印度竞争法的域外适用及其对发展中国家的启示

尹雪萍

（鲁东大学 法学院，山东烟台 264025）

【比较借鉴】

印度竞争法的域外适用及其对发展中国家的启示

尹雪萍

（鲁东大学 法学院，山东烟台 264025）

传统竞争法具有严格的地域性，不可适用于域外的限制竞争行为。随着国际经济交往的日益频繁，跨国贸易的不断发展，很多限制竞争行为具有了远程效果，竞争法的属地性特征日趋淡化，域外效力逐渐得到认可。竞争法的域外适用不同于传统国际私法中的域外适用，其从产生伊始便饱受争议，但实践中几乎所有的发达国家的竞争立法中却都包含有域外适用效力的条款。发展中国家的竞争立法起步较晚，在不断深入的国际经济交往过程中饱受跨国限制竞争行为之害，也逐渐认识到竞争法的重要性以及竞争法域外适用的必要性。印度在竞争法的制定和实施方面走在发展中国家的前列，印度竞争法的域外适用问题在不断的执法探索、司法解释和立法更迭中经历着从不确定到明确否定再到有所发展的过程。这样的发展过程也给广大发展中国家带来诸多启示。

印度竞争法；域外适用；国际私法；发展中国家

第二次世界大战前后，发展中国家在工业化的过程中产生了垄断现象并开始尝试通过竞争法实现反垄断和促进竞争的目的。印度正是少数较早尝试竞争法立法和实践的发展中国家之一，早在1969年就颁布了第一部竞争法《垄断与限制性贸易行为法》（The Monopolies and Restrictive Trade Practices Act,1969，简称MRTP法）。此后，该法经历了9次修订，直至2002年印度新《竞争法》颁布。相比大多数发展中国家，印度在竞争法领域有着更加丰富而深厚的立法和实践经验。近年来，随着国际交往的日益密切，跨国限制竞争行为也日渐猖獗，而发展中国家竞争法的立法不足或执行不力则进一步放大了这种行为的危害性，正是基于这样的背景，印度立法者、司法者开始关注竞争法的域外适用问题。印度对于竞争法域外适用问题态度的转变以及在制定和实施法律中所遇到的各种问题给包括中国在内的广大发展中国家诸多启示。

一、竞争法的域外适用不同于传统国际私法中的域外适用

随着国际贸易自由化和全球化的不断推进，各种限制竞争行为的跨国性特征也越来越明显，很多限制竞争行为具有了远程效果，即发生在某国境外但却对该国国内的市场竞争秩序产生影响。这种影响可能是有利的，也可能是不利的。为了纠正可能产生的不利影响，各国要么主动、要么被动的选择将国内竞争法的效力从领域内延伸至领域外，即规定了本国竞争法可以被适用于发生在本国境外但却对本国竞争产生不利影响的行为。而在此之前，根据一般的国际法原理，能被域外适用的法律是私法，也正是在这样的基础上产生了以涉外民商事关系为调整对象的国际私法。

竞争法的域外适用不同于传统国际私法意义上的域外适用，主要区别在于：

首先，对象性质不同。传统国际私法意义上的域外适用的对象是私法，按照最早提出公法和私法划分标准的法学家乌尔比安的解释，私法是关于私人利益的法律，而公法是有关公共利益的法律。根据一般的法律理论，公法的效力具有严格的属地性，一般只能适用于该国主权所及的领域，而不能发生域外效力。随着社会现象的不断复杂化，法律的部门分类也越来越复杂，法学界对一些新兴法律的法域属性观点不一，竞争法便是其中之一。无论竞争法是属于公法，还是私法，抑或公法私法之外的第三法域，不可否认的是由于竞争法主要是国家通过防止、限制、禁止垄断和其他限制竞争行为以确保市场竞争体系的正常运转、实现整个社会的经济效率，因而带有明显的公法特征。也正因如此，传统意义上的竞争法是一国的国内制度，具有严格的地域性，对发生在国外的限制竞争行为不予过问。

其次，连结点不同。所谓连结点可以理解为一种媒介或桥梁，将某一法律和某一特定事实联系起来，在国际私法上要确定某一涉外法律关系的准据法时，常用的连结点包括国籍、住所、物之所在地、行为地等，而在各国竞争法域外适用的法律实践中，影响最大的连结点是“效果”，即只要某一行为对国内市场产生或可能产生不利影响的效果，该国竞争法即可以被适用。相比传统国际私法上的连结点，竞争法域外适用过程中采用的“效果”连结点更加扑朔迷离，具有不确定性，而竞争法本身又与国家经济利益密切相关，因此这一连结点备受质疑。

最后，从后果来看，竞争法的域外适用更容易导致各国间的冲突。这是由竞争法本身的特点所决定的：一方面，与民商事法律主要与私人利益相关不同，竞争法的规定往往与国家经济利益相关，因此其规定一般更具弹性；另一方面，与民商事法律规定的趋同性不同，由于各国经济发展状况差别很大，各国竞争法从立法目标的侧重点到对一般原则的理解再到具体规定都有很大不同，而在竞争法实施过程中政府所采取的一些干预措施又进一步加剧了这种差异性。差异性越大，在竞争法域外适用的过程中越容易与他国竞争法发生冲突。同时，由于竞争法的公法属性，这种冲突便具有了“公法”色彩，其所带来的后果往往超出法律冲突本身，不易被解决，有时会影响到两国间的经济交往，甚至会影响到两国正常的外交。

二、印度竞争法域外适用问题的司法阐释——印度浮法玻璃案和苏打粉案

从MRTP法（1969年）时期到新《竞争法》（2002年）时期，笔者认为，印度竞争法的域外适用问题在不断的执法探索、司法解释和立法更迭中经历着从不确定到明确否定再到有所发展的过程。印度1969年MRTP法中与域外限制竞争行为相关的法条主要是第14条和第37条，但其中仅涉及到印度当时的竞争执法机构——垄断与限制竞争贸易委员会（Monopolies and Restrictive Trade Practices Commission，简称MRTPC）的域外管辖权问题，整部MRTP法中没有任何关于该法是否有域外效力的明确表述。因此，在2002年印度最高法院对浮法玻璃案和苏打粉案*Haridas Exports v. All India Float Glass Mfgrs Association, （2002） 111 Company Cases 617 （SC）.作出判决之前，MRTPC一直认为自己有域外管辖权且MRTP法是有域外效力的。

1996年9月，印度碱制造商协会（the Alkali Manufacturers’ Association of India，简称AMAI）针对美国天然苏打粉公司（the American Natural Soda Ash Corporation，简称ANSAC）向MRTPC提出申诉，MRTPC发布单方面的临时禁令，禁止向印度出口苏打粉。2000年3月委员会确认了该禁令。与此同时，1998年9月，印度浮法玻璃制造商联盟（the All India Float Glass Manufacturers’ Association，简称AIFGMA）对三家印度尼西亚浮法玻璃制造公司提起了相似的申诉。这一次，委员会两位委员意见相左，2000年2月以第三位委员支持申诉方而作出裁决，再一次对货物进口实施禁令。两起案件被上诉至最高法院，印度最高法院将两案合并审理，作出判决。

（一）基本案情

1、印度浮法玻璃案基本案情。本案第一被上诉方是AIFGMA，上诉方是印度浮法玻璃进口商Haridas Exports。在1998年3月到4月间，AIFGMA向海关部门提出申诉，声称印度尼西亚浮法玻璃制造商与相关印度进口商联合起来，实施了严重的少开发票价格行为。然而，AIFGMA被加尔各答海关部门通知，如有任何不满，可以向商务部专门处理反倾销申诉的指定部门提出申诉。1998年5月26日，AIFGMA向指定部门提出申诉，未果。

1998年9月10日，AIFGMA根据MRTP法第33（1）（j）（ja）条，第36A条和第2（o）条向MRTPC提交申诉，声称三家印度尼西亚公司制造浮法玻璃，并以掠夺性定价在印度销售该产品，因此构成限制性和不公平贸易行为。申诉书中指出，源自印度尼西亚的浮法玻璃被以CIF155美元/公吨到180美元/公吨的价格出口至印度。自1997年12月到1998年6月期间，有一批浮法玻璃以上述价格运入印度。这些销售价格是掠夺性定价，因为不仅低于产品在印尼的生产成本，也低于产品生产的可变成本。AIFGMA列举数字说明浮法玻璃在国际范围内的估算成本以及在印度的生产成本，从而证明印度浮法玻璃制造商将无法与印尼制造商目前销售或打算销售给印度消费者的价格相竞争。据此，AIFGMA主张印尼制造商以155美元/公吨到180美元/公吨的价格销售浮法玻璃的行为旨在将印度生产商排挤出市场，限制、扭曲并阻止了竞争。这将导致印度企业的减产，随之发生的生产力闲置以及损失都将迫使企业瘫痪，最终导致企业倒闭，这将对该行业的就业产生直接影响。上诉方Haridas Exports则声称，AIFGMA构成印度浮法玻璃制造商卡特尔，事实上，它以低于在印度生产成本的价格出口；上诉人还提出，浮法玻璃在印尼的生产成本本来就低于印度，浮法玻璃并没有以掠夺性定价出口至印度。

MRTPC主席和一位委员受理了根据MRTP法第12A条提出的临时禁令申请。但他们之间意见存在分歧：主席参阅1999年1月18日发布的指令，同意申请并限制印尼公司将其浮法玻璃产品以掠夺性定价出口至印度，而Dr. S. Chakravarthy委员则认为应当驳回申请，因为在该阶段没有证据证实掠夺性定价的主张。直到2000年2月9日，第三位成员审理案件后同意主席的观点，通过了对印尼公司的禁令。

Haridas Exports不服，将此案上诉至印度最高法院。Haridas Exports认为，MRTPC对此案根本没有管辖权，理由是AIFGMA所提出的申诉主要是出口倾销问题，根据《海关关税法》的反倾销规定，对此类问题存在特定的救济方式。AIFGMA的律师通过列举两种立法的不同，认为反倾销法既没有暗示排除MRTP法案的相关规定，也没有剥夺委员会的管辖权。此外，还进一步援引了在其他国家被广泛运用、同时在MRTP法第14条有所规定的“效果原则”，以论证委员会对印度境外发生的而对印度产生影响的贸易行为有管辖权。

2、印度苏打粉案基本案情。本案中的上诉方是ANSAC，被上诉方是AMAI。AMAI作为申请方根据MRTP法第33（1）（d）条、第36A条、第40条以及结合第2（i）条和第2（o）条向MRTPC提交申请。AMAI联合有34位成员在印度境内从事苏打粉贸易。在申请中，AMAI主张苏打粉目前由印度6家公司制造，扣除消费税销售给印度消费者的实价是8190到8320卢比/公吨。而ANSAC包括6家苏打粉生产商，他们通过1983年12月8日签订的一份会员协议联合起来形成出口卡特尔。根据这份协议，6个生产商同意他们自己或子公司所有的出口销售都通过ANSAC（根据1918年《美国出口贸易法》的规定组建的一个公司）。AMAI还提出，ANSAC试图进军印度市场，以低于印度生产商的价格销售，它以CIF132美元/公吨的不合理低价向印度消费者出售美国苏打粉。ANSAC是美国苏打粉生产商卡特尔，很有可能影响印度市场上合理和真实价格水平的维持，考虑到对本地苏打粉生产和供应的负面影响，申请方认为MRTPC应当对这种限制和不公平贸易行为进行调查并发布临时禁令限制ANSAC继续分销货物。

基于上述主张，MRTPC1996年9月9日通过临时禁令，指令ANSAC不要直接或间接的以卡特尔形式向印度出口苏打粉。指令进一步说明，这并不影响最终调查结果，以及进出口商以各自身份出口苏打粉到印度的权利。委员会在2000年3月9日最终维持了该指令。

在否认ANSAC构成卡特尔以及向印度出口苏打粉违反了MRTP法的任何规定的同时，ANSAC在上诉中指出MRTP没有域外效力，更进一步考虑到反倾销法的规定，MRTPC根本无权裁决本案。

（二）案件主要争议点及法院方观点

印度最高法院将两案合并审理，在判决中没有涉及任何事实问题，围绕各案双方的争议点，对“（1）MRTP法能否被域外适用？”和“（2）‘效果原则’在印度是否能够适用？”两个问题进行了详细论证。

1、MRTP法能否被域外适用？法官首先在判决中论证了MRTP法能否在域外适用的问题。MRTP法第1（2）条规定本法应当适用于除查谟和克什米尔州之外印度全境，由此界定了法案适用的地理边界；第2（e）条定义“goods”（货物）为：……（iii）在印度供应、分销或受控的货物，以及进口至印度的货物。这里强调“in India”和“into India”。本案中，涉及到的是意图进口至印度的浮法玻璃。鉴于本条规定，只有进口至印度的货物才属于第2（e）条中的“货物”。因此委员会只能对“进口至印度的货物”行使管辖权。如果进口尚未发生，而货物只是意图进口到印度，都不属于第2（e）条范围内的“货物”。第14条规定：任何有关生产、储存、供应、分销或控制货物或提供服务的行为，实质上构成垄断、限制或不公平贸易行为，即使该行为的当事方不在印度境内从事贸易行为，委员会也可以根据本法对在印度实施的这部分行为作出指令。也就是说，只有针对与货物在印度的生产、供应等相关的那部分垄断、限制性或不公平贸易行为，才能发布指令。法官通过对上述法条进行字面解释，得出结论MRTP法不能被域外适用。

2、“效果原则”在印度能否适用？“效果原则”是美国竞争法域外适用的主导原则之一，虽然一方面遭到很多国家的反对，但另一方面又纷纷效仿。那么，如果行为发生地和协议签署地在印度境外，但结果的不利影响发生在印度境内，MRTPC是否有管辖权呢？法官认为，MRTP法的序言表明本法的立法目的是禁止任何限制性贸易行为。第37条授权MRTPC调查任何限制性贸易行为，如果它认为该行为不利于公共利益，委员会可以通过指令要求停止或者禁止重复该行为。第2（o）条和第2（u）条分别对“限制性贸易行为”和“贸易行为”进行界定，其中并没有明确指明行为应当是由在印度境内的某一主体实施。

法官认为，对“限制性贸易行为”的认定本身，都是与在印度境内产生一定的效果相关联的。例如，第2（o）（ii）条中规定，操纵交易价格或交易条件，或影响市场上供货商的流向，但必须对消费者增加不合理的成本或负担，构成限制性贸易行为。也就是说，“操纵交易价格或交易条件，或影响市场上供货商的流向”本身并不构成限制性贸易行为，还必须产生“对消费者增加不合理的成本或负担”的后果，才构成限制性贸易行为。这类法条事实上承认了“效果原则”。法官进一步指出，即使一项交易在印度境外实施，例如导致以掠夺性价格出口至印度的交易，但如果它产生了阻止、扭曲或限制印度市场内竞争或在印度境内引起限制性贸易行为的效果，则“效果原则”赋予MRTPC发布指令的权力。法官认为，如果MRTPC无权管辖这部分本质上具有限制性的贸易行为在印度的部分，则意味着印度境外的主体能够继续从事这种在印度境内产生不利影响的行为而不受处罚。竞争法，例如MRTP法，是一种应对跨境经济恐怖主义的机制。因此，即使这种协议可能在委员会属地管辖权之外形成，但如果它导致了在印度境内的限制性贸易行为，那么委员会有权根据第37条对此类限制性贸易行为发布适合的指令。

（三）最终结论

印度最高法院最终认为：第一，反倾销规定本身并没有剥夺MRTPC的管辖权；第二，只有在印度境内实施了与进口货物或其他有关的限制性贸易行为，MRTPC才可以采取措施；第三，根据法案第33条，只有协议的任何当事方在印度境内从事贸易行为，才可以对协议进行登记。但这并不是说如果协议在印度境外签订但在印度境内引发限制性贸易行为，MRTPC就没有管辖权。“效果原则”将适用，第2（o）条结合第2（u）条和第37条授权MRTPC可以对印度境内的限制性贸易行为发布合适的指令。本案中，MRTPC不能禁止进口，但可以发布指令对进口后进行限制，例如不得在印度境内以根据第37条被视为是限制性贸易行为的方式销售进口货物。

综上，印度最高法院决定依法驳回MRTPC禁止印尼出口商出口浮法玻璃至印度以及ANSAC出口苏打粉至印度的指令。

（四）对该判决的评述

印度最高法院的这份判决在印度国内引起强烈反响，被认为是具有里程碑意义的，其中一个重要原因即印度最高法院在该判决中首次对印度竞争法（1969年MRTP法）的域外适用问题作出明确表态。法官通过对MRTP法各项法条进行解释，得出结论：一方面MRTP法本身并没有域外效力；另一方面MRTP法中包含了“效果原则”，因此，MRTPC可以调查任何限制性贸易行为，如果认为该行为有损公共利益，也可以发布指令，但只能针对在印度实施的那部分行为发布指令，而不可以对印度域外部分的行为发布指令。印度最高法院有关这一点的论证是否科学、严密、符合逻辑，我们暂且不论，但至少在没有明确立法规定和细致、完整法律解释的情况下，最高法院在该案中给出的明确解释对之后的竞争法立法和司法活动有重要指导意义。

但从另一方面来看，这份判决中也存在很多问题，特别是关于MRTP法是否有域外效力问题以及对“效果原则”的认定方面，是值得商榷的。笔者认为，印度最高法院这份判决中的表述前后存在矛盾，没有准确把握竞争法的域外适用问题与“效果原则”的关系，或者从另外一个角度讲，混淆了域外管辖权和法律域外适用的概念。

从竞争法域外适用问题的发展历史来看，竞争法的适用起初遵循严格的属地主义，后逐步背离属地主义，到1945年的美国铝业公司案美国首先彻底抛弃了竞争法严格的属地主义适用原则，确立了“效果原则”作为竞争法域外适用的依据，即《谢尔曼法》可以适用于发生在美国领域之外，但在其境内市场产生不利效果的行为。可见，“效果原则”是作为竞争法域外适用的依据而产生并发展的，换言之，适用“效果原则”是以承认竞争法具有域外效力为前提的。承认国内竞争法有域外效力是第一个层次的问题，而进行域外适用的依据是什么，或者说如何进行域外适用是第二个层次的问题。无论是美国，还是欧盟，都首先认可了竞争法的域外效力，然后再寻求域外适用的依据，美国法院以“效果原则”、“合理管辖原则”、“国际礼让原则”等为依据，而欧洲法院则以“单一经济体理论”、“履行地原则”等为依据。

乍一看印度最高法院的这份判决的确让人摸不着头脑，一方面通过对MRTP法条的字面解释否认MRTP法具有域外效力，而另一方面又通过对其他法条的解释认为MRTP法中是认可“效果原则”的，这种论断前后矛盾，完全忽略了“效果原则”生存的土壤是“竞争法有域外效力”，竞争法如果没有域外效力，“效果原则”又从何谈起呢？仔细阅读判决之后，笔者发现，问题的根源在于此“效果原则”并非彼“效果原则”。印度最高法院认为，MRTPC可以对不在印度境内发生但对境内市场产生不利影响的限制性贸易行为进行调查，这就是承认了“效果原则”，但调查归调查，如果要采取实际行动，发布指令，则必须满足两个条件：第一，该行为不利于公共利益（第37条）；第二，只能对印度境内实施的这部分行为发布指令（第14条）。在美国铝业公司案中，非美国公司在美国境外构成卡特尔限制对美国出口铝的数量，美国法院认为本国《谢尔曼法》可以适用，依据是“效果原则”。但如果换成印度，则不能对该卡特尔发布任何指令，除非他们在印度境内实施了某项限制性贸易行为，印度竞争主管机关才可以对在印度境内实施的限制性贸易行为依据本国MRTP法发布指令。可见，印度最高法院所认可的“效果原则”并非有关印度竞争法的域外适用问题，而是有关印度竞争主管机构的域外管辖权问题。

三、印度竞争法域外适用问题的立法变迁

正如前文所述，由于MRTP法时期的竞争立法中未对竞争法自身的域外适用问题有明确说明，在实践中印度竞争主管机构一直认为自身有域外管辖权且竞争法是有域外效力的，在多起案件中依据MRTP法对发生在印度境外但对印度境内市场产生不利影响的行为发布禁止进口的指令，印度浮法玻璃案和苏打粉案也在其中。2002年印度最高法院对浮法玻璃案和苏打粉案的最终判决，撤销了MRTPC之前发布的禁止进口指令，并在判决中首次明确表态MRPT法没有域外效力，但MRTPC有权调查任何限制竞争行为，包括发生在印度境外但对印度境内产生影响的行为，如果发现有损公共利益，则可以对发生在印度境内部分的限制竞争行为发布指令。最高法院的这份判决明确了MRTP法的效力范围，也明确了竞争执法机构的调查权范围以及可发布指令的对象所处的空间范围。

2002年12月印度议会通过了新《竞争法》，新法采用分阶段生效模式，原计划在法律公布3年之后全文生效。但实际情况是新法的实体规定还未生效之前，就经历了2007年大修。*2003年10月14日，CCI成立，中央政府任命Dipak Chatterji和Vinod K. Dhall分别担任CCI的第一任主席和委员。在主席就职之前，2003年10月30日，Brahm Dutt向最高法院提起了一起公益诉讼，对CCI主席的任命提出质疑，理由是：根据法律规定，CCI的主席应当有司法背景，而根据该法成立的委员会更像是一个拥有裁判权的司法机关。因此，在《宪法》确立的分权原则的前提下，司法机关的成员应由印度首席法官或其指定机构进行任命，而不是由行政机关进行任命。政府方的论据之一在于“竞争委员会是一个专家机构，对委员会主席有相似与法官或司法官员的任命要求，并不意味着他就是法官或司法官员，这种要求并非印度首创。既然专家机构的主要职能从本质上来说是监管，那么令状申请中提到的质疑就毫无争议了。”首席法官V.N.Khare认为，“照这样的官僚主义做法，政府甚至可以取代最高法院的法官。”然而，在令状申请待决期，政府建议对法案和规则做出特定修改。据此，2005年1月20日最高法院撤销了该令状申请，对规则的执行以及有效性等问题都未做出裁决。正是这一案件推动了2007年《竞争法（修正案）》的出台。新竞争主管机构2009年才正式运作，取代了原有的垄断与限制性贸易行为委员会，原MRTP法也直到2009年才失效，新《竞争法》法条陆续分批生效，直到2011年6月1日整部法律才完全生效。

正如前文提及，随着国际经济交往的日益频繁，发展中国家因为缺乏完善的竞争立法或有效的竞争执法能力而饱受跨国限制竞争行为之害。因此，多数发展中国家都在本国竞争法中规定了竞争法的域外效力。印度在竞争法领域有着多年的立法和执法经验，可以说是走在发展中国家的前列，但新《竞争法》中却仍未对域外适用问题有明确规定，立法者在立法报告中也未作解释说明，这令人极为不解。

但值得注意的是，虽然新法中对域外适用问题仍无明确规定，但对比MRTP法却扩大了竞争主管机构——竞争委员会（Competition Commission of India，简称CCI）的域外管辖权范围。

印度新《竞争法》第32条规定：尽管存在下列情况，根据本法第19、20、26、29和30条的规定，委员会仍有权对此类协议、滥用市场支配地位的行为或企业联合进行调查，并根据本法规定通过其认为适当的指令，如果此类协议、滥用市场支配地位的行为或企业联合，对印度相关市场竞争产生或可能产生可估量的不利影响：

（a）在印度境外达成的第3条规定之协议；或者

（b）此类协议的当事方位于印度境外；或者

（c）滥用市场支配地位的企业位于印度境外；或者

（d）在印度境外进行的企业联合；或者

（e）此类联合的当事方位于印度境外；或者

（f）任何基于此类协议、市场支配地位或企业联合的事项、做法或行为发生于印度境外。

按照MRTP法的规定，竞争主管机构可以调查任何限制竞争行为，但其作出的指令必须针对在印度境内发生的限制竞争行为。而依照新法32条的规定，只要限制竞争协议、滥用市场支配地位的行为和企业联合行为对印度相关市场产生或可能产生可估量的不利影响，印度竞争主管机构便可以对其进行调查并发布指令。此外，很重要的是，根据该条规定，主管机构在调查是否构成“限制竞争协议”、“滥用市场支配地位”、是否属于需要法律监管的“企业联合”以及发布指令时所依据的都是“本法”，即印度新《竞争法》。

因此，笔者认为，印度立法者本意应当是认可印度竞争法域外效力的，因为如果没有域外效力，竞争主管机构又如何将该法适用于那些发生在印度境外但却对印度相关市场产生或可能产生可估量的不利影响的行为？但倘若该推测是正确的，那么这种对竞争法域外效力的隐晦规定既不符合法律基本理论，也不符合通常的立法习惯，还会在实践中增加执法阻力。

第一，从理论上讲，域外管辖权和法律的域外适用并不是同一回事，一国国内法规定有关机构对某行为有域外管辖权，并不代表一定要适用本国法。根据国际私法的基本理论，管辖权的确定、法律适用以及判决或裁决的承认与执行是相互联系又彼此独立的三个环节。首先，确认某国主管机关对某具有涉外因素的行为有管辖权；然后由该机关根据相应的冲突法确认应当适用的实体法，可能是本国法，也可能是外国法，抑或是国际法，并根据该实体法作出判决或裁决；最后才涉及到判决或裁决的承认与执行的问题。

第二，从世界各国的竞争立法实践来看，一般都会选择直接明确规定本国竞争法有域外效力，或可以被域外适用。以发展中国家为例，如1994年《巴西保护竞争法》第2条规定：在不违反巴西签订的协议和条约的情况下，全部或部分在巴西境内履行或其结果在巴西境内产生影响的行为，适用本法；1998年《南非共和国竞争法》第3条规定：本法适用于所有南非的或对南非有影响的经济活动；2005年《埃及保护竞争及禁止垄断行为法》第5条规定：本法适用于在境外实施的对埃及境内的竞争自由产生阻碍、限制和损害的并依据本法构成犯罪的行为；《埃及保护竞争及禁止垄断行为法实施条例》第3条规定：法律和本条例适用于下列行为：在境外达成的合同、协议或其他安排，对埃及境内的竞争自由造成阻碍、限制或损害的，根据法律构成犯罪的所有行为；2008年《中华人民共和国反垄断法》第2条规定：我国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

第三，第32条其实是关于印度竞争委员会的域外管辖权的规定，而其中的“效果原则”并不是帮助用来确认这部竞争法域外适用的标准，而是帮助确认该委员会行使域外管辖权的标准。从理论上讲，即使该委员会根据第32条可以对那些“对印度相关市场竞争产生或可能产生可估量的不利影响”而发生在印度境外的行为进行管辖，也并不能得出结论认为：该委员会一定要适用印度竞争法，或者说印度竞争法有域外效力。在这个意义上，笔者认为印度《竞争法》的这一规定稍显被动，给那些在印度境外实施限制竞争行为的主体留有空间，去否认印度竞争法的域外效力，进而争取外国法的适用。

四、印度有关竞争法域外适用的立法和实践对发展中国家的启示

近些年来，发展中国家纷纷制定本国竞争法以适应国际经济贸易发展的需要。如前文所述，印度在竞争法的制定和实施方面是走在发展中国家前列的，在大多数发展中国家刚刚着手制定本国竞争法时，印度已经进入了竞争法新一轮的修订阶段，当大多数发展中国家刚刚开始探索如何才能有效实施本国竞争法时，印度已经在竞争法的实施方面积累了丰富的经验。相比发达国家，印度与其他发展中国家有着更加相近的经济发展水平和社会文化条件，印度过去遇到的问题可能正是诸多发展中国家今天面临的问题，印度现在所处的阶段可能正是其他发展中国家未来会经历的阶段。因此，印度在竞争法的制定和实施方面会带给其他发展中国家诸多启示，无论是经验还是教训，都是极有意义的。竞争法域外适用是国际经济贸易发展到一定阶段的产物，发达国家也经历了从最初的抵制到广泛认可的转变。印度有关该问题的执法探索、司法解释和立法更迭为广大发展中国家带来如下思考：

第一，发展中国家应当意识到竞争法域外适用对发展中国家而言的特别重要性和必要性，在立法中应明确规定本国竞争法的域外效力。

跨国限制竞争行为严重扰乱发展中国家经济秩序是发展中国家竞争法必须具有域外效力的直接原因。20世纪70、80年代发展中国家国内缓慢的经济增长速度和不断增加的外债，加之80年代末掀起的全球经济化浪潮使发展中国家面临新的选择，特别是WTO的成立为广大发展中国家带来经济发展的新契机。越来越多的发展中国家意识到经济改革的重要性，对内先后启动了以促进市场经济构建、完善市场机制等为目标的一系列改革措施，对外则打开大门，积极吸引外资。然而，尚未做足准备便打开大门、放开市场的发展中国家难以抵御发达国家贸易自由化带来的冲击，跨国公司在国际市场上肆无忌惮的实施各种限制竞争行为，对发展中国家的市场产生严重的不利影响。正如德国反垄断法权威专家梅斯特梅克曾指出的，“正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力。这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。因此，也谈不上放弃卡特尔的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业行为制定一个有效的规则。”*王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第443页。

印度在竞争法的域外效力问题上经历了三个发展阶段，即从立法无明确规定阶段到最高司法机关的全面否定阶段再到新《竞争法》赋予了竞争主管机构域外管辖权阶段。印度的实践一方面说明发展中国家在经济愈来愈开放的今天必须准备好竞争法域外效力这一武器以随时应对各种跨国限制竞争行为，但目前还有很多发展中国家尚未赋予本国竞争法域外效力，例如泰国、越南、蒙古、印度尼西亚、斯里兰卡等国；另一方面也提醒其他发展中国家在立法时直接规定竞争法的域外效力要比印度竞争法中赋予执法机构域外管辖权更具科学性和合理性。

第二，发展中国家应在实践中积极利用竞争法的域外效力以对抗各种跨国限制竞争行为。据统计，目前世界上大约五分之三的发展中国家都制定了本国竞争法*参见Maher M. Dabbah. International and Comparative Competition Law. Cambridge University Press, 2010: 276-286.，但能够真正有效实施本国竞争法的发展中国家却十分有限，以查处国际卡特尔为例，在20世纪90年代，全球共发现39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，包括8个发展中国家，但这些案件最终基本都是由美欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽然受损严重，但除了巴西之外没有任何反垄断行动。*参见梅新育：《“两拓”合资可成反垄断法域外管辖实践案例》http://www.cinn.cn/wzgk/wy/178876.shtml, 2014-09-12。

对发展中国家而言，在立法层面赋予本国竞争法域外效力仅是为应对多种多样的跨国限制竞争行为准备好武器，如何能拿起武器真正维护本国正常的经济竞争秩序才是最重要的。竞争法在诸多发展中国家未得到有效实施的原因有很多，有经济发展定位的原因，有执法机构设置方面的原因，有人力、物力等资源匮乏的原因，也有竞争文化缺失的原因等等。而在发展中国家竞争法诸多条款中，域外适用条款的实践性差是尤为突出的。很重要的原因在于发展中国家大多对竞争法域外适用仅作笼统规定，一笔带过，缺乏具体内容，故在实践中难以得到有效适用。例如，大多数发展中国家竞争立法中的竞争法域外适用条款都采用了“效果原则”，但对“效果”却没有进一步的界定，如我国《反垄断法》规定“我国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，但这种“影响”到什么程度，我国《反垄断法》可以适用呢？印度《竞争法》中“对印度相关市场竞争产生或可能产生可估量的不利影响”的表述也有类似问题，如何界定“可估量的不利影响”呢？对在域外签订或履行的限制竞争协议、在域外发生的滥用市场支配地位行为和跨国并购行为适用本国竞争法是否适用同样的“效果”标准呢？发展中国家唯有尽可能的将竞争法域外适用条款具体化、细节化，才能使其在实践中具有可操作性，成为抵制跨国限制竞争行为这场无硝烟战争中最有力的武器。

[责任编辑：王德福]

Subject:On the Extraterritorial Application of the Indian Competition Laws and Its Inspirations for Developing Countries

Author & unit:YIN Xueping （Law School, Ludong University, Yantai Shandong 264025, China）

The competition law with strict territoriality in traditional sense could not be applied to extraterritorial anti-competitive practices. With the development of international trade, many anti-competitive practices have the remote effect. The nature of territoriality tends to fade and the extraterritorial effect is gradually accepted. The extraterritorial application of the competition law is different from the extraterritorial application in traditional international private law. It has been controversial since it emerged, but it exists in most domestic competition laws in practice. The competition laws started late in developing countries, which suffer from multinational anti-competitive practices with the increasing international economic cooperation and realize the importance of the competition law and the necessity of its extraterritorial application gradually. India is considered as one of the leaders of developing countries in the field of drafting and enforcing competition laws. The issue concerning whether the Indian competition laws have the extraterritorial effect went through three phases, namely the ambiguous, negative and positive phases. These developments bring a lot of inspirations for developing countries.

Indian competition laws; extraterritorial application; international private law; developing countries

2014-11-26

尹雪萍（1981-），女，山东烟台人，法学博士，鲁东大学法学院讲师，研究方向：国际竞争法。

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1009-8003（2015）01-0142-08