“电子证据”与“电子数据”考辨——以2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景

刘文斌

（四川省社会科学院 法学研究所，四川 成都610071）

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“电子证据”与“电子数据”考辨
——以2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景

刘文斌

（四川省社会科学院 法学研究所，四川 成都610071）

“电子证据”与“电子数据”，相近而又容易混淆。前者获得了广泛认可与使用，但缺乏统一内涵，可塑性极强；后者使用范围较窄，2012版“新刑诉”颁布后，其地位才上升到证据立法高度。“电子数据”立法看似微观，实则属于“宜粗不宜细”传统立法思维的延续，其视野局限制约了证据法治的长远发展，“电子证据”已被“两个证据规则”明文确认，出于保持法律体系协调、节约立法成本、准确反映事物原貌等价值目标考量，“电子证据”有再度回归高层立法的可能。

电子证据；电子数据；电子载体；司法实践；刑事诉讼法

2012版刑事诉讼法首次将“电子数据”规定为一种独立证据形态，一定程度上填补了相关立法空白。但同时令人倍感意外的是，之前呼声很高、已经被广泛使用的“电子证据”却意外落选，针对这一明显问题，立法者并未给出明确答复。

“电子数据”入法，虽然体现了立法者“有法可依”的决心，但在“有法必依、执法必严”层面，2012版刑事诉讼法却因未配套规定若干技术细节，而显得有些“雷声大雨点小”。作为程序法的一部分，证据法理应体现技术流程的严密性、科学性，遗憾的是，我们并不能从2012版刑事诉讼法中找到“电子数据”本身的规范化引导条文。也有人可能会反问“不是之前‘两个证据规定’里面有‘电子证据’的条文吗？”对于此类问题，笔者认为，既然“电子证据”与“电子数据”是“等效”的，为何立法者执意舍弃之前“如雷贯耳”的“电子证据”一词，而另辟蹊径选择了“电子数据”？立法是个充满各种博弈的大事，一字之差、一词之别背后往往深藏着一系列复杂的价值考量。“电子数据”与“电子证据”之间究竟有何关系，二者各自优劣在哪，立法者绕过“电子证据”而谈“电子数据”究竟是有意为之，还是无意间的疏忽，抑或仅是辞藻之单纯喜好？

一、“电子证据”源流考

通过检索中国知网可知，国内电子证据的相关研究始于20世纪80年代初。从法学二级学科来看，民商、经济法学最早发觉电子证据的价值，例如个别民商法学者看到了电子证据作为诉讼证据的价值。经济法领域，以会计电算化为突破口，开始了对电子计算机审计证据的研究，由此开始使用“电子审计证据”诸类提法。1985年，出现了关于视听资料的早期研究成果，同年就有学者在介绍西方著述的文章中较早使用了“计算机证据”这一全新概念。到了20世纪90年代初，有个别学者从计算机安全、计算机犯罪方面进行研究。也有学者从知识产权法层面，意识到电子证据在认定盗版侵权等方面的重要证据价值。20世纪90年代中后期，有学者从档案学角度对“电子文件与办公自动化”进行了研究，同时在民商实务领域，电子商务（电子合同、电子单据或单证）、磁带证据、音像资料的研究还在继续。学者们除了继续关注电子文件，同时重视作为新兴通信手段的电子邮件。

20世纪末，一些学者开始整合之前分散的研究成果，以“电子商务”这一相对宏观的视角进行综合研究，“电子商务证据”类似概念逐渐被提了出来。与此同时，一些颇有远见的学者开始超越电子商务领域，站在更为宏观的高度进行研究。例如有学者开始采用“数据电文”这一称谓，同时明确把该种材料定性为证据，《论数据电文的证据价值》[1]就是典型代表，该文获得了比之前相关领域论文更高的引用率。再如，《电子文件内容与载体关系变化后的变化》已经意识到电子文件的内容与载体之间的微妙关系[2]。在今天看来，立法者却并没有向这位作者一样，对载体的重要价值给予足够关注，而仅片面关注载体上的“数据”，这就使得电子数据立法工作因缺乏与其相应载体的整合式、系统性研究而显得片面、单薄。

进入21世纪以后，“电子证据”开始获得更多人的知悉与关注，该词更多是向国外取经的结果（如美国《联邦证据规则》、澳大利亚证据法等）。2001年开始，电子证据逐渐成为一个高热度词汇，至此每年都有作者从事相关研究，而使电子证据逐步摆脱“非主流研究”、“谈证据必写电子商务”的怪圈。在众多介绍国际先进电子立法经验的相关工作中，《加拿大统一电子证据法》的翻译介绍及研究工作功不可没（该法于1999年12月通过，2000-2001年间翻译介绍到我国）[3]，许多作者直接援引“Electric Evidence”一词，或将其直译为“电子证据”。也许得益于21世纪初我国廉价电脑的迅速普及，2003年至今，电子证据都作为一个炙手可热的词汇，而获得了广泛认可与使用。

二、目前我国电子证据的研究局限

（一）概念不统一、学术整合度较差，试图解决这一问题的立法努力相对有限

2000年后，虽然出现了“电子证据”这一全新提法，但其内涵并不统一。有人认为“电子数据”就是“电子证据，”也有人认为“电子证据”是“计算机电子证据”的简称，还有人认为“计算机犯罪证据”就是“电子证据”，更有人依然主张“电子证据”其实就是“电子商务证据”。此外，部分学者主张在“电子证据”之下建立“电子书证”、“电子物证”概念。

必要的学术争鸣有助于推动理论与实践进步，但当大家连最基本的概念，都难以从内涵与外延上获得起码一致，甚至从形式上连称谓都不统一时，这就很难让人想象所谓的学科式、体系化、部门法化研究工作到底能走多远，这也许就是许多名家“集体缺席”该领域讨论的一个可能因素吧。

在2012年刑诉法修改期间，许多问题尚不非常明朗。那时笔者就认为我们应当适时建立跨越诸多子学科的类似于“书证”、“物证”这样统一、整合的上位概念（可以继续沿用“电子证据”这一提法），从而结束本研究领域话语权的无谓内耗局面。但令人遗憾的是，2012版“2012版刑事诉讼法”却绕开了许多焦点问题，而出人意料地采用了“电子数据”这一事实上属于“电子证据”组成部分的下位概念，其旨在对话语资源进行整合的预期努力效果如何，确实是个令人不敢过分乐观的问题。

（二）“靠等要”思想严重，首创精神缺失

通过《加拿大统一电子证据法》被翻译介绍到我国前后，“行业术语”的变动情况可以看出：2000年前鲜有“电子证据”这样的提法，“电子商务证据”、“计算机犯罪证据”、“电子档案证据”等概念大行其道，被不厌其烦地进行研究，一直持续了近二十年。时至今日，“逢证据必写电子商务”似乎已经固化为圈内一种走不出的研究惯性。2001年后，“电子证据”作为舶来品，很快升温成为众多“求创新”文章的必选素材。这就造成了“两个极端”——要么在“舶来品”传入之前各自为阵、自说自话，要么被引进来后，大家蜂拥而上，不加选择的一律使用“电子证据”这一“流行语素”（甚至还没搞清到底什么是其内涵与外延）。

（三）对电子证据的特点认识比较感性

在介绍电子证据的一些教科书及论文里，总免不了提及其“容易破坏”的“特点”，似乎是要暗示我们：电子证据是一种可靠度较差的事物，甚至连证据资格也不能被轻易赋予。笔者认为这样的论调非常肤浅，电子证据其实没有一些人感觉的那么脆弱。事实上，任何证据都存在被破坏的可能，在破坏危险程度方面，书证、物证、笔录等实物证据，并不比看起来“虚无”的电子数据及其精密而复杂的电子载体安全到哪去。

以硬盘为例，对其内部电子数据的破坏要区分“表象破坏”与“实质破坏”。表象破坏——例如对电子文件的简单删除、一般格式化，这都并非对数据构成了真正“破坏”，只要借助于一些专业还原技术，就可找回所谓被“破坏”的数据。实质破坏——多指采用一些特定算法对数据进行彻底清零操作、对媒介进行不可逆转的物理破坏等。美国宇航局（NASA）及国防部等涉密机构在处理废旧硬盘时，都要采用一定算法（例如DOD 5220.22.M算法），进行清零操作（又称“零字节填充”、“0填充”），以尽可能真正而彻底地清除数据，同时为了防止出现例外，存有涉密数据的废旧电子载体还要被进行粉碎性处理（甚至研磨成粉末），这样就能将电子数据的泄密可能降到最低。但这一“可能”只会无限趋近于零，而不会绝对等于零。因为硬盘、光盘等媒介的碎片还是会残留部分数据——虽然这部分数据不一定都能被读取与利用。

美国涉密部门的做法向外界透露出一个清晰信号，那就是电子数据的“生命力”比较顽强，否则经常抱怨“财力吃紧”的美国政府也不会“多此一举”。与专业数据清零操作以及粉碎性物理破坏方式相比，有多少“非专业人士”能够采用这些近似极端的手法？能不能仅凭一般人习惯的删除、格式化、修改，仅有少数人最多可能想起的水浸、烧毁、砸烂等办法，对载体连同其内部的电子数据一起进行所谓的“破坏”，我们就贸然得出“电子证据不可靠，因其容易被破坏”的结论？

（四）理论研究回应司法实践的能力有限

典型体现之一是一些刑事办案人员不能有效区分电子证据与书证，学界也较少有人从具体实务操作角度，为我们提供满足实践需求的实用学理依据。一提起电子证据与书证的关系问题，相当一部分学者及办案人员简单认为“电子的东西，存在于电脑里，它就是电子证据，打印出来，它就是书证。笔者认为这一说法片面而感性，应具体问题具体分析。

1.案发过程中把电子文档“纸面化”问题

在案件发展过程中，嫌疑人为阅读方便或其他用途，同时把电子文档打印出来以后，这些书面材料一般就成为了与电子文档相对独立的书证（假设本节所述书证、电子文档、电子证据等概念指向的事物，均满足“证据”构成要件，且不存在其他违法情形），理由如下：

第一，形成环境的原生性。只要打印出来的书面材料也形成于案发过程中，那么它就满足了主要证据形成的时空要求（直接位于案发现场特定时空条件的作用范围内）。

第二，表现形式的独立性。无论书面材料是以手写还是以打印方式产生，只要其能够通过所载思想内容证明案件事实，就是书证，只是表达思想内容的方式，由手写变成了铅字印刷，载体依然是传统纸媒。

第三，发展变化的灵活性。当电子文档被打印出来以后，两者很可能就不再具备内容上的同步一致性，从而各自独立变化发展。比如嫌疑人把电子文档打印出来以后，对纸面上的内容进行了较大幅度的圈划、增删，就会使变动部分不具备与原未改动部分的一致性，因而具备额外价值。

当它们两者各自都独立满足证据的构成要件时，就不存在“谁离不开谁”的问题，诞生上的“同源性”不意味着它们以后一定“同呼吸，共命运”。即使因一方损毁灭失，也不阻碍另一方成为证据的可能。

2.案后把电子文档“纸面化”问题

如果是在案件发生后，基于办案方便需要，工作人员另外把电子数据打印出来，这些书面材料不能算作直接诞生于案发现场环境下的书证，也不属于传来证据，而是属于电子数据的打印输出展示方式，打印输出物本身并无独立证据效力。

因为书证一般直接形成或存在于案发现场，所以电子文档的打印版要想成为“书证”，也必须是在案发过程中产生或者之前就客观存在的，而不可能通过“倒流”的方式“再次产生、补充制作”。基于程序正义理念，此时形成的打印输出物也不能作为原始证据，否则办案人员有“案后制造书证”之嫌，从而与角色分离、权限分化的程序正义理念不符，任何人都应“严格遵守法定正当程序”[4]。

也许还有人会这样问：虽然打印出来的书面材料没有形成于案发过程中，但可以作为“电子数据”的传来证据形式吗？笔者认为答案是否定的，因为从逻辑上讲，原始证据与传来证据必须实质上是同一证据种属。比如不可能原始证据是“证人证言”，传来证据就成了“书证”。如果说打印出来的书面材料是“书证”而且是“传来证据”，那么它必然存在对应形成于案发现场的并作为“原始证据”渊源的“书证”，但是“电子数据”与“书证”毕竟是两种不同的证据种类，而且并不存在作为与后来打印材料相对应的原始“书证”，这样看来，所谓打印出来的书面材料是“电子数据的传来证据形式”这一说法，因存在明显逻辑漏洞而不攻自破了。

由此可见，“存在于电脑里的，就是电子证据，打印出来就是书证”这类说法存在明显纰漏。但非常遗憾的事，在刑事办案领域，“电子证据”与“书证”的界分问题研究者寥寥无几，从而在一个侧面反映了过去电子证据的理论研究回应司法实践的能力有限。

三、2012版刑事诉讼法对相关概念的选择与局限

（一）2012版刑事诉讼法明确使用了“电子数据”，而非“电子证据”

2012版刑事诉讼法对证据制度作出了重要调整，丰富了证据种类，引入了“电子数据”这一全新科技概念。学界在一片叫好声中也许还会发现其中的细节性改动——虽然“电子”二字很抢眼，使2012版刑事诉讼法的修改结果保持了与时俱进色彩，“电子数据”大概也能表达与“电子证据”的类似意味，但我们不是一直习惯使用后者吗，为什么突然就被“电子数据”意外占位？

事实上，“电子证据”之所以能够获得比早期使用的“电子商务证据”、后来的“计算机电子证据”等概念更加普遍的使用率，是因为“电子证据”对其他类似概念进行了一定程度的整合，用于描述任何凭借电子信息技术生成并储存与外化的、能够起到证明待证事实作用的“证据”。虽然学界一直在努力实现基本话语权的“步调一致”，但事实上，“电子证据”获得“广泛使用”的背后，依然存在关于该词内涵与外延各成一家甚至“势均力敌”的差异性界说。

与定义林立的“电子证据”相比，“电子数据”却是一个概念相对统一的源自计算机行业内部的高科技移植术语，其内涵与外延都比较明确。正是基于“电子数据”的前述特点，再加上其他备选概念（包括“电子证据”）自身的模糊性、局限性，正式立法就不能不优先考虑令“电子数据”占位，以满足实践的紧迫需求。

如果从“相对合理主义”[5]的学理角度分析，“电子数据”这一概念确实具备一定优势，如符合我国现行形式化证据分类体系的逻辑协调性（就形式而言，电子数据的存在方式区别于其他传统有形证据），如果采用“电子证据”这一目前定义多元（实际上是学界对其内涵及外延缺乏统一认识）的提法，就会导致证据分类体系矛盾而难以协调和指导实践（有些学者主张应拟制“电子书证”、“电子物证”，但事实上与传统“书证”、“物证”概念存在很大程度的交叉甚至混同，还有学者主张电子证据包括“计算机模拟结论”，同样和测谎结论、警犬辨认一样存在争议）。面对可能出现的理论难题，立法者最终选择了“电子数据”，而非“电子证据”。

（二）电子数据入法的局限性

1.受制于形式化的证据分类倾向

我国现行的证据分类体系并没有因2012版刑事诉讼法的出台而有丝毫动摇，在这样的分类体系下，电子数据与书证、笔录类证据资料的形式区分比较容易（即依据外部形态作出区分），但功能上、作用机理上的实质界分依旧朦胧，这就从立法根源上为一些证据法难题“埋下了伏笔”。例如书证是以其思想内容来证明案件事实[6]，至于载体是纸张还是墙壁、皮肤在所不问。“书证”虽然因其载体最初为“书本纸张”而得名，但这种相对传统的纸面载体，并无阻碍“书证”这一概念突破传统载体的外形局限，而深化为一个具有抽象性、概括性的“实质功能概念”。比如一些人认为计算机硬盘里的电子文档（例如Word）经打开后，展示于屏幕上，这也事实上算作是“功能意义”上的“书证”，但如果按照我国目前形式化的证据分类办法来界定，电子文档本质上却是一种“电子数据”，此时就容易发生证据分类体系的矛盾重叠，从而起不到有效界分作用①。

“书证”与“电子数据”的混同可能，清楚揭示了现行证据分类及研究体系的矛盾之处，一方面，即使书证这类传统概念也被学者们赋予了“现代化气息”（例如本文提到有人认为电子文档也是书证，也有人提议设立“电子书证”这一专门概念），但另一方面，立法者面对电子数据这种新生的证据形态，却又固守传统的“形式决定论”（认为只因载体是高科技数码设备，就应“另当别论”），而将之作为一种区别于书证、物证等传统证据形态的单独证据种类。

形式化证据分类体系之“固守”现象，从表面看只是立法者“安于现状”，不急于、不需要对原有体系进行革新，实际上却掩盖了证据的“法定性”[7]、“明确性”所造成的证据资源的垄断意味，而垄断的特征具有内部封闭性和外部排斥性。对内，证据种类之间还有个“谁为王”的证据顺位潜规则问题，如书证、物证、口供就是传统的证据之王（刑事办案领域高发的“刑讯逼供”，更多是为了获取这些“证据之王”，而一般较少关注处于“座位末次”的视听资料、电子数据等其他证据形态）。从立法文本所赋予的证据之间的“默认顺位”来看，“电子证据”事实上被排行在法条的“倒数”位置，而且即使在实践中，这类证据也可能因“地位不高”而被人为怀疑、舍弃②，这必然不利于“排行倒数”的证据发挥其应有功能。对外，某种“材料”要想具备证据资格就必须被强行归为现有证据分类体系之中的某种或某类证据形态，否则将不会被视为证据，如警犬辨认、测谎结论就不被视为证据，因为它们并不在“法定”圈子之内。

2.受政策层面的现实功利因素制约

“法律”一词具备多重含义，它除了代表一种抽象层面的理想信念，还可以作为一种现实的“社会政策”而存在。政策视野下的法律，制定过程本身就充满了各种力量的激烈博弈，实施过程亦存在各种折中与妥协。当一种社会政策离现实制约因素越远——即越“理想而纯粹”之时，那么其实施效果往往就会越发有限，甚至有面临“一纸空文”的危险。法的生命力在于普遍适用性[8]。法的普适能力越强，操作起来越高效，那么立法质量就显得越高。但就现实层面而言，要想写出一部既“高质量”又“普适性强”的法，却并非易事，甚至可以说二者之间经常存在难以避免的矛盾之处，需要立法者作出谨慎协调。

就目前总的情况来看，我国广大中西部地区以及东部地区远离中心城市的一些基层司法机关及其工作人员，尚不能有效适应电子环境下的“数字化”办案工作。受制于我国这一初级阶段的发展局限，立法者并不愿贸然踏“邯郸学步”的危险，照抄照搬某些发达国家的简单证据分类方法（书证、物证二分法或者附加电子证据的三分法），而是选择了维持现有分类体系的做法。从这个意义上讲，以最小的成本实现立法对司法的有效回应，这就带有明显的功利性。“功利”实质是一种满足法律现实“普适”的技术性无奈与妥协。

立法者对“电子证据”的组成部分作出了区别对待，舍弃了种类多样、形态丰富的“电子载体”，而仅保留了作为“电子证据”核心的具有一定抽象性的“电子数据”。这一做法实质属于我国“宜粗不宜细”传统立法思维的惯性延续。“宜粗不宜细”是为了灵活而方便地适用抽象层次的法律精神，毕竟立法的目的主要不是为了“观赏”，而是应取得社会治理的实效。事实上，立法者给了办案机关及其人员适度“自由裁量权”。包括侦查行为在内的许多办案主体的“活动规则”——如果不能直接通过法律逐条陈列的方式获得正面明确，那么从反面“禁止性”角度来看，就可以获得相对容易的明晰。只要办案机关及其人员的“自由裁量权”没有违背证据法的基本原理，例如禁止强迫自证其罪（不得刑讯逼供）、被查扣物件相关人员的在场权（起到监督见证效果）等，那么就可以推定其围绕“电子数据”的活动，满足最低限度的“合法性”要求。

基层司法实务中，当位列证据体系“优先座次”的物证、口供等传统证据资源已经可以基本形成一个完整逻辑锁链时，再加上时效、经费、装备等破案成本限制，办案人员往往就降低了对包括电子数据在内的其他“现代型”证据资源的“有效需求”。立法者当然不会无视这类情况的存在，仅列出“电子数据”作为证据的可能，不是要强迫所有办案机关都必须要对电子数据进行高水平的利用，假如现有办案资源有限，且已有资源能够保证准确破案（当然不能“假破案”而制造冤假错案），那么“电子数据”就成了“仅供参考”的资源。

总而言之，现行证据分类体系的短视、保守做法，支持不了包括电子数据在内的证据法治的长远发展；而“照顾”司法实践、对实务操作进行“难度降级”的处理方式，又会使我们容易忽略许多“周边资源”（例如载体专门芯片内储存的原始数据，再如操作系统内部NTFS分区的文件属性信息）的证据价值以及程序性细节等问题。站在长远发展的角度，立法者应对电子数据的载体，如同对待书证的载体一样给与足够重视，不能仅因为“纸上的文字不能挖出来”，就把纸面与其上面的文字作为统一整体，但电子数据可以来去自如拷贝，就可以忽视电子数据赖以形成和依存的电子载体，更不能人为割裂数据与载体的内在逻辑联系。

四、电子证据之回归可能

正因为“电子证据”这一概念自身存在的诸多不足之处，在一定程度上影响了其被立法者正式采纳的能力，所以2012版刑事诉讼法没有照搬学界、实务界之前“普遍”使用的“电子证据”一词，这也是“意料之外，情理之中”的事。

但反观已经获得“突然”正名的“电子数据”，并不难察觉其入法具有明显的功利色彩，而且又因存在制约其自身长远发展的“短视”因素（例如在证据分类问题上，固守“形式化”倾向，会引发一系列逻辑矛盾与实务困惑），所以我们需要一种“相对新”或者“相对好”的概念来帮助“电子数据”顺利完成其历史使命，以最终完成与其他概念的交接过度。这种需求使得存在巨大完善空间的“电子证据”，经过概念整合与重塑后的立法回归，成为解决一系列理论与实务难题的备选方案之一。

（一）学界与实务界较为熟悉，易于统一口径

尽管内涵尚未完全统一，但就“普及程度”而言，“电子证据”一词具备广泛的“群众基础”。自从《加拿大统一电子证据法》被介绍到我国以来，“电子证据”逐渐成为一种被广泛接纳的“流行语”，我们所做的应该是在此基础上对这一概念作出完善，而最好不要轻易另起炉灶，否则再度统一口径的磨合成本将不可避免，从而不利于理论研究与司法实践迅速达成统一认识。当我们连基本概念都无法满足最低限度的形式统一时，很难想象如何形成一个研究资源逐渐趋向整合、统一的成熟学术圈。

（二）“两个证据规定”明确使用了“电子证据”这一有利于反映实践原貌的概念

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条明确使用了“电子证据”一词，清晰表明最高司法机关对这一“概念”的认可，证明其有深厚的实践基础。最高法还列举了其外延，如“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据”。“等”字意味着列举未尽，尚有电子证据的其它具体形态，如电脑病毒、电子合同等。

在审查判断方面，第一款所载“该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交”表明“载体”已经获得了司法界高层决策者的重视，“提交载体”已经成为办案机关的法定责任，而且“一并”一词体现了一种不可分离的“一体化”处理思想，暗示“电子证据”其实就是由作为内核的“数据”与作为基础的“载体”构成。第二、三款要求审查“是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等，制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章。”可见，最高法、最高检等五机关已经认可了“电子证据”作为证据的“资格”，并同步设置了一系列旨在保障其证据能力的程序性规范。

在证据效力方面，最后一款规定“对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性”，这并不意味着电子证据效力一定就差。因为在我国证据效力判定的“印证”模式下，几乎所有的证据都必须与其他证据相互印证，达到确信、无疑程度时，才能作为定案依据。所谓的“结合”一词只是“印证”的代名词，而非意味着电子证据的证明效力必然不如其他证据。

假如2012版“新刑诉”可以继续沿用“电子证据”这一提法，还会带来另一个好处，即与“两个证据规定”保持协调一致，将“两个证据规定”中有关“电子证据”的部分直接作为刑诉法的实践适用指南，从而有效降低立法成本（即降低重复立法、多头立法的冲突可能）。然而遗憾的是，2012版刑事诉讼法明显抛开了“两个证据规定”中的“电子证据”，而另起炉灶选用了事实上仅属于“电子证据”一部分的“电子数据”，从而显得片面而保守。

（三）电子数据离不开作为电子证据构成要件的载体的支持

在电子证据或相关研究领域，存在一种“纯粹”而理想化的研究思路，那就是“就数据论数据”，忽视数据的物质基础——基本微粒及其客观排列组合（以硬盘为例），从而试图“简化”问题、“降低”难度。殊不知，无论基本微粒还是其排列组合，都是在电子媒介上实现的，而且更确切的说，这些微粒时时刻刻都是其载体的一部分，所以那种绕开储存媒介搞研究的做法大有“隔空取物”之嫌。正如人们的思想是主观的，不表达出来的记忆不叫做“证人证言”，不写出来的主观思想不能称之为“书证”，且无任何记载的白纸也不可能作为“书证”。

为说明问题，笔者以传统书证为例进行比较分析。书证，事实上由两部分构成，其一是可以被人类解读的文字、符号、图像等基本语义构造单位组合而成的思想内容；其二是现实存在的纸张、皮类、墙壁等媒介，这些媒介是主观思想内容的物化、外显的物质保障，对于书证真伪的判断，离不开书证自身所在媒介的佐证，“书证原件优于其复印件、抄本”这一原理，有力证明了“原始载体”的优位性——即使原件和复印件所载思想内容完全一致，但是原始载体因为其提供了诸如墨迹、笔迹以及留存于载体上的诸如人或其他生物的汗液、血液等佐证信息，而更加具备综合利用价值。虽然从纯理论或一些考试角度讲，载体的佐证价值是靠“物的特性”起作用的，但实践中，想必几乎鲜有公安等办案人员会把载体另外单独称为“物证”，载体已经事实上成为“书证”不可或缺的一部分，在证据之间形成闭合锁链之前，单个证据自身往往先要形成一个内部的“小锁链”来实现自我证实。这就是一本沧桑的沾满尘灰的书本比起现代影印本、复制件分量更足的原因——当然不止于历史文化价值。书证亦如此，高科技色彩更为浓厚的“电子数据”就更应该获得我们的谨慎对待。

与“书证内部作为载体的纸张等媒介，对作为思想内容的文字材料，具备佐证功能”这一原理相类似，以硬盘为代表的海量数据储存媒介，对存放于电子载体内部的电子数据也具备佐证功能，使得载体与数据在证明作用与机理上环环相扣、密不可分。

以硬盘为例，载体对数据的支持与佐证功能可以通过SMART参数表来实现，如同利用“碳同位素法”可测作为“书证”载体的纸张的“历史”，SMART参数表可表征作为电子数据载体的硬盘的“历史”。例如“通电周期计数”、“累计通电时间计数”可以帮助研究人员辅助查明这块硬盘的使用时间，“温度”信息还可以辅助查明这块硬盘的运行环境有无异常情况等细节问题。我们在提取和固定电子数据时，必须同步“一体化”保全这块硬盘。这样就可以发挥硬盘内部SMART信息，对位于硬盘扇区上的Word等电子数据的内部佐证价值。包括SMART参数表在内的电子载体的重要佐证价值，使我们有必要严肃对待作为载体的硬盘等电子设备，而不能将电子数据通过“复制——粘贴”而一走了之（如图所示）。

图：记载硬盘详细运行情况的SMART参数表

总之，“电子证据”包含“电子数据”，前者由后者与电子载体共同组成。“电子证据”与“电子数据”这一对提法看似相近，实则存在种属方面的地位梯度问题，二者绝不可以相互等同。离开了载体的数据是无源之水、无木之本，离开了数据谈载体无任何意义。我们亟需一种一体化的研究与办案思路，来理性看待“电子证据”与“电子数据”的内在逻辑关系。决不能期待一种舍弃“电子载体”之后的“就数据论数据”或者说“隔空取物似的捷径化”研究，否则只能徒增烦劳、得不偿失。

注释：

①关于“证据种类界分问题”研究的重要性、必要性，笔者调研了许多实务工作者，积累了一些“经验学问”。四川资阳律师李红菊表示：“证据的分类与定性，是一项非常重要的基础工作，事关辩护准备的方向、策略与预期效果。”其他几位律师朋友也认为证据的分类与定性不是个可有可无的“说法”或“形式”问题。

②关于“证据排行”问题的实践样态，笔者调研的一些基层司法机关工作人员表示：公安办案有成本，有时成本还不小，再说现实中不可能一个案子就同时把刑诉法规定的证据种类都给穷尽了。一是案件性质制约，不可能每个案子都会产生丰富的证据种类；二是公安机关“快速破案”的办案效率需要；三是在综合了破案成本、证明力度、证据锁链闭合难度等多方面因素的前提下，常年在一线办案的中老年工作人员心中早已完成了证据资源的“地位排序”，这就决定了物证、口供等证据资源实际使用率很高，书证使用率居于其后，电子方面的几乎没听过。

[1]刘满达.论数据电文的证据价值[J].法学，1999，（8）: 18-22.

[2]傅荣校；赖莉萌.电子文件内容与载体关系变化后的变化[J].浙江档案，1999，（7）:6-8.

[3]韩波.论加拿大《统一电子证据法》的立法价值[J].政治与法律，2001，（5）:76-79.

[4]陈光中；龙宗智.关于深化司法改革若干问题的思考[J].中国法学，2013，（4）:5-14.

[5]龙宗智.论司法改革中的相对合理主义[J].中国社会科学，1999，（2）:130-140.

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[8]张文显.法理学[M].北京:法律出版社，2007.106-109.

Textual Research on the Distinctions between"Electronic Evidence"and"Electronic Data"

LIUWen-bin
(Institute of Law,Sichuan Academy of Social Sciences,Sichuan 610071,China)

"Electronic evidence"and"electronic data"are two similar buteasily confused concepts.The former has been widely recognized and used,but it is verymalleable due to lacking a unified connotation.The use range of the latter isnarrow,and ithasbeen regarded as the evidence legislation only after the new Criminal Procedure Law was promulgated in 2012.Itseems that"electronic data"legislation ismicroscopic,but in reality,it isa continuation of traditional"macro rather thanmicro"legislative thinking and the limitation of its vision restricts the long-term developmentof the evidence rule."Electronic evidence"has been confirmed by "two rulesofevidence".It is possible that"electronic evidence"would return to the top legislation for the valueobjectives,such as tomaintain legal system coordination,to save legislation cost,and to accurately reflect the originaleventsor things.

electronic evidence;electronic data;electronicmedia;judicialpractice;criminalprocedure law

D925.2

A

1674-828X（2015）01-0039-07

（责任编辑：张 颖）

2014-10-31

刘文斌，男，四川省社会科学院法学研究所研究人员，主要从事证据法学、诉讼法律文化与司法制度研究。