具有刑法价值的、那些特殊和偶然的情况排除在外，看似简单化了认定刑事责任的方式，却在司法实践中扩大了刑事责任的范围。在保辜制度的司法实践中，尽管古人意识到单纯以辜限认定刑法因果关系具有局限性，在辜期上进行了创新，增设“余期”、“宽限期”以及“违法阻却”理论的创设，并确立被害人伤势较严重而仍不减刑的例外规定。可是，仅从制度本身角度出发，企图通过制度本身的损益而不借助法律运行的外部条件，保辜制度无法克服其在认定刑法因果关系方面的局限。随着现代刑法理论的渗透以及医疗技术水平地不断提高，保辜制度在历史长河中也必然遭到淘汰。清末修律时，在西方法律制度冲击下，保辜制度被现代刑法文明否弃。

(三)保辜制度中的“被害救助”构造之现代解读

上文梳理了保辜制度的历史源流。通过对历代律令的“保辜”条归纳，保辜制度的“被害救助”构造具体表现如下：

①先行赔付，是指在保辜制度中，加害人为救助被害人而预先支付的医疗等相关费用，是加害人救助被害人的考量标准。第一，加害人及时救助被害人，既可以防止危害结果的发生或者扩大，又有助于被害人伤情的医疗。在加害人救助被害人时，保辜制度要求加害人“先行赔付”，这是基于被害人经济能力的考量，为那些由于经济能力限制而得不到有效救助的被害人提供了资金保障，实现了对被害人的生命权与健康权的保护。辜内医治平复者，被害人减等处分。在我国司法实践中，为了引导加害人积极履行赔付义务，先行赔付也作为量刑情节的考量标准。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四 条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。

第二，加害人积极、及时地救助被害人，有助于缓解其与被害人之间的紧张情绪。在伤情尚未确定的情况下，保辜制度以柔性的方式促使加害人尽可能地救治被害人，一方面认识到自己的错误，实现真诚悔过；另一方面通过自己与被害人的真诚交流，被害人因得到真诚的抚慰，缓解双方的紧张情绪与对立关系，进而实现了因加害人的犯罪行为所破坏的社会关系的有效修复。保辜制度的“被害救助”构造在司法实践中的适用路径表现为：

在实体规则方面，保辜制度为加害人增设了“救助义务”，综观当今世界各国刑法，关于杀伤犯罪的规定，都没有为犯罪人另外创设所谓的“救助义务”。[9]权利伴随着义务，有义务必然会有权利。为此，保辜制度在制度设计上进行立法损益。学界通常认为，刑事责任没有此类内容，仅是一项抽象的否定评价。且刑事责任的实现需要具体的运作方式。而刑罚与民事责任都是承担法律责任的具体方式，民事责任主要以补偿方式尽可能地将受损害的利益恢复到损害以前的状态，这与保辜制度“保人之伤，保己之罪”的价值抉择相趋同。为此，古代立法者在从功利角度处罚，进行民事责任替代刑事责任的创新。在制度设计上，保辜制度把伤害案件中的部分刑事责任转化为旨在恢复被加害人损害的被害人的人身伤害，以及创伤的社会关系。与此同时，为了规避加害人“以钱买刑”现象的发生，保辜制度规定被害人辜限内伤情的恢复情势，成为对加害人刑事处罚的重要依据。

此外，在程序适用上，依据被害人伤情而酌定。在轻伤案件中，保辜制度是选择性程序，在重伤案件中，则是强制性程序。民事责任与刑事责任相互转换或替代的责任承担方式在整体上对社会是有利的，最高院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》也有认可民刑责任互换的规定。总之，根据上文对于保辜制度的历史源流的考证，保辜制度中的“被害救助”构造适用路径主要表现为：1)在杀伤案件发生以后，被害人及其亲属向司法机关提交“人命告辜式”或者“人命告检式”诉讼文书，司法机关根据对被害人的伤残鉴定结论来认定加害人的犯罪性质；2)在司法人员的主持下，依据伤残鉴定以及当事人双方来确定选择性还是强制性地启动保辜制度，保辜启动以后则要由(加害人)犯罪人提供保证人或者家属签订保辜协议书；3)在辜限届满时，根据被害人伤势恢复情况，依保辜制度来认定刑事责任。

二、保辜制度“被害救助”功能的实现

尽管在认定刑事责任构成要件之一的因果关系上有着不足之处，但保辜制度本身所具有的“被害救助”功能，对于当下构建北海救助制度仍然具有参鉴意义。在实体规则方面，保辜制度进行了民事责任替代刑事责任的革新，实现了加害人的救助义务与刑事责任的衡平。在司法实践中，保辜制度针对被害人伤势程度，设置了双轨运作程序，从实体规则与程序保障两个角度，来保障保辜制度“被害救助”功能由理论走向司法实践。

(一)实体规则：救助义务与刑事责任的衡平

通观当今世界各国刑法，关于杀伤犯罪的规定，都没有为犯罪行为人另外创设所谓的“救助义务”。现代刑法责任主义认为，为加害人创设“救助义务”，违反了刑法的罪刑相适应原则。为了实现“被害救助”功能，保辜制度为加害人创设了“救助义务”，在犯罪行为成立以后，就会产生刑事法律责任，刑事法律责任是行为人犯罪后所要承担的不利法律后果。但是，刑事法律责任只是一种抽象的否定评价，刑事责任的实现需要具体的实现方式，刑罚就是实现刑事法律责任的具体方式。而刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，它对犯罪和刑罚的关系起着调节的作用。[10]476刑罚是“以暴制暴”的形式来实现对被害人抚慰的，民法范畴的损害赔偿责任(加害人医疗救助被害人)，是以补偿的形式来实现对被害人的救济。在刑事责任非刑罚化的今天，非刑罚化的民事赔偿责任(加害人的医疗救助)更有利于被害人权益的保护，以及被加害人的犯罪行为所破坏的社会关系的恢复。因此，民事责任同样可以实现刑事责任所承载的对社会的责任，保辜制度为了实现“被害救助”功能，把需要由加害人承担的一部分刑事责任转为民事责任。具体的操作路径表现为：

在杀伤案件中，为了实现对被害人的救助，保辜制度根据加害人殴伤他人所用的器具与被害人的伤损程度，确立辜限的长短，在辜限内，要求加害人在辜限被对被害人进行医疗救助，实现了民事责任替代了刑事责任的革新。在辜限届满时，根据被害人伤势的恢复情况，再要求加害人承担其对国家的刑事责任。在民事责任替代刑事责任的过程中，为了避免“以钱买刑”情形的出现，保辜制度于辜限届满时，在法定刑的范围内，仅免除由被害人承担的、转为民事责任的那部分刑事责任。而且还作了例外规定，如《元律》中的，“殴伤人，限外死者，杖七十七”。因而，通过法律责任承担形式的革新，保辜制度既实现了其追求的“被害救助”功能，又维护了救助义务与加害人民事责任的利益衡平。(如下图所示，实线箭头表示保辜制度认定刑事责任的路径，虚线箭头表示刑法责任主义认定刑事责任的路径。)

(二)程序机制：协商式适用与强制性规定

“被害救助”实现的程序载体隐含在保辜制度的操作程序规则中，保辜制度的操作程序大致为：在伤害案件发生以后，被害人或其家属具状呈交官府，官府受理案件，并据情收押加害人，然后是官府审理查明案情依律定其罪；加害人同意保辜的，要提出保证人，保证人立下保证状，官府将加害人释放，勒令保辜，等限满再具体发落。如果是重伤案件，直接勒令加害人保辜，如果案件性质不恶劣、加害人请求放出的，也要有保证人保证。[11]

探讨保辜制度中的“被害救助”功能实现的程序路径，可以从古代适用保辜制度的杀伤案例切入，唐代《康失芬行车伤人案残卷》记载的康失芬行车伤人案，是古代保辜制度在伤害案件中适用的典型代表。本案案情大致是：唐失芬急速行车，由于过失致使想子和金儿受到人身伤害，想子与金儿的亲属把康失芬诉至官府，唐失芬如实向县官陈述自己的伤人事实，且“情愿保辜，将医药看待”，本案开始适用保辜制度。根据本案记载文献以及有关保辜制度的古代律令规定可以窥知，对于不同类型的伤害案件，保辜制度的适用与否有不同的规定，保辜制度的运作程序为当事人协商适用与律令强制规定的双轨模式。在轻伤案件中，保辜制度适用与否由当事人双方协商决定。而在重伤案件中，律令明确规定必须适用保辜制度，不管当事人双方是否意愿。保辜制度“被害救助”程序的启动，必须是以伤害案件适用保辜制度为前提。在伤害案件发生以后，被害人或者由其亲属向司法机关起诉，陈述案件事实、请求法官做出判处，法官依据原告的诉状以及案件性质来决定，是依据法定还是根据加害人意定来启动保辜制度。如果被害人伤势比较轻的，根据当事人双方意愿决定保辜制度的适用与否，当事人双方或者一方不同意保辜的，官府必须直接依据律令格式判决该案；如果当事人双方协商适用保辜制度或者被害人伤势严重的，依律必须适用保辜制度的，在官府的主导下，启动保辜制度的“被害救助”程序。因而，实现保辜制度“被害救助”功能的程序主要表现为：第一，伤残案件发生以后，被害人及其家属依据伤情初步鉴定结论，向司法机关提交“人命告辜式”或者“人命告检式”诉讼文书，司法人员根据诉讼文书以及被害人伤情来认定案件性质。[12]第二，在司法人员的主导下，由被害人与犯罪人依据被害人伤情来确定协商式或者法定式启动保辜程序，程序启动后，则要由加害人(犯罪人)提供保证人并与被害人或者家属签订保辜协议书。[13]第三，在辜限届满时，司法机关依据对被害人伤损检验结论来认定加害人的刑事责任。其实，无论是启动诉讼程序，还是被害人伤损检验，都是为了敦促加害人在刑事程序内及时救助被害人。[3]

三、保辜制度“被害救助”功能的现代启示

虽然保辜制度含有许多不合理的成份，并被现代刑法所否弃，保辜制度的消亡符合社会与法律的发展趋势，但这并不意味着保辜制度蕴含的“被害救助”功能亦被不合理地抛弃。保辜制度的“被害救助”功能，具有“一方可活二命”的功效，而且保辜制度的“被害救助”功能与现代恢复性司法、协商性司法理念趋同，对于被害人权益的保护以及被害救助制度的构建具有深刻的借鉴意义。

(一)保辜制度蕴含现代意义的“被害救助”功能

保辜制度是我国古代刑事法律制度中的一项创举，其要求加害人对被害人在保辜期限内进行积极救治，以救治效果为标准来定罪量刑。由于保辜制度处于不断的演进与发展的动态过程中，现对于各个朝代的保辜制度所蕴含的“被害救助”功能进行归纳，保辜制度的“被害救助”功能表现为三个方面：

第一，保辜制度要求加害人先行赔付，在被害人伤情尚未确定的情况下，加害人积极救助被害人，有助于缓和双方的对立情绪，也有助于被害人伤势的恢复，加害人为救治被害人所支付的医疗费用，类似于今天的“先行赔付”，这为医治被害人提供了足够的资金保障，而且被害人伤势恢复也与加害人承担的刑事责任相关联，是考量加害人减轻处罚的判断标准。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。这样就初步形成了促进加害人积极、及时地救助被害人的动力机制。

第二，保辜制度根据被害人的伤势轻重程度以及加害人所用器具确定辜限，辜限成为加害人救助被害人的时限动力，以有限时间内要求加害人救助被害人，加害人为了实现减轻刑罚，在辜限内，救助被害人，才能够保证被害人得到及时的救助。

第三，在犯罪既遂直至司法机关立案的这段时间里，加害人依据保辜协议，积极地救助被害人，对被害人进行有效的慰抚，有利于被害人伤情的康复，以及对其犯罪行为所造成的社会危害进行有效的修复、补救。于辜限届满时，被害人的伤情得到恢复的同时，加害人也尽可能地减少了罪责，被破坏的社会关系也得到了最大限度的恢复。

(二)现代刑事法律制度需要借鉴保辜制度的“被害救助”功能

尽管现代刑事法律制度从实体与程序两个角度来救助被害人，但现行的被害救助体系仍然具有许多局限。

第一，犯罪被害人是弱势群体，其实也是犯罪行为直接侵害的对象，犯罪被害人权益得不到应有的保护。而且建立全国范围内的“被害救助”制度在当下具有很大的困难，也不利于推动犯罪人对被害人救助与自身改造。

第二，刑事附带民事诉讼对于犯罪被害人的救助也有一定的局限性，因刑事附带民事赔偿需要在法院判决后生效给付，对被害人的医疗救治及心理慰藉的作用相对滞后，不利于加害人与被害人的关系缓和。虽然民事赔偿囊括了医疗等各种费用，但“预缴费用”的保障对于被害人健康的恢复才具有关键作用。

另外，尽管《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。[14]以物质赔偿作为其减刑的法定情节，可以督促加害人及时救助被害人。但是，在没有征得被害人同意的情况下，这种减刑情节在司法实践中容易被扭曲，甚至形成“以钱买刑”的不良社会现象。然而，为实现医疗救助的及时性提供保障，保辜制度从制度自身角度切入，在价值选择上倾向于“被害救助”的制度创设更加符合敦促加害人悔罪思过的法律逻辑。通过加害人对被害人的安慰探视、医治伤病的过程，让双方有机会自行和解，有利于纠纷的化解与被破坏的社会关系的有效恢复。只有在及时救助被害人才能阻止其伤损扩大化，才能有更多的空间实现被害人对加害人的谅解，才能有更多的时间争取双方实现和解。

第三，虽然刑事和解制度也强调被告人判决前的先行赔偿，并将此作为减轻刑罚的酌定情节考虑，但刑事和解制度在制度设计上却把重心都放在经济赔偿数额上，忽视了犯罪嫌疑人真诚悔过与被害人表示谅解的情感交流。西方国家的刑事和解制度，在加害人与被害人达成刑事和解协议后，都会对加害人进行一系列的矫正活动，并由专门机构负责管理，而且还有配套的替代措施。[15]由于我国没有刑事被害人国家补偿制度，容易造成经济困难的被害人为了获得加害人赔偿而被迫接受和解。而且刑事和解主持角色混乱、替代性惩罚措施以及再犯处罚措施不完善，这不能促使加害人认识到自己罪行以及刑事和解的有效实现。

(三)保辜制度“被害救助”功能的借鉴路径

虽然保辜制度的“被害救助”功能对于现代被害救助制度的构建具有借鉴意义，但是没有实体规则与运作程序的支撑，保辜制度的“一方可或二命”的制度理念只能是理论上的乌托邦，无法走出理论，在司法实践中开花结果。再加上古代没有实体法与程序法之分，因此，现代被害救助制度在借鉴保辜制度时，为了在实现救助被害人的同时，督促加害人反省改过与回归社会，减轻自己的行为对他人社会的伤害。必须就适用条件、实体规则与程序载体方面予以创设。

1.要从理论角度来分析保辜制度的适用条件。保辜制度“被害救助”程序的适用条件主要从以下四个方面予以规定：

首先，保辜制度必须发生在犯罪既遂后司法机关立案时的这段时间内，这不同于犯罪中止。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果的发生，有別于保辜制度的时限条件。

其次，必须是加害人亲自积极地实施有效的医疗救助行为，以对被害人进行有效的慰抚为成立条件，被害救助没有效果(被害人没有得到康复的)和非犯罪人本人自愿实施，便不成立保辜。

其三，保辜制度的适用范围要有限制，这是基于犯罪的社会危害性考量的，犯罪是具有严重的社会危害性的行为，犯罪有可能动摇或已经动摇了现行的整体法律秩序，其次才是侵害了被害人的个体权益，所以必须对保辜制度的适用范围进行限制。古代保辜制度都规定在“斗诉”篇中，据此可知，保辜制度只能适用在伤害案件中，适用的案件必须是一些法定最高刑为五年以下有期徒刑的过失犯罪和法定最高刑为三年以下有期徒刑的故意犯罪。并且要在刑法分则中给予适用范围以明确的规定，是罪刑法定主义的基本要求，以避免枉法裁判。

其四，当事人双方必须在法官主导和保证人参与的情况下，并依据被害人伤情签订保辜协议。保辜一旦成立，则构成法定“应当给予从轻、减轻或免除处罚”的情节，而不是酌定的量刑情节。

2.从实体与程序法的角度来创设承接保辜制度“被害救助”功能的路径。从刑事实体法层面来讲，可以在刑法总则中的“刑法的具体应用”章中增设两条款，一是“保辜制度仅适用于最高法定刑为五年以下有期徒刑的过失犯罪；或者最高法定刑为三年以下有期徒刑的故意犯罪”；二是加害人因触犯“最高法定刑为五年以下有期徒刑的过失犯罪，或者最高法定刑为三年以下有期徒刑的故意犯罪”，在犯罪既遂以后，直至司法机关立案时，行为人采取积极的措施，对其犯罪行为所造成的社会危害进行有效的修复、补救，对被害人进行有效的慰抚的，应当从轻、减轻或免除处罚”；在刑法分则中，也要在相应的各个犯罪条文之下分别规定“本罪适用保辜制度”。此外，程序乃是实体的载体，为使保辜制度“被害救助”功能在司法中得到有效运转，刑事司法程序也必须做出相应的路径设计。应该在现行刑事诉讼法中扩大自诉的范围，增设适用保辜制度的案件规定，如有学者提出的，“告诉才处理、适用保辜制度的案件和其他不需要进行侦察的轻微刑事案件，由人民法院直接受理，并可进行调解。”此外，虽然现代医疗技术能够更为准确的鉴定被害人的伤势，但依据医疗技术鉴定被害人伤势来进行裁判案件无助于被破坏的社会关系有效恢复。在借鉴保辜制度“被害救助”功能时，还需要确立二次伤损鉴定制度。在伤害行为发生后，司法机关对被害人进行第一次伤损鉴定，依据《伤情鉴定标准》 来认定伤损情况①《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》是1990年由最高院、最高检、公安部、司法部共同颁布施行的司法解释，《人体轻微伤的鉴定标准》则是由公安部颁发的部门规章。，以确定保辜制度“被害救助”功能的适用方式以及辜限的长短，在辜限届满时，司法机关依据对被害人进行第二次伤害程度鉴定结论，作为对行为人减轻刑罚的依据。

保辜制度从产生以来，经过上千年的发展演化，并成功地运用于古代司法实践中。在当时医疗技术水平不发达的条件下，古人企图运用保辜制度实现更好的对被害人保护的同时，使加害人所受的处罚更为合理，并不断地对制度本身进行损益，以弥补法律制度环境的不足，是值得赞许的。在历史发展的长河中，尽管保辜制度由于自身的局限被现代刑法所否弃，但这并不意味着是对保辜制度本身蕴含的“被害救助”功能的否定，保辜制度的“被害救助”功能对于在保护犯罪被害人及改造刑事司法程序方面深具借鉴意义。在法治本土化呼声高涨的今天，保辜制度作为构建被害救助制度的有益养分，更应该值得业界学者关注与探讨。

[1]陈东升，王春．医患冲突升级倒逼卫生法制“跑步前进”[N]．法制日报， 2012-10-28日(视点版)。

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[13]谢军．保辜制度“被害救助”功能的迁移理论与承接架构[J]．广西政法干部管理学院学报，2014，(3)．

[14]谢军．保辜制度“被害救助”功能的迁移理论与承接架构[J]．广西政法干部管理学院学报，2014，(3)．

[15]胡连芳．刑事和解结案的困境与出路[N]．检察日报，2007-05-20．

责任编辑：林 衍

On the Function of Victim Assistance and Contemporary Enlightenment from Paul Koo System

Xie Jun1，Qian Yi-yi2

(1．School of Law, Zhejiang university of science and technology, 2.Hangzhou310023, China; Zhejiang Lexorrus Law Office, Hangzhou350007, China)

Paul Koo system is a unique legal system aiming at protecting the victims' rights in ancient China by means of "compensating other's injury to relieve your sin". Based on the emergence and development of Paul Koo system, this paper analyzes its function of victim assistance and the causes abandoned by the theory of the contemporary criminal law. Therefore, transplanting the function of the victim assistance from Paul Koo system shall break through the modern causal theory. At last this paper tries to design the migration of the victim assistance of Paul Koo system in the current criminal law system.

Paul Koo system; victim-assistance; victim-assistance system; victim; offender

2015-01-01

教育部人文社会科学青年基金项目“最高人民法院公共政策创制功能研究”(10YTC820162)

谢军(1988-)，男，安徽宿州人，浙江工业大学法学硕士，从事司法基础理论，新闻传播与媒体法学，法律文化等研究。钱一一(1966-)，男，浙江台州人，浙江咏墨律师事务所主任，从事刑事法学，民商法基础理论等研究。

DF792.9

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1009-3745(2015)02-0094-08