韩国犯罪论体系形成的启示

张 霞

（山东政法学院 刑事司法学院，山东济南 250014）

韩国犯罪论体系形成的启示

张 霞

（山东政法学院 刑事司法学院，山东济南 250014）

20世纪80年代韩国通过精通德语的学者们的贡献直接将德国的刑法理论引进到韩国的刑法体系中。目前，韩国的犯罪论体系采取的是新古典·目的合一的犯罪论体系。德国犯罪论体系对韩国犯罪论体系的形成和发展产生了重要作用。韩国刑法学借鉴了德国犯罪体系上的特殊理论，形成了系统的犯罪论体系。加强对韩国借鉴德国犯罪论体系理论基础的研究，对于把握德国犯罪论体系的全貌和发展规律，促进完善中国的犯罪论体系具有重要意义。

古典犯罪体系；新古典犯罪体系；目的的犯罪体系；新古典·目的合一的犯罪论体系

近年来，中国刑法学界对于犯罪论体系的研究探讨成为学界的工作重点之一。其中，关于大陆法系犯罪论体系的了解、介绍、分析、争论，并与此相联系的有关我国犯罪构成理论的走向以及去留问题的研究不断深入，不少学者主张借鉴德国犯罪论体系来改造或重构中国传统的犯罪构成理论。但中国刑法学界对德国犯罪论体系的研究还不够深入，特别是对于犯罪论体系发展历史的相关演变的背景缺少深入的考察和反思。韩国刑法理论在细节问题上把体系性思考和问题指向性思考相辩证的予以结合的前提下，对固有的刑法观基于合理的、人道主义的观点进行再评价，从而构成新古典·目的合一的犯罪论体系，而且该理论体系仍处于继续发展的过程中。笔者相信，加强对韩国借鉴德国犯罪论体系理论的基础的研究，对于把握德国犯罪论体系的发展规律和全貌，促进完善中国的犯罪论体系理论以及实务的发展将会起到重要的作用。

一、影响韩国刑法学的德国犯罪论体系基本要素的变化

现今施行的《韩国刑法》在1953年制定的时候，正好是日本殖民统治刚结束不久，所以韩国的刑法理论主要受到了日本刑法理论的影响。当时精通日本语的学者们编写的刑法教科书大量出版，介绍了很多日本的刑法理论。与此同时，韩国的犯罪论体系自20世纪50年代起也深受德国犯罪论体系的影响。之后在20世纪60年代德国的有关犯罪行为论的争论传入到韩国，这一内容是对原有的因果性行为论的反击。1970年德国的社会性行为论介绍到韩国，与目的性行为论发生了激烈的争论。这一行为论的争论包括是否要把故意、过失包含在构成要件该当要素的犯罪论体系里，最后目的性行为论对犯罪论体系的主张取得了胜利。80年代中期，行为论的争论开始被冷落，论争的焦点被转移到构成要件论，刑罚论，预防责任论等。主导这些争论的主体是日益增加的精通德语的学者们，通过他们，德国的刑法理论没有经由日本而直接移植到了韩国。结果，目前韩国的犯罪论体系是原本地体现德国的犯罪论体系的变化过程。

如今可罚的犯罪（strafbares verhalten） 属于构成要件，并且是违法的，有责任的，满足各项处罚条件的行为。其中构成犯罪概念的共同要素是行为（Hand-lung）、构成要件该当性、违法性及责任四种。对此没有争议。虽然近代刑法理论在构成犯罪概念的四个要素本身没有任何变化，但里面具体的内容却随着犯罪论体系的发展而发生着相应的变化。

（一）古典的犯罪体系

早在1840年德国刑法学者Luden就已经根据刑法、违法性和罪责讨论犯罪的归责。此后，贝林（Beling）于1906年发表的著作《犯罪的理论》（Die Lehre vo Verbrechen）则标志着古典犯罪论体系的确立，同时，李斯特（Liszt）对于这一体系的实质内容也作出了奠基性的贡献。一般认为，古典犯罪体系（Dis klassische Verbrechenslehre）是在19世纪末叶由李斯特和贝林所完成，该犯罪体系以当时的自然主义和实证主义为思想背景。其要点是，所有的客观要素归属于不法，所有的主观要素则归属于责任。即在严格区别犯罪的客观构成要素和主观构成要素的同时，行为的客观情状归属于构成要件符合性和违法性，行为的主观方面和行为人的主观情状则归属于责任。构成要件是纯客观的、无价值的概念要素们的栖息地，违法性也属于客观的范畴。与此相对，责任则是总括所有能够以主观形式来把握的要素的概念。而且，古典的犯罪体系尚不知晓构成要件故意的概念。故意作为单纯的责任要素仅仅包括对事实认识和违法性认识。*参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《刑法总论》（第11版），郑军男译，武汉大学出版社,2008年版，第101页。根源于自然主义和实证主义的古典犯罪体系的方法论基础是因果论。该因果方法论对行为论中因果行为概念的形成，构成要件中无价值的构成要件概念的形成，违法性论中形式违法性概念的形成，共犯论中因果正犯论的形成以及责任论中心责任概念的形成等均产生了影响。*参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《刑法总论》（第11版），郑军男译，武汉大学出版社,2008年版，第11页。

古典犯罪体系是建立在因果行为论之上的，而这一行为的概念是将犯罪行为理解为人身体的举动和由此产生的外部世界的变化。古典犯罪论中责任的概念包括犯罪实施过程中行为者内心所有的精神和心理上的状况，在这里责任能力被理解为责任条件，故意和过失被理解为责任形式（Schudform），期待不可能性理解为责任免责事由。违法性的认识包含在故意的内容之中。总而言之，古典的责任概念具有主观性质，因此，也被称作心理性责任概念（psychologischer Schuldbegriff）。

（二）新古典犯罪体系

李斯特和贝林的古典犯罪体系虽然在第一次世界大战中仍然维持着其基本构造，但很快面临着被改良的过程，这一变化过程在维持着其基本构造的同时通过体系内的改良又对所有要素进行了再构造，所以叫做新古典的犯罪体系（Dis neoklassische Verbrechenslehre）。新古典的犯罪体系理论摒弃科学实证主义单纯思维法则的逻辑一贯性，把与法的价值表象相关联的方法论作为了指导理念，*参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《刑法总论》（第11版），郑军男译，武汉大学出版社,2008年版，第12页。即通过发现特别的主观不法要素和规范的构成要件要素，把构成要件概念重新理解为价值关系的概念。责任概念也由心理的责任概念转变为规范的责任概念，这便是新古典的犯罪体系。而且是试图要在刑法所追求的目的和价值的基础上建立犯罪的概念，所以也叫做目的性的犯罪体系（teleologische Verbrechenslehre）。对新古典犯罪体系作出重大贡献的是1930年德国的支配性理论，代表学者有麦玆格（Mezger）、兹沃尔、弗兰克等。

首先，在构成要件论上新古典犯罪体系论修正了古典犯罪体系论的命题，即，不承认古典犯罪体系无价值的构成要件概念，而是承认构成要件的规范性标志，即规范的构成要件要素。例如，认为侮辱、淫秽以及财物的他人性等因素并非单纯的技术性因素，而是需要通过价值判断才能掌握的规范性构成要件要素。与单纯承认客观外在构成要件概念的古典犯罪论相比，新古典论还承认了主观性构成要件“标志”。例如盗窃罪的构成要件要素，除了单纯的窃取他人财物的客观要素之外还需要包括不法占有意思的主观要素。此外，目的犯的目的也应该是在构成要素阶段首先要审核的主观性构成要件要素。对于正当防卫，古典犯罪论认为主观性方面都属于责任要素，而新古典犯罪论则认为像防卫意图这样的主观意思是应在违法性阶段被审核的主观性违法要素。

责任概念也因新古典犯罪论体系的目的论性思维而产生变化，对此起到决定性作用的是学者弗兰克（Frank）。他认为应在行为者有意识的违反义务的情况下,由意识转变为实际行为才能让行为者承担责任。他的责任概念基于非难可能性，所以也被称之为规范的责任概念。规范的责任概念很容易就解决了古典犯罪论的心理性责任概念所解释不清的部分，即揭示了虽然有故意行为但对于无责任能力者不能追究责任的理由,以及虽有责任能力和故意却不能让被强迫的人承担责任的理由。因此，“新古典犯罪体系理论也在价值和理念的方向上把握刑法的本质，并根据不法是社会有害性，责任是非难可能性的判断标准从规范的、价值的关系立场上进行评价。然而，新古典的犯罪论体系价值关联思维方式的缺点是，‘对刑法基本任务的价值中立性’。该中立性在面对历史上的与整体国家·独裁国家意识形态之间的论证及现代产业社会中诸种社会问题的过程中，不仅损害了刑法学的价值的、现实关系的立场，而且促进了刑法理论学与刑事政策之间的分离。不仅如此，还滋生了产生恣意性结论的危险”。*参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《刑法总论》（第11版），郑军男译，武汉大学出版社,2008年版，第12页。

（三）目的的犯罪体系

目的的犯罪体系（Dis finalistische Verbrechenslehre）原本是根据目的的行为论并以刑法体系的新形象出现的。即目的的行为理论不仅把“被目的的理解的行为概念”作为犯罪体系的基础，而且赋予行为本质的目的性以决定、构成整体犯罪体系的意义和机能。目的的行为理论的核心内容最早由韦伯与格拉夫·楚·多纳所提倡，但以此建构犯罪体系的却是威尔滋尔（Welzel），并由其弟子阿明·考夫曼完成。*同①。

目的的犯罪体系刚开始以目的的行为概念作为犯罪体系的基础。目的的行为概念是把人类的行为看作属于和其他所有因果过程完全不同的领域的目的活动性的行为，即人类可以通过因果知识操纵事件，按照自己的计划，有目的性地支配自己的行为。但这一新的犯罪体系把构成要件行为的目的性和故意等同起来。在犯罪论体系上，区别目的的犯罪论体系与古典的犯罪论体系的决定性分歧点是故意。即在古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系的犯罪体系中，故意仅仅是把不法意识和事实的认识、意欲作为必要不可或缺之构成要素的责任故意而已。而在目的的犯罪体系中，事实的认识、意欲与不法意识相分离后便脱离了责任阶段，并在构成要件阶段中以局限于因果过程之目的性操纵的事实认识和实现意思的形式成为主观的构成要件要素。除此之外，把作为故意犯的一般的主观不法要素归属于构成要件，而不再归属于责任的故意称为构成要件故意。从此威尔滋尔主张应把故意与其他主观的不法要素一起列入构成要件。

这种目的主义犯罪论与主张所有主观的要素只有在责任中才能够进行判断的古典的犯罪论是正相对立的立场。刑法分则犯罪构成要件中为了让占大部分的故意犯成立，要求故意不是在责任阶段审核的主观要素，而是应该早在构成要件阶段就被审核的主观性构成要件要素。因为把古典犯罪论的犯罪体系中属于责任要素的故意目的主义犯罪论编入到构成要件要素中，所以责任概念上也发生了变化，即目的主义犯罪论把违法性认识从故意分离出来并形成独立的责任要素。原来在责任领域中被分成事实错误和法律错误的错误理论，在目的主义犯罪论的认定中则将其分为归属于构成要件问题的事实错误与归属于责任问题的禁止错误（法律错误）。特别是回避不可能的禁止错误可以完全免去责任避难，但回避可能的禁止错误按照其程度可以弱化责任避难。除此之外，目的主义犯罪论把以前责任形式的过失也主张看作是构成要件要素。

目的论犯罪论体系由于把目的性理解为行为的本质性要素，甚至将其与故意等同视之，进而也把故意作为构成要件的一要素来看待。以目的行为论解释故意犯不存在问题，但对不作为犯和过失犯的“目的性”问题无法圆满解释，同时，目的行为的概念也无法与价值决定的刑法体系相容。

二、德国进一步发展的犯罪论体系对韩国犯罪论体系的影响

如今在德国，对前述的各犯罪论的基础的行为概念和犯罪体系理论多少会有不一样的评价。特别是对目的的行为论为基础的目的主义犯罪体系的评价就形成了极为鲜明地对立。即德国现在处于目的行为概念只占少数而社会行为概念占多数的局面。但排除行为论本身的目的主义犯罪体系论，特别是把故意和过失划入到构成要件要素的理论，被高度评价为是目的性行为论的功绩。但现今德国的犯罪体系不仅仅停滞在目的行为论的目的主义犯罪体系，而是往把故意和过失上升为构成要件要素的目的主义犯罪体系和基于刑法目的和价值追求的树立犯罪概念的新古典犯罪体系相合一的方向发展（所谓合一犯罪体系）。新古典·目的合一的犯罪论体系的具体内容是，反对在行为论中采纳目的行为论，但同时接纳其最为重要的体系性成果，即把故意把握为主观的构成要件的构想。根据合一犯罪体系，不法行为和责任之间理解为前者是行为无价值和结果无价值，后者是心情无价值；前者的实质是社会有害性，后者的实质是期待可能性；前者是对行为的无价值判断，后者是对行为者的无价值判断。*参见[德]克劳斯·罗克辛（Roxin）：AT Bd，§7Rn，23.特别是故意在行为无价值上构成要件要素，但在结果无价值上是责任要素，即德国在合一犯罪体系论的观点上承认故意的双重性地位的见解。

韩国的犯罪体系论也有类似于前述的德国犯罪体系论变化过程的发展。从1953年开始的韩国刑法制定到目的性行为论大范围地介绍到韩国刑法犯罪体系论的时期，关于古典以及新古典犯罪体系论的著书很多。即当时的刑法教材中故意过失仍然以责任形式被提及。但从20世纪70年代初开始目的性行为论被介绍到韩国,目的主义犯罪体系被主张并且故意和过失上升为构成要件要素。*参见[韩]南興祐：《刑法讲义（总论）》經紀文化社1958年版，第101页以下；[韩]白南檍：《刑法总论》（第三修订版），法文社，1963年版，第187页以下；[韩]鄭暢雲：《刑法学（总论）》，進明文化社1966年版，第100页以下。20世纪80年代之后到现在采取目的主义犯罪体系和新古典犯罪体系的合一体系，特别是对故意承认其双重地位的态度成为主流。还有从20世纪70年代开始不断发展的德国所谓的目的合理的机能的刑法体系（Das zweckrationale funktionale Strafrechtssystem）。*德国的代表者是 Roxin, Rudolphi, Jakobs 教授等, 把在德国留学时上述指导教授们的见解介绍到韩国来的学者有金日秀、孙东权、 赵相济教授等。这一理论的具体内容就是，通过单纯自然科学性因果关系以外的规范评价把构成要件的结果划归到行为的结果上的客观归属理论（Die Lehre von der Zurechnung zum objektiven Tatbestand） 和他行为可能性以外的一般预防以及特别预防的刑事政策性观点一同考虑的责任评价的所谓预防的责任论。

在德国还有主张代替构成要件，违法性以及责任的三阶段刑法体系，而主张构成不法和责任二阶段刑法体系的消极构成要件标识理论。像这些消极构成要件标识理论，故意的双重地位，客观归属论，预防性责任论等都介绍到了韩国。有在韩国扎根的，也有没能扎根的，在下面的内容中详细述之。

正如德国学者罗克辛所言：“大多数作者都努力追求一种结合，以便结合‘目的性主义为我们提供的新的推动力量，以及那种先前发生的、由价值和目的思想确定的、在我们学术发展阶段中已经不可能放弃的肯定性成果’,也就是新古典的犯罪体系。”*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。在德国刑法学者看来，目的论体系最后得出的结论在新古典体系早已奠定了基础，“如果不是以目的行为论为基础，而是采用不法论，并给予后者一个‘人为的’转变，如同今天所发生的那样，将会得到基本相同的结果”。“两者的差异仅存在于对犯罪概念结构的存在论和规范论的解释上”。*参见[德]耶赛克·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第259页。在成为德国刑法学通说的结合体系中，新康德主义哲学的指导地位重新得到确立。同时，目的论体系的成果也被吸收到新的犯罪论体系中，进一步丰富和发展了德国犯罪论体系。从该体系的内容看，在行为论上，目的行为论已经让位给社会行为论，通过考察行为的社会意义来解决行为理论上一直未曾解决的不作为犯、过失犯难题，同时，学者们多主张行为是一个独立的犯罪判断阶层，是犯罪成立的首要条件；在构成要件论上，坚持不法构成要件的立场，故意属于主观构成要件，延续了目的行为论的结论得到保留；区分不法与罪责，不法系对行为作否定的价值判断，罪责系对行为人作否定的价值判断，分别以“社会损害性”和“可非难性”为引领，体现了新康德主义价值哲学的思考方式。*参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，第25页。

除了上述占据德国通说地位的目的论与新古典相结合的犯罪论体系外，罗克辛的目的理性体系尤须重视。罗克辛作为当代德国著名刑法学家，自1970年以来一直致力于发展目的理性体系。罗克辛的目的理性体系在诸多方面有创新之处，比如，在犯罪阶层方面，建立了行为、行为构成、不法、责任和其他刑事可罚性条件的五阶层犯罪论体系，在行为论上提出了人格行为的概念，在构成要件方面提出了客观归责理论，在罪责之外提出了预防性刑事惩罚的必要性等等。而这一颇具创新色彩的犯罪论体系则被有的学者称为“彻底实践新康德哲学”的犯罪论体系。*其实，正如罗克辛本人所言：“目的理性体系以新康德学派与新黑格尔学派的观点为基础，把新古典体系未曾彻底发扬的新康德思想，再加精致化，并增添内涵。”林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订三版），中国人民大学出版社2009年版，第26页。

三、韩国刑法学借鉴德国犯罪论体系上的特殊理论

（一）消极的构成要件标识理论和二阶段的刑法体系

1、主张内容。如今通说的犯罪体系是构成要件该当性、违法性以及责任三阶段性。依据这一体系，犯罪体系就会采取象征违法性的不法构成要件的实现，违法性免责事由不存在而确定的违法性，以及责任等三阶段体系。在违法性阶段只审核排除不法的违法性免责事由，积极构成违法性的不法要素应看作包括在构成要件中。对这种构成要件只包括不法构成要素，不法排除要素划入到违法性的这种三阶段刑法体系提出质疑的是德国的学者莫凯尔（Adolf Merkel），该学者最早主张的是所谓消极性构成要件标志理论（Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmale）。*在德国消极的构成要件标识理论的代表者有Merkel, Lb, 1889, S. 82; Engisch, ZStW 70（1958）, S. 578 ff.（583 ff.）; Arth. Kaufmann, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, JZ 1954, S. 653 ff.; Lange, Irrtumsfragen bei rztlichen Schwangerschaftsunterbrechung, JZ 1953, S. 9 ff.; Lang-Hinrichsen, Tatbestandslehre und Verbotsirrtum, JR 1952, S. 302 ff.该理论的构成要件有积极要素和消极要素。构成要件的积极要素是由分则构成要件所述的不法的结构性标志所形成，消极的要素是由排除不法的刑法总则上的违法性免责事由来组成。属于违法性免责事由的行为不仅仅是符合构成要件该当性而排除违法性，而是构成要件该当性本身就被否定。这时构成要件概念为不法判断成为包括积极和消极标志的不法总体的构成要件（Unrechts-Gesamttatbestand）。同时，在犯罪体系论中这一理论构成要件的积极性标志和消极性标志在不法的整体体系内统合起来，所以整体上采取不法和责任的二阶段刑法体系。

2、韩国刑法学的借鉴。在德国主张消极构成要件学说的也只不过是少数，对于该理论有提出无视构成要件和违法性的刑事政策性机能上的差异，也无视违法免责事由的独自性质的批判。构成要件规定个别禁止的行为类型，具有能够让一般人辨别刑法上重要的形态和不重要的形态的机能。而且构成要件标示着有能够影响一般人的法律意识的一般预防机能，因此，应该受到严格的罪刑法定原则的拘束。相比之下，违法性免责事由属于规定个别构成要件的犯罪类型在法秩序整体的观点上例外被允许的情况。像这样的构成要件和违法性各自有着独立的性格和机能，因此无视这些消极的构成要件标识理论是不具有说服力的。特别是，如果存在违法性免责事由消极构成要件标识理论就完全把行为的构成要件该当性否定掉，所以就无视当初不属于构成要件的行为和虽然属于构成要件但可以被允许的行为之间的价值差异。例如，根据这一理论，正当防卫致人死亡的杀害行为和杀死一个蚊子的行为是相同的，前者是一个没有该当构成要件的行为，应与后者作同等的法律评价。但杀死蚊子在法律上没有一点意义，所以一开始就没有构成要件该当性的行为。相反为了正当防卫杀害一个人具有相当法律意义的行为，虽然属于构成要件，但应该评价为不法行为。像这样受到批判的消极构成要件标识理论，特别是关于违法性免责事由的前提事实的错误处理及关联法律，虽然继续被介绍到韩国，但目前还停留在少数说。*参见申载宇：《构成要件和违法性的关系》，载《考试界》1981年第11期。

（二）故意的双重地位

1、主张内容。 在德国有很多学者主张故意的双重地位。特别是随着采取目的主义犯罪体系和新古典犯罪体系两者合一化（Synthese）的所谓合一体的犯罪体系论，主张不法和责任应分为行为无价值和心情无价值。*参见Gallas： in: Bockelmann-FS，S. 170; Jescheck/Weigend, AT（Lb），S。418；Dreher，Der Irrtum über Rechtfertigungdgrunde，Heinitz-FS，S。223 ff；Wessels,，AT，§ 11 III 1c.在这情况下故意是当认识构成要件实现的状况并对此作出实现意思的行为时就算作已经在构成要件阶段被认定。责任阶段的故意则把违反法秩序的要求而作出了错误的意思表示的心情无价值作为其主要内容。该见解对于有关违法性免责事由的前提事实的错误认定有特别意义，对此采取处罚效果限制的责任说的立场。根据该见解，错误认识违法性免责事由的前提事实的人是带有构成要件的故意作出行为的，因此，虽然存在减少形态的故意不法，但错误者不是由于犯罪实现意图反而是为了法秩序的维持的心情做出的行为。所以责任要素的故意的心情无价值就丧失资格，只认定过失责任，结果在法的效果上有构成要件性错误的时候和过失犯同等对待。这种见解只否定故意责任，所以对行为的恶意干预者可以以协议共犯（即教唆犯和帮助犯）进行处罚。该说法的主张者把这一点作为否定故意不法的消极构成要件标志理论和限制性责任说的最大优点。

（三）客观归属论

1、主张内容。对于要求构成要件结果的所有犯罪（结果犯、侵害犯）结果真正发生才能达到犯罪的既遂。然而对于这种犯罪，行为与结果独立存在是不够的，还需要所发生的结果与行为人的行为之间具有因果关系。虽然德国刑法没有将因果关系写入法律条文，但在理论上却认定因果关系是犯罪成立与否必须的构成要素。德国理论著作里把因为行为和结果之间的因果关系以外的原因而出现的结果归入到行为的必然结果里面。所谓客观性归属理论是指确定因果关系能否将得到认可的结果客观地归属于行为人的理论（Lehre von der objektiven Zurechnung）。因果关系和客观性归属的内容的差异，其实是因果关系的行为和结果之间的自然科学和经验的关联关系。客观性归属关系中有关于纯粹规范的评价关系的问题点。并且因果关系和客观归属之间的关系中前者并不只是后者的唯一的重要存在条件。为了认定客观归属，应该以因果关系的存在作为前提,而因果关系的确定却并不需要客观归属的成立。按照德国因果关系确定问题的条件说（Bedingungstheorie; quivalenztheorie）乃至合法则的条件说（Lehre von der gesetzmigen Bedingung）的处理方法，客观归属理论是因果关系阶段之后的规范评价处理方法的立场。另外，德国的客观归属论其实在判例里并没有得到运用。*参见[德]克劳斯·罗克辛：AT，Bd.I，§11Rn.38.

2、韩国刑法学的借鉴。韩国刑法第17条直接规定了因果关系理论：“行为与犯罪要件的危险发生没有联系的，不因其结果而予处罚”。*Article 17 （Causation） Any act which is not connected with the danger which is an element of a crime, it shall not be punishable for the results.在德国通用的客观归属理论被很多韩国学者所研究并接受,且在很多的教科书里加以介绍，但是客观归属理论至今在判例里面没有得到运用。韩国的刑事犯罪中仅仅对行为和结果间的因果关系进行考察, 这和确定因果关系的基准是行为和结果间有一定的因果关系要素的所谓的相当因果关系说区别开来。行为和结果间的关系并不只有自然科学一种,还包含规范的评价关系。这样理解的话，可以评价为韩国判例中相当因果关系说其实吸收了很多客观归属论的观点。

（四）预防的责任论

2、韩国刑法学的借鉴。前述的预防性责任论乃至机能性责任论的思考，在韩国被不少学者所接受，但是该理论在韩国并没有成为有支配地位的学说，而且也还没有通过判例而在实务中将其采用。由此可见，从终局性责任来看，刑事政策性的预防观点在考虑对被告有不利影响的预防责任论的法治国家中难能得到容纳。所以，与上述不同，虽然可以否定行为的责任，但是从预防性的观点来说，认为可以负担刑罚的罗克辛（Roxin）的思考是，不可以选择放任责任原则的刑罚阶段性机能。但是，与此相反，即使存在传统性的责任概念，从预防的观点上来看，作为没有刑罚必要的理由，引用终局性责任非难并无妨碍，此外，在法治国家中，在国家刑罚权的统制侧面上有鼓励的必要。

四、韩国已解决的犯罪论体系的构成要素

在德国广为争议的前述若干理论中，也有在韩国作为多数说而定立的学说（即故意的双重性地位和法效果界限性责任说，客观的归属论），并非此类理论也存在（特别是少数性的构成要件标识理论）。但是作为多数学说，已扎根的学说不仅没有通过判例在实务中适用（特别是客观归属论），而且反对的主张也各自存在（特别是法效果限制的责任说）。但是，无异议的通说和通过判例真正适用的评价通说也存在，这便是目的主义犯罪体系论的形成，即故意过失为构成要件的主观要素说，规范性构成要件要素的认证说，主观性违法要素的认证说等。据此韩国刑法总则的相关规定排列如下：

（一）构成要件该当性的要素

（1）客观的构成要件要素

——因果关系（刑法第17条）*《韩国刑法》第17条（因果关系）：行为与犯罪要件的危险发生没有联系的，不因其结果而予处罚。

（2）主观的构成要件要素

——故意（刑法第13条）*《韩国刑法》第13条（犯意）：未认识到犯罪构成要件之事实的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。

——过失（刑法第14条）*《韩国刑法》第14条（过失）：由于疏忽大意，未认识到犯罪构成要件之事实的行为，其处罚以法律有特别规定者为限。

——事实的错误（刑法第15条第1款）*《韩国刑法》第15条第1款（事实的错误）：未认识到应特别加重处罚的犯罪之事实者，不以重罪处罚。

（二）违法性的要素（违法性免责事由）

——正当行为（刑法第20条）*《韩国刑法》第20条（正当行为）：以法令或者因业务的行为，以及其他不违背社会常规的行为，不予处罚。

——正当防卫（刑法第21条第1款）*《韩国刑法》第21条第1款（正当防卫）：正当防卫是指为防卫自己或他人的法益遭受现实性的违法（不当）侵害而实施的具有相当理由的行为。

——紧急避险（刑法第22条第1款）*《韩国刑法》第22条第1款（紧急避险）：为避免自己或者他人的法益遭受正在发生的危险而采取的行为，如有相当理由，不予处罚。

——自助行为（刑法第23条第1款）*《韩国刑法》第23条第一款（自助行为）：在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。

——被害人的承诺（刑法第24条）*《韩国刑法》第24条（被害人的承诺）：依有处罚权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。

（三）责任的要素

——刑事未成年人（第9条）*《韩国刑法》第9条（刑事未成年者）未满十四岁的人的行为，不予处罚。

——精神障碍人（第10条第1款）/精神微弱者（第2款）/前两款的除外规定，有原因的自由行为（第3款）*《韩国刑法》第10条（精神障碍人）：（一） 因精神障碍，没有辨别事物的能力或者没有决定自己意思能力者的行为，不予处罚。（二）由于精神障碍，前项所列能力减弱者的行为，得减轻处罚。（三）前二项之规定，不适用于已预见危险发生而有意装成精神障碍者的行为。

——聋哑人（刑法第11条）*《韩国刑法》第11条（聋哑人）：聋哑人的行为，得减轻处罚。

——法律的错误（刑法第16条）*《韩国刑法》第16条（法律的错误）：误认自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。

——迫不得已的行为（第12条）*第12条（迫不得已的行为）：因不可抗拒的暴力，或者对于危害自己或其亲属的生命、身体的威胁，无其他避免方式而为的迫不得已的行为，不予处罚。

在特殊情况下，《韩国刑法》规定了对正当防卫的过当行为和过分紧急避险不予处罚（无罪判决）（第21条第3款，第22条第3款）。

五、韩国犯罪论体系形成之启示

（一）犯罪论体系形成之评析

“犯罪论体系”是按照一定的原理及规则将成立犯罪的各种要素及条件系统化,从而形成评判行为罪与非罪、此罪与彼罪的有机统一体。因其试图把“可受刑事惩罚之举止行为的条件,在一个逻辑的顺序中,做出适用于所有犯罪的说明。”*[德]克劳斯·罗克辛:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译,载《法学家》2007年第1期。又称犯罪成立要件体系。犯罪论体系的原型始于19世纪的德国,自贝林一李斯特的古典犯罪论体系提出后,各国犯罪论体系,相继发展形成了三种最具代表性的模式,即德国在此原型的基础上形成的“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层模式。英美法系国家的“罪行、辩护”双层次模式,前苏联“犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面”四要件模式。在该体系的演进过程中,我国接受了苏式四要件模式，*为便于论述,将我国的犯罪论体系简称为以“四要件”为核心的犯罪论体系。韩国接受了德式三阶层模式。*参见李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第2页。然而,不论是“双层次”、“三阶层”还是“四要件”,其理论建构的根本目的都是为了解决某种行为能否评价为犯罪的问题；为了实现这样的目的,能否很好地揭示犯罪之实质内容自然就成为犯罪论体系存在的必要或称前提。*参见李海峰：《犯罪论体系的司法适用》，西南财经大学博士学位论文，2013年10月版，第3页。首先,从“双层次”来看,其作为犯罪本体要件的“罪行”层次,其内容包括了犯行和犯意两方面,而“辩护”层次只是作为抗辩事由从反面衡量行为之所以不构成犯罪的条件,进而予以出罪；其次,从“三阶层”来看,其“构成要件符合性”阶层,本身已然包含了客观和主观两个方面的构成要件,其从总体上衡量某种行为是否符合某一罪状,而余下的“违法性”和“有责性”两个阶层,则多是从反面判断某种行为是否具备阻却违法事由和阻却责任事由,进而予以出罪；再者,从“四要件”来看,其犯罪客观方面和犯罪主观方面两个要件更是显而易见地表明了客观方面与主观方面的重要性。通过分析不难发现,若要通过犯罪论体系认定某种行为是否构成犯罪,其所包含的最基本内容必然有两部分,即违法和责任两大支柱。*参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系,载《现代法学》2009年第6期。其实,我国刑法上的诸多具体规定也恰恰能映衬这一共识。*比如，根据我国《刑法》第16条之规定，某种行为虽然客观上造成了损害结果，但因行为人并非出于故意或者过失的心态，则不构成犯罪，而属于意外事件或者不可抗力。从反面上讲，如果行为人客观上造成了损害结果，主观上又存在故意或者过失，则认定该行为构成犯罪无疑。

（二）韩国借鉴德国犯罪论体系形成之启示

在中国刑法学中,犯罪构成要件等同于犯罪成立条件。*学界通说认为,犯罪构成所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第52页。我国刑法概念中并没有“犯罪论体系”一词，只有“犯罪构成”体系。犯罪构成体系和犯罪论体系不是等同概念，虽然国外也有学者在构成要件科学性阶段谈论未遂犯与共犯，但多数学者都是在“有责性”之后讨论未遂犯与共犯。而且几乎不可能在构成要件符合性阶段讨论罪数问题，所以，属于犯罪论体系的内容不一定纳入犯罪构成体系之内。一方面犯罪论体系的核心内容是犯罪成立（犯罪构成）理论体系，另一方面，在犯罪成立条件之后讨论未遂犯、共犯与罪数，是一种合理的安排。考虑到截至目前翻译成中文的韩国刑法总论是以“犯罪体系论”来定义这一概念的，因此，本文在等同意义上使用的犯罪论体系和犯罪构成体系的概念。

中国刑法学犯罪构成理论体系在过去六十年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，在当今中国社会全方位转型的情势下,中国刑法学界对犯罪论体系的论争曰趋激烈,对通说体系的质疑与批判声不绝于耳。尤以2009年《国家司法考试大纲》对德式“三阶层”构成要件的决绝选择和2010年该考试大纲又向我国通行之“四要件”犯罪构成的明确回归为甚,其骤然反复之过程扣人心弦,预示着此轮纷争已进入白热化阶段。*参见李海峰：《犯罪论体系的司法适用》，西南财经大学博士学位论文，2013年10月版，第1页。“完善”与“重构”论粉墨登场；通说维护者义正言辞,革新倡导者口诛笔伐,俨然陷入群雄演义之战局。细观目前所倡导的犯罪构成体系变革之要求,可以说,基本上都是出于一种抽象的观念上的认识（如封闭、平面）和对国外（主要是德日刑法）的犯罪构成体系的仰慕,真正从解决司法实践中所遇到的难题的角度提出这个问题的,基本上没有。*黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。

目前，我国现行《刑法》第13条规定了犯罪概念；第14-16条规定了行为人的主观心态,包括故意、过失、意外事件及不可抗力；第17-19条规定了行为主体,包括刑事责任年龄及刑事责任能力；第20-21条规定了排除犯罪性的行为,第22-24条规定了故意犯罪的停止形态,第25—29条规定了共同犯罪形态,以及因刑法分则对行为样态的界定而产生的罪数形态问题,统称为“与犯罪相关的特殊形态”。通过现行刑法典中以上各条文的规定,可以窥见我国立法的基本思路:首先,以总则性规定“什么是犯罪”,即从整体概念上勾画出“既定性又定量”的犯罪成立条件；其次,因为“犯罪概念”这种规定仅具有宏观大致的导向意义,为了将犯罪概念具体化,刑法条文又分别从客观面与主观面对行为的严重社会危害性进一步展开界定；最后,又紧随成罪之基本条件,在总则条文中分别规定了排除犯罪性的行为、故意犯罪的停止形态、共同犯罪形态等三个所谓的特殊形态问题,除此之外,另一个作为特殊形态之一的“罪数问题”,因与个罪息息相关而显得琐碎庞杂,故刑法总则无法一一罗列而不得不散见于刑法分则的相关罪名规定之中。但这里需要说明的是,为了保持理论的体系性和连贯性,我们通常将“罪数形态”提前归入到总则中来考虑。可见，我国传统刑法理论一般认为，犯罪构成是指刑法中规定的具有社会危害性，并且达到了犯罪程度，应当依法受到刑罚处罚的某一具体的行为主观要件和客观要件的总和。犯罪构成与犯罪概念不同，犯罪概念是基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。因此，我国的犯罪论体系是一个比较宏观的体系,受我国刑法典的制约,其内容应当包括“三大块”:第一块是犯罪概念,讲犯罪的三个基本特征；第二块是“四要件”犯罪构成,且各要件的排列是从客体到客观方面,再到主体和主观方面,它具体解析的是犯罪成立之基本条件；四要件之后就是第三块,即“与犯罪相关的特殊形态”,又主要包括四个部分,排除犯罪性的行为、故意犯罪的停止形态、共同犯罪、罪数问题,它解决的是犯罪基本成立之后的个别的、异态的情形。根据犯罪成立条件是一国犯罪论之核心的共识,我们姑且简称为以“四要件”为核心的犯罪论体系。*参见李海峰：《犯罪论体系的司法适用》，西南财经大学博士学位论文，2013年10月版，第4页。

在中国司法实践中，对犯罪构成理论，仍采用四要件，即犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。除此之外，关于犯罪构成理论还存在“二要件说”、“三要件”等几种理论学说。无论运用何种犯罪论体系评价某种行为是否构成犯罪,都必然要坚持主客观相统一的原则。“四要件”体系,因为它在一定程度上存在着“实质判断先于形式判断,主观判断优于客观判断,经验判断混同规范判断”*周光权:《犯罪构成理论:关系混淆及其克服》,载《政法论坛》2003年第6期。等弊端,使得主客观相一致原则就没能真正落到实处。而德式“三阶层”体系中,首先通过“构成要件符合性”,最大限度地将罪状中所隐含的规范评价要素剥离出去,尽可能地将罪状描述成中性的、纯客观的,在此基础上分别从客观层面和主观层面另行设置两个阶层,即“违法性”和“有责性”,以此最终从方法论上完成对犯罪行为客观面与主观面的相互分离。正是因为这种违法与责任在观念上的分离,就凸显了 “三阶层”在解决共犯问题上的优势。*同②。“三阶层”犯罪论体系能够很好地解决“违法是共同的,责任是个别的”之共犯问题。*当然,这是将构成要件理解为“行为类型”或“违法类型”语境下的观点。与之相应的是,共同犯罪被理解为违法形态而非责任形态。

有关犯罪论体系，韩国受了很多德国的影响，韩国刑法理论在细节问题上把体系性思考和问题指向性思考相辩证的予以结合的前提下，对固有的刑法观基于合理的、人道主义的观点进行再评价，从而构成新古典·目的合一的犯罪论体系，而且该理论体系仍处于继续发展的过程中。在韩国的犯罪论体系中，也不乏我国刑法借鉴之处。通过对韩国犯罪论体系发展史的简单勾勒，可见韩国的犯罪论体系是原本地体现德国犯罪论体系的变化过程的。在当前犯罪构成的理论争论中，关于引进德国犯罪论体系的观点，大多是基于一种实用主义的立场。其中与自然科学性概念相区别的客观归属理论和限制国家刑罚权意义上的预防性责任论（职能性责任论）是具有相当价值的理论。比如前文第三部分提到的韩国借鉴的德国特殊理论，包括消极的构成要件标识理论和二阶段的刑法体系理论与实践；客观归属论；预防的责任论对韩国的作用等。特别是韩国犯罪论体系理论中吸取了德国的故意的双重地位理论，主张不法和责任应分为行为无价值和心情无价值。在这情况下故意是当认识构成要件实现的状况并对此作出实现意思的行为时就算作已经在构成要件阶段被认定。责任阶段的故意把违反法秩序的要求作出了错误的意思表示的心情无价值为该内容。我国刑法理论中，故意包括直接故意和间接故意。同时我国刑法中还存在各种过失的责任。这样简单的定义，似乎具体而明确，但是在适用中却存在很大问题。因为我国刑法中的故意和过失更多的是想通过表述行为人心理的变化来加以区分，而真实的心理只有行为人知道，并且行为人的心理在案件整个过程中可能发生了很多变化，根本无法进行客观评价。因此，我国刑法中的故意理论可以借鉴韩国的犯罪故意理论，在不同的审查阶段进行审查行为人的犯罪行为是否属于故意。

作为刑法学之核心问题, 犯罪论体系的构造已成为刑法学者需要审慎应对的时代课题。学者们有关犯罪论体系的纷争关乎的不仅是犯罪构成要件,而是关涉以犯罪构成要件为核心的整个犯罪论体系在我国司法中的选择与适用问题。在韩国，如今通说的犯罪体系是构成要件该当性、违法性以及责任三阶段性。依据这一体系，犯罪体系就会采取象征违法性的不法构成要件的实现，违法性免责事由不存在而确定的违法性，以及责任等三阶段体系。构成要件概念为不法判断成为包括积极和消极标志的不法总体的构成要件。在犯罪体系论中这一理论构成要件的积极性标志和消极性标志在不法的整体体系内统合起来，所以整体上采取不法和责任的二阶段刑法体系。而我国司法实践中，更多的是根据刑法规定的静态的记述性和规范性描述，将犯罪行为和法律事实进行主观评价与客观评价，积极判断与消极判断。所有的评价都在犯罪构成四要件这平行整合结构中进行一次概括完成。这样概括性评价，因为缺乏应有区分，致使超法规的违法性阻却事由和阻却责任事由，无法得到应有的考虑和展开。进行对比后不难发现，韩国的犯罪论体系层次分明、能够进行有序的价值评价。其借鉴德国犯罪论体系的特殊理论的做法是值得我国刑法予以借鉴的。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Enlightenment of the Criminal Law System of Korea

Author & unit:ZHANG Xia（Criminal Judicature School,Shandong Academy of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014,China）

In the 80s,the Germany criminal law theory was introduced directly to the criminal law system of Korea by the Korea scholars who were proficient in German.At present time,the Korea’s crime theory system is the unity of the neoclassical and the objective theory of crime .This paper discusses four parts.In the first part,the paper introduces the basic change process of the German criminal theory system, which has a decisive influence on the formation of Korea’s criminal theory system. In the second part,the paper elaborates the development of the Korea’s criminal theory system and the influence of the German criminal theory system in its development.In the following parts, the paper presents the special theory and effects of the German criminal theory system drew by the Korea’s crime theory system and the enlightenment to the Korea’s crime theory system. For the purpose of understanding the panorama of the German criminal theory system and promoting the Chinese criminal theory system, it is significant to further the study of the theoretical basis of Korea in learning from German criminal system.

the classical criminal system;the neoclassical criminal system;the objective theory of crime;the unity of the neoclassical and objective theory of crime

2014-11-16

本文系国家社科基金项目《生态安全犯罪对策研究》（13BFX064）和教育部人文社会科学法学类规划基金一般项目《中韩环境犯罪的比较研究》（11YJA820114）的阶段性成果。

张霞（1969-），女，山东邹平人，法学博士，山东政法学院刑事司法学院副院长、教授、硕士生导师，韩国清州大学法学研究所研究员，主要研究方向：刑法学、犯罪学。

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1009-8003（2015）01-0150-11