中印领土东段边界争端中的证据分量问题——基于国际法院解决领土争端判案证据规则视角

张卫彬

（安徽财经大学 法学院，安徽合肥 233030）

中印领土东段边界争端中的证据分量问题
——基于国际法院解决领土争端判案证据规则视角

张卫彬

（安徽财经大学 法学院，安徽合肥 233030）

近年来，中印领土边界纠纷呈现升温趋势。从证据分析角度，1914年“西姆拉条约”因西藏地方政府没有缔约权，以及没有反映当时中国政府明确的意思表示而缺乏证据效力，没有任何分量。同样，“西姆拉条约”的“附属地图”及尼赫鲁私人日记缺乏证明价值。与之相比，历史证据证明我国对东段地区具有领土主权。对于印度以实际控制证据为据企图对抗我国对藏南地区的领土主权，因1914年关键日期已“固化”其归属于中国，所以印度采取的任何嗣后利己行为不具有可采性。鉴于国际司法仲裁实践日益重视实际控制的效力，我国应采取切实的管控措施，进而为通过谈判解决领土争端提供事实主张的证据基础。

证据分析；领土争端；藏南地区

中国和印度（以下简称中印）边界争端属于历史遗留问题。两国边界线长1920公里，*Rongxing Guo, the Land and Maritime Boundary Disputes of Europe, Nova Science Publishers, 2009, p.88.争议地区分为东段（90000平方公里）、中段（2000平方公里）和西段（33000平方公里）三部分，涉及领土面积达12.5万平方公里。长期以来，由于边境地区地理、地形十分复杂，因此，中印传统遵循历史上所形成的习惯线进行各自的行政管辖，并没有确定正式的边界线。但是，自印度1947年独立以后，其继承英国殖民时期的衣钵，恣意越过传统边界线，从而引发了两国的领土边界争端，乃至于最终酿成了1962年大规模的武装冲突。

自上世纪九十年代起，中印两国政府为了共同维护边界稳定，先后签署了《关于在中印边境实际控制线地区保持和平与安宁的协定》（1993年9月7日）、《关于在中印边境实控线地区军事领域建立信任措施的协定》（1996年11月29日）和《关于解决中印边界问题政治指导原则的协定》（2005年4月11日）。2014年9月习近平主席访问新德里期间，双方再次强调应通过平等协商，寻求公平合理以及双方都能接受的解决边界问题的方案，并同意将其作为一项战略目标推进。

然而近年来，中印边界对峙事件不断，呈现日趋升温的趋势。如2013年5月发生在我国天南河谷地区“帐篷对峙”事件、2014年9月印度在我国阿克赛钦楚马地区建立观察据点所引发的军事对峙等。10月27日印度《德干纪事报》又炒作中国军队频繁“入侵”所谓“阿鲁纳恰尔邦”（即我国藏南地区）塔克辛地区；同时妄称，与1962年中印冲突前相比，印度已失去“阿鲁纳恰尔邦”中部和东部的大量土地。*参见葛元芬：《印媒称印失藏南大片土地 三座大山被中国“占领”》，环球网， http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-10/5181200.html,2014-10-28.

长期以来，国内学界和相关人士主要以史地、国际关系和国际法为切入点对中印东段边界问题进行深入探究，但缺乏从证据分析角度对我国拥有藏南地区主权归属及相应的边界争端展开研究。*如吕昭义：《关于印度东段的几个问题》，载《历史研究》1997年第4期；陈体强：《中印边界问题的法律方面》，载《国际问题研究》1982 年第1期；张永攀：《英帝国与中国西藏（1937—1947）》，中国社会科学出版社2007年版。与国内相比，虽然印度多数学者依据其本国政府政治立场出发搜寻这种证据证明其主张的合法性等，但是仍有部分学者对中印边界纠纷历史由来及印度缺乏法理依据做出客观公正的评价。*参见卡·古普塔：《中印边界秘史》，王宏纬、王至亭译，中国藏学出版社1990年版；Subramanian Swamy, India’s China Perspective, Konark Publishers Private Ltd., 2002.尽管部分印度和第三国学者从国际法上证据效力视角对中印领土边界问题进行较为深入的研究，但基于政治等因素多存在一定片面性和局限性。*参见Surya P. Sharma, India's Boundary and Territorial Disputes, Vikas Publications, 1971; Alastair Lamb, the China-India Border: The origin of the Disputed Boundaries, Oxford University Press, 1964; Neville Maxwell, India’ China War, Jonathan Cape, 1970.基于此，本文主要结合国际法院判案证据规则视角，重点对两国在东段地区各自的主张展开证据分量分析，*证据的分量是指证据对争议事实说服性价值或证明力。See Adrian Keane, the Modern Law of Evidence, 7th ed., Oxford University Press, 2008, p.29.并提出因应之策。

一、“西姆拉条约”缺乏证据效力，没有任何分量

中印东段地区领土主权归属争议大致范围为沿着喜马拉雅山南麓，从不丹以东到缅甸边界的伊索拉西山口。*参见江国青主编：《国际法》，高等教育出版社2005年版，第176页。目前，我国藏南地区绝大部分处于印度的实际控制之中。从条约法的角度，这涉及未经我国中央政府批准的1914年“西姆拉条约”的效力问题。因此，如何界定该项未经批准条约的证据效力，对于中印边界领土政治解决具有至关重要的意义。

（一）“西姆拉条约”并没有反映当时中国政府明确的意思表示

虽然从历史的维度，国际法的宪法性规则认为未经批准的条约对当事国不产生权利和义务，*参见万鄂湘等主编：《国际法：领悟与构建—迈克尔·赖斯曼论文集》，法律出版社2007年版，第356页。但根据国际法院的判案证据规则，只要已签署的条约反映了当事双方明确的意思表示，即使条约未经批准仍具有法律拘束力。从表面上看，国际法院的做法似乎对中国存在不利因素。因为印度一直主张“西姆拉条约”划定了两国的东段边界。其实，这种观点缺乏国际层面的证据规则支持。主要原因在于，1914年“西姆拉条约”并未为我国政府代表陈贻范正式签署，而仅仅是草签而已，并不能使得该项条约具有国际法上的效力；此后中国历届政府未予承认。尤其，陈贻范在草签前声明：“画行与签押当分为两事。画行乃专员一时之举，但政府若不批准，即不能发生效力，签押则非得政府训令，万不能照办”；且他的声明得到了当时英印殖民外交大臣麦克马洪的允诺，因此，陈贻范才得以“未候中央命令，擅自画行”。*《元以来西藏地方与中央政府关系档案史料汇编》，中国藏学出版社1994年版，第2419-2422页。

由此可见，陈贻范在草签前所作的声明得到了麦克马洪的认可。况且，陈贻范草签“西姆拉条约”是在受到了麦克马洪的胁迫时作出的，缺乏自由同意之要素。随后，中国政府得知具体情况后，批评了陈贻范草签文件的行为，并反对以内外藏分界为宗旨的该份协议，进而要求其拒绝正式签署“西姆拉条约”，*参见Alan J. Day, Border and Territorial Dispute, 2nd ed., Longman Group UK Ltd., 1987, p.280.这些均说明了该条约并没有反映当时中国政府明确的意思表示。无疑，这与在2001年卡塔尔诉巴林海洋划界和领土案中，国际法院将未经批准的1913年英国与奥斯曼帝国（卡塔尔）签署的《关于波斯湾和周围领土的协定》赋予其法律价值，存在很大的不同。一则，该协定已经正式签署，虽然最后未获批准，*参见Qatar v. Bahrain case, Judgment, ICJ Reports 2001, p.57, paras.46-47.但卡塔尔认为，该条约未被批准的原因在于第一次世界大战的爆发，而巴林也认为，1913年条约没有被批准的原因为“一系列复杂而相互依存的提议……最后停止了。”因此，该条约反映了双方签署条约时明确的意思表示，并不存在像“西姆拉条约”草签时英国对陈贻范所实施的欺诈、胁迫等情况。二则，卡塔尔对祖巴拉地区拥有主权随后被1914年《英土条约》和1916年《英卡条约》所承认，而中印没有任何与之类似的嗣后协议。

实际上，正如一些英国和印度的学者指出，麦克马洪的行为纯属个人所为，并没有得到其上级的支持，因为该协议违反了当时英国与中国和俄国之间的协议，因而约翰·麦克莫里（John MacMurray）权威著作《关于涉及中国的条约和协议》和1929年出版记载所有与印度生效条约的官方记录的《艾奇逊条约集》（十四卷）都没有提到1914年“西姆拉条约”。然而，英国出于其自身利益需要，1938年擅自下令销毁1929年原版的《艾奇逊条约集》，*Alan J. Day, Border and Territorial Dispute, 2nd ed., Longman Group UK Ltd., 1987, p.280.并出版了相应标于1929年的伪造版本，改而对麦克马洪线进行了所谓的“记载”。后来，1938年《艾奇逊条约集》伪版制作者英国外交部副秘书奥拉夫·卡罗（Olaf Caroe）曾妄图使得西藏政府承认中印边界应沿着麦克马洪线，而非喜马拉雅山南麓的传统习惯线划定，但从印度事务部的有关档案中报告表明，奥拉夫·卡罗的这种努力并未成功。*参见[印]卡·古普塔：《中印边界秘史》，王宏纬、王至亭译，中国藏学出版社1990年版，第48页。至今，已发现了保存在美国、加拿大等国家图书馆的1929年原版，从而表明1929年原始版本并未销毁殆尽。无疑，这成为“麦克马洪线”没有国际法效力的强有力的证据。

（二）“西姆拉条约”因西藏地方政府没有缔约权而缺乏证据效力

证据效力又称证据能力，是指在法律上的证明资格。“西姆拉条约”因西藏地方政府没有缔约权而缺乏证据效力。但是，根据印度政府的立场，西藏在召开西姆拉会议时，已经享有同其他民族缔约权若干世纪了。而且，西藏已经事实上为中国自身所承认为独立的国家，因此西藏缔结条约需要中国中央政府的授权和同意并没有说服力。与此同时，时际法并没有排除一个地方实体缔结协定能力的可能性。*时际法是指一个法律事实须根据当时法律予以分析，而非争议发生时或未能解决时生效的法律。See Island of Palmas Case, Award of 4 April 1928, RIAA, Vol. II （1949）, p. 839.

基于此，周鲠生先生指出，无论是自治区或行政区域，除非经一国中央政府的授权，否则地方政府不具备同外国缔结条约的资格，如1914年“西姆拉条约”未经中国政府的签字或承认，尽管西藏地方政府签字认可，仍然是完全没有国际法效力的。*参见周鲠生：《国际法》（下册），武汉大学出版社2007年第1版，第517页。然而，印度一直宣称：随着1911年清王朝的解体，西藏已经在1912年宣布独立，这也与1908年保加利亚宣布终止土耳其人的宗主权相似。*参见Surya P. Sharma, India's Boundary and Territorial Disputes, Vikas Publications, 1971, pp.40-41.对此，鲁宾（Rubin）否认西藏独立声明的存在，并指出没有任何相关记录或者文件能够表明西藏当局1912年的行为属于独立声明。*参见Rubin, A Matter of fact, The American Journal of International Law, Vol.59, 1965, p.586.但是，麦克比（McCabe）引用了三份文件——1912年签于库伦的《西藏与蒙古条约》、随后确认该条约效力的英国外务办事处的若干文件以及在西姆拉会议上西藏的公开简要声明——认为西藏当局当时已经具有主权独立的地位。*参见David A. McCabe, Tibet’s Declaration of Independence, The American Journal of International Law, Vol.60, 1966, p.812.

实际上，印度的主张和麦克比的观点缺乏国际法上的依据。众所周知，西藏作为中国的一部分，自我国元朝时期就已经得以确立。在西姆拉会议召开以前，1912年《中华民国宪法》曾明确宣告，中国的领土包括西藏在内共22行省，而绝非英国所片面称谓的宗主权。其实，尽管西藏地方分裂势力在英国的鼓动下曾试图宣布独立，但并没有取得国际法上的效力，且世界上从未有任何国家曾明确承认西藏为一个主权国家。实际上，印度总理尼赫鲁当时也不得不承认这一无可辩驳的历史事实。*参见世界知识出版社编辑：《中印边界问题》，世界知识出版社1959年版，第47-48页。况且，在西姆拉会议期间，中印西藏地方政府三方代表曾一致承认，西藏为中国领土的一部分。*参见Alan J. Day, Border and Territorial Dispute, 2nd ed., Longman Group UK Ltd., 1987, p.280.

关于麦克比所言的几份文件的证据分量问题，如《西藏与蒙古条约》显然属于涉及中国内部事务性文件，因为当时蒙古属于中国领土的一部分。随后英国外务办事处的确认，根据国际法院的证据排除规则，此类传闻证据自然没有任何证明价值。而且，西姆拉会议上西藏代表的单方声明也未被中国中央政府代表所承认。在历史上，西藏作为中国的一个地方政府的法律地位没有发生任何改变。质言之，如果西藏地方政府没有经过中央授权或同意，无疑不具备缔结条约的权利，尤其是涉及像领土边界等具有处分性的重要条约。

至于国际法并没有排除一个地方实体缔结协定能力的可能性问题，首先，从国际法院的判例来看，虽然其在个案中认为，对于不属于无主地而存在部落或有社会和政治组织的居民所居住的领土，与当地殖民统治者缔结的协定应视为领土所有权的来源，*Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Equatorial Guinea intervening）, Counter-Memorial of the Federal Republic of Nigeria, Vol.1, pp.158-160.但它从未认可未经中央政府授权或同意的地方政府缔结的条约具有证据效力。

其次，不可否认，1969年的《维也纳条约法公约》第4条规定“本公约不溯及既往”，但在序言中“肯定凡未经本公约各条款规定的问题，仍继续受习惯国际法规则的支配”。实际上，《维也纳条约法公约》多为习惯国际法的编篆，可以为我国援引该公约的相关条款驳斥印度所宣称的时际法问题。尤其，鉴于在“西姆拉条约”缔结过程中，英印殖民当局代表麦克马洪对中国代表陈贻范所实施的胁迫和欺诈、西藏地方政府未经授权或同意、陈贻范的草签、麦克马洪逾越缔约权限与擅自修改条约，以及中国政府拒绝批准该条约等诸多行为均在《维也纳条约法公约》中得到了具体的体现。

此外，在1907年英国与俄国签订的条约中，曾明确规定任何国家与西藏缔结条约的签字，应经过作为调解者的中国政府同意。对此，印度政府认为，中国此项主张的条约证据没有证明价值。其原因在于，无论是中国和西藏均非条约的缔约方。其实，这种观点是错误的。主要原因在于：（1）该项条约为英国设定了法律义务，即不得绕开中国与西藏签订任何协议，因此，麦克马洪私下与西藏地方代表签署“西姆拉条约”明显违反了条约必须遵守的国际法义务。（2）根据《维也纳条约法公约》第36条规定，“为第三国规定权利的条约……该第三国无相反的表示时，应推定其同意，但该条约另有不同规定时不在此限。”*李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第579页。因此，1907年英俄条约确认中国对西藏的主权，即使中国没有明确表示接受，但可以推定中国已表示了同意。实际上，1908年由中、英和西藏地方政府签订的条约，充分说明了这一情况。

综上，“西姆拉条约”不具备国际法上的证据效力。从国际法院证据排除规则的角度，显然此类伪造的、不真实的证据不具有可采性。正因如此，鲁宾认为，将中印边界建立条约的基础上看起来是不明智的。*参见Rubin, the Sino-India Border Dispute, International and Comparative Law Quarterly, Vol.6, 1960, p.105.然而，印度却以1959年荷兰/比利时某些边境土地案和1962年隆端寺案为例，主张条约的分量大于国家行使主权行为方面的证据分量，因而“西姆拉条约”是最有力的证据。其实，尽管国际法院适用多重层级结构的规则——条约的分量>保持占有证据>有效控制证据>其他类型证据，*参见张卫彬：《尼加拉瓜诉哥伦比亚案述评》，载《现代国际关系》2013年第5期。确立了条约具有实质性分量，但因“西姆拉条约”西藏地方政府没有缔约权而属于无效条约，且没有反映当时中国政府的明确的意思表示，其决定性分量的理由自然无法成立。

二、印度主张的其他书面证据也没有任何证明价值

一般来说，国际法院在缺少有效条约作为判决可采信证据的情况下，必须转而考虑其他书面证据的分量。书面证据主要包括国内立法、官方的文件、地图及相关图表资料、视听资料、历史文件、来自第三方的证据等。基于此，印度除了依据“西姆拉条约”作为其证据主张基础之外，还提出了地图证据、尼赫鲁私人日记、历史证据、地理证据等其他书面证据。实际上，从证据分析角度，印度主张的这些书面证据没有任何分量。

（一）“西姆拉条约”的“附属地图”缺乏证明价值

通常，在司法实践中，地图证据的分量仅在于它的补强价值，除非作为领土条约内容的一部分或作为默认和禁止反言之证据。从地图证据的角度，印度主张“西姆拉条约”及所附地图已由中、印和西藏地方政府三方代表于1914年4月27日草签，且这幅地图清楚地界定了印度与西藏的边界线。*Surya P. Sharma, India's Boundary and Territorial Disputes, Vikas Publications, 1971, p.5.其实，这是对该幅地图证据证明价值的一种曲解。因为印度提出的所谓“西姆拉条约”附图既非该无效条约内容的组成部分，也没有得到中国政府的任何承认或默认。事实情况为，印度殖民政府外交代表背着中国政府与我国西藏地方代表夏扎，采用秘密换文的方式划定的“麦克马洪线”的时间为1914年7月3日，而非1914年4月27日，姑且不论我国西藏地方当局从未正式批准该项条约。*参见Gideon Blger, the Encyclopedia of International Boundaries, Jerusalem Publishing House Ltd., 1995, pp.158-159.

与此同时，英印殖民当局把标有麦克马洪线的地图附于“西姆拉条约”，其行为明显违反了国际法理。其主要原因在于：该地图并非是我国政府代表草签的“西姆拉条约”的有效附图，因为麦克马洪曾私自将经过与西藏代表密议的附有麦克马洪线的边界地图与中、印和西藏地方代表在西姆拉会议上所讨论的内、外藏的附图混在一起，试图蒙骗中方谈判代表陈贻范。然而，麦克马洪的图谋并没有得逞。

此后，在中国政府不知情的情况下，由英印殖民当局私自附于1914年4月27日草签的条约之中，因而不能作为印度主张作为该条约不可分割一部分的地图之证据。正如在1962年隆端寺案中，泰国在其辩诉状中所指出，国际法庭根据地图的来源、精确度等，以不同的标准界定其不同的证明价值。如基于自身利益绘制的地图、当事一方对地图绘制并不知情或知之甚少、或者缺乏精确度，都将赋予较小分量或没有任何分量。*参见Temple of Preah Vihear case, I CJ Reports 1962, Counter-Memorial of the Royal Government of Thailand, p.194, para.75.

（二）尼赫鲁私人日记不具有任何证明价值

在中印边界领土争端中，印度另一个重要的证据主张为1956年中国总理访问印度时承认了麦克马洪线。根据印度白皮书I所述，尼赫鲁在同周恩来总理会谈后在其日记中记录了如下内容：“周总理提到了麦克马洪线……虽然他认为由英国殖民者所建立的这条线是不公平的，然而它已经成为既成事实，鉴于中国与有关邻国的友好关系，即印度、缅甸和中国政府认为，他们应对麦克马洪线予以承认。”*Government of India Notes, Memoranda and Letters exchanged and Agreements signed between the Government of India and China, White Paper I, 1954-1959, pp.49-50.有鉴于此，印度援引国际常设法院在1933年的东格陵兰岛案中确立的禁止反言证据排除规则，以及国际法院法官杰塞普在西南非洲案中的观点认为，国际法已经承认口头协议具有约束力。况且，周总理所做的口头承认比挪威外交大臣爱赫伦所作的外交声明更具权威，更具说服力，因而证明中国已经接受麦克马洪线。*参见Surya P. Sharma, India's Boundary and Territorial Disputes, Vikas Publications, 1971, pp.9-10.

其实，印度政府的这种观点值得商榷。不可否认，口头协议在特定情况下具有一定的国际法效力，但周总理所做的陈述与挪威外交大臣爱赫伦所做出的声明存在明显的不同:（1）爱赫伦口头声明是公开的，而尼赫鲁所记载的日记为个人行为，且国际法院一般并不认为私人行为具有证明价值；（2）周总理在会见尼赫鲁时，就中国与缅甸之间的边界所发表的谈话，并非专门针对中印边界问题所发表的声明，与挪威外务大臣所做的口头声明并非类似；（3）周总理没有承认麦克马洪线，而是主张应根据新的现实情况和两国友好关系，加以现实的解决。显然，尼赫鲁的日记包含了自己的主观推测因素。简言之，中国从未正式承认麦克马洪线的合法性，并不存在违反国际法院所适用的禁止反言证据排除规则。

（三）史地证据证明中国拥有东段地区的领土主权

根据2005年《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于解决中印边界问题政治指导原则的协定》第5-6条规定，双方在解决边界问题时将考虑双方的历史证据、民族感情、实际困难、合理关切与敏感因素，以及边境地区的实际情况等，且边界应沿着双方同意的标识清晰和易于辨认的天然地理特征划定。因此，历史和地理证据将为两国以后边界谈判所考虑的重要证据。

其一，根据相关的历史文献资料，印度认为，从历史性占有的角度，长期以来喜马拉雅山山脊已经为中印两国的边界线。甚至，有关文件显示，这种确定情况可以追溯至公元前1500年。如梵语印度史诗毗瑟挐（Vishnu Purana）文本记载，喜马拉雅山形成印度的边界。印度北部靠近喜马拉雅山的地区从未被阿萨姆邦（印度东北部邦）的统治者放弃，或者为中国西藏所取得。1838年阿萨姆邦臣服于英国，英印当局逐步将其管理和控制延伸到麦克马洪线以南地区。与此同时，印度强调，有充分的历史证据证明英印当局对麦克马洪线以南地区进行了有效统治，如对人的生老病死、婚姻、侵权、犯罪、商业活动以及财产进行管理，等等。尤其，印度在1947年独立以后，更是加强了对争议地区的有效控制。*参见Surya P. Sharma, India's Boundary and Territorial Disputes, Vikas Publications, 1971, pp.18-19.

对于印度所提出的历史证据主张，可以分为古代权利证据、近代历史证据两部分予以评析。对于前者，在1953年英国/法国明基埃和埃克荷斯群岛案中，国际法院鉴于年代过于久远且历史纠缠不清，赋予古代证据的分量极其有限。由此推之，印度所提及的年代久远的历史权利证据，自然难以具有证明价值。至于后者，虽属于近代历史证据，但完全属于英印殖民当局侵略扩张的产物，其取得证据的手段并不合法，违背了国际法义务，当属非法证据排除之列。实际上，英国殖民者在1840年-1911年间以阿萨姆邦为据点，不断北上骚扰我藏南地区的门隅、珞渝和下察隅地区，遭到了我国当地居民的强烈抵抗，*参见吕一燃主编：《近代边界史》（下卷），四川人民出版社2007年版，第610页。直至印度独立前，大部分藏南地区仍归西藏地方当局有效行政管辖。

与印度相比，我国的历史证据要充分得多，也符合国际法中领土的有效占领原则。虽然明朝以前我国对藏南地区管辖的历史文献不多，但实际上我国元朝在13世纪就统一了西藏，并在门隅和珞隅设立了甲瓦万户进行有效管理。*参见黄盛璋、王士鹤：《清代中印东段边界的历史研究》，载《边界历史地理研究论丛》，中国社科院地理研究所编，第74页。自入清以来，藏汉文献已经充分显示出藏族的政教势力对该地区的有效管辖，如在上述地方建立了相应的行政建制、推行僧差制度，在珞隅地区收租、下察隅地区收税证据、以及地方盐、粮等专利制度的设立，等等。*参见吕昭义、杨永平：《达旺历史归属论》，载《中国边疆史地研究》2011年第1期，第3-5页。因此，根据历史证据，我国对藏南地区已经实行了有效占领，并享有历史主权。

虽然英国殖民者自1844年以来不断侵占我国藏南地区，但根据历史记载，我国在1914年西姆拉会议召开以前一直有效占领门隅、珞渝和下察隅地区。甚至，在麦克马洪与西藏当局的代表秘密签署修改后的“西姆拉条约”之后相当长一段时期内（1914-1938），英印殖民政府并没有对藏南地区采取任何实施步骤。即使在此后英印殖民当局推行“前进政策”入侵藏南地区以及印度独立之后，色拉山以北的达旺地区仍处于西藏地方政府的有效行政管理之下。错那宗政府继续派员定期进入，征收赋税，处理政务，裁判纠纷，直至1951年一群印度行政官员在一支很强的准军事部队护卫下强行占据达旺。对此，艾伦·J.戴（Alan John Day）强调，在国际法上这一定对印度的立场产生不利的影响。*参见Alan J. Day, Border and Territorial Dispute, 2nd ed., Longman Group UK limited, 1987, p. 280.

其二，关于地理证据之于东段地区，印度政府所提出的地理证据，是指以分水岭或山脊等地理特征作为划界的国际惯例。如印度总理尼赫鲁于1959年3月22日在写给周恩来总理的信中指出：麦克马洪线沿着喜马拉雅山山脉的峰顶划定，因而符合传统上分水岭作为国际疆界的地理原则。*参见康民军：《地理原则能论证“麦克马洪线”的有效性吗?》，载《南亚研究》2009年第3期。显然，在印度政府看来，该地理证据补充证明了“西姆拉条约”的合法性及其历史证据的确定性。与此同时，印度援引了许多学者的观点和一些国际法院司法判例等作为其理论和实践的支持。*参见Surya P. Sharma, India's Boundary and Territorial Disputes, Vikas Publications, 1971, pp.31-34.

不可否认，国际法院在先例中确定当事国边界时存有将分水岭作为边界线的判例，如1992年萨尔瓦多/洪都拉斯陆地、岛屿和海洋案中，国际法院指出：“在这种情况下，分庭认为可以采用1935年线，主要因为该线大部分都沿着提供了一个清晰、明确的分水岭划定。正如分庭所强调的那样，地形特征的适当性在于提供一个易于辨认和适宜的边界。”*Land, Island and Maritime Frontier Dispute case, Judgment, I. C. J. Reports 1992, p.422, para.101.但是，实际上，由于国际社会并没有对分水岭的内涵存在一致的界定；而且，国际法院也从未给分水岭下一个完整的定义。这使得各国对分水岭内涵的理解各不相同。甚至，印度为支持其麦克马洪线的非法主张，将分水岭界定为 “大部分水量流入两国”的违反科学的定义。*参见康民军：《地理原则能论证“麦克马洪线”的有效性吗?》，载《南亚研究》2009年第3期。

然而，印度政府却忽视了确定边界所适用分水岭的重要前提条件，即国际法院在适用分水岭进行划界时，一般遵循“先权利、后划界”原则。简言之，首先考察争议领土在发生争议之前是否存在所有权者，如果并非无主地，则对争议边界适用分水岭、河道中心线等易于识别的天然地理特征确定边界；否则地理特征不能成为确权的证据。因此，从此意义上而言，地理证据不能成为一国主张领土所有权的权利基础的证明，除非存在禁止反言。如在1962年隆端寺案中，泰国认为，地图上所标明的边界线并非真正的分水岭，按照分水岭线将把该寺划在泰国境内；即使泰国承认了该地图，也是因为它错误认为所标明边界线与分水岭线相一致才那么做的。但是，国际法院强调，基于种种事实表明，泰国过去已经接受该幅地图，因此决定没有必要审议在地图标出的线事实上是否与真正的分水岭相一致。*参见《国际法院判决、咨询意见和命令摘要》（1948-1991），联合国出版物1993年版，第68页。

就印度主张的喜马拉雅山峰顶分水岭而言，一方面，由于藏南地区历史上属于我国西藏地方政府传统管辖区域，因此，从“先权利、后划界”角度而言，中印边界线划定应在传统习惯线附近确定分水岭，而非喜马拉雅山山脊。而且，如前所述，我国从未对印度的主张予以承认或默认，不存在禁止反言情况。另一方面，鉴于传统上我国学者认为采用地理证据似乎对我国存有不利，因此，很少从地理证据的角度论证我国主张喜马拉雅山南麓更符合天然分界线的合理性。

其实，这种担心没有科学理论依据。早在上世纪80年代，我国地质考察队就已经从地形学的角度论证了喜马拉雅山并非分水岭，而是其南麓更符合天然分界线的事实。*参见中国科学院青藏高原综合考察队：《西藏自然地理》，科学出版社1982年版，第20页。而且，部分国外学者和相关人士也对传统习惯线更符合天然地理特征进行了论证，进而否定了印度将喜马拉雅山分水岭作为边界线的主张。如第二次世界大战后期，英国的一位官员指出：虽然这条线在地图上似乎不错，但实际上它并非天然分界线，而沿着平原的边界倒是天然的边界。*参见Neville Maxwell, India’China War, Jonathan Cape, 1970, p.39.英国学者兰姆也认为，东喜马拉雅山山麓一线显然有最清晰的地理特征。*参见Alastair Lamb, the China-India Border: The origin of the Disputed Boundaries, Oxford University Press, 1964, p. 126.因此，我国今后的任务应从地质角度更加科学地论证南麓作为天然分界线的适宜性，这也是2005年中印政治指导原则第5-6条规定的应然要求。

三、关键日期决定印度主张的实际控制证据没有证明分量

目前，我国藏南地区领土处于印度的实际控制之下。关于实际控制的内涵，早在18世纪后半期以后国际法开始要求“有效占领”之后，即成为其构成要素之一。质言之，一国对于“发现”的领土必须进行和平、持续的实际控制，包括国内立法、行政管理等行使主权的行为等。这在1928年帕尔玛斯岛案中得以体现。从近代历史上看，我国已经对藏南地区进行了有效控制，如设立行政机构等。但不可否认，正如有的外国学者指出，自1962年中印武装冲突之后，虽然中国政府一再重申不承认所谓的“马克马洪线”，但并没有实际越过此线。*参见Gideon Blger, the Encyclopedia of International Boundaries, the Jerusalem Publishing House Ltd., 1995, pp.158-159.从表面看，似乎此方面证据对我国存在不利之处，事实上并非如此。

（一）1914年关键日期“固化”藏南地区归属于中国

在领土争端中，关键日期一般对证据的可采性，以及判定领土主权的归属有重要的关系。*参见Seoung-Yong Hong﹠Van Dyke, Maritime Boundary Disputes, Settlement Process, and the Law of the Sea, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p.141.具体而言，关键日期是指在某些情况下可能存在着法律争端诞生的关键时刻，通过当事方提供的证据以推断当事方的权利已经明确化（crystallization），以至于其后的行为不能改变此时的法律地位。如在司法实践中，对于在关键日期之后当事方的行为，国际法院通常不予以考虑，除非该行为是先前行为的正常继续；且强调在关键日期之后的当事方提供的利己证据，同样不具有可采性。然而，确定关键日期并非易事。通常，可能是某一特定条约涉及的日期，且该相关条款双方存有争议；或者某一领土被一国占领的日期；或者当事方之间就争议领土出现竞争性主张之时，以及为被殖民国家独立之日等。*张卫彬：《国际法院解决领土争端中的关键日期问题》，载《现代法学》2012年第3期。

对于中印东段边界争端而言，根据所掌握的资料和上述确定关键日期的标准，以下几个日期可以考虑视为关键日期：（1）1914年7月3日，印度殖民政府外交代表背着中国政府与我国西藏地方代表夏扎，采用秘密换文的方式划定的“麦克马洪线”的时间；（2）1947年8月15日，印度摆脱英国殖民者统治而成为主权独立国家之日；（3）1959年3月22日，尼赫鲁正式给周恩来写信向中国提出大片领土要求之日；（4）1962年11月21日，中国军队遵照毛泽东的命令，在中印边界全线停火，中印武装冲突正式结束之日。

但是，上述哪一个日期最有可能成为中印领土争端的关键日期？ 通常，在司法实践中，国际法庭确定关键日期须考量两个标准：一是法律争端出现明确化之时；二是在法律争端出现时间不明情况下，则为事实争端公开化时间。据此，1914年7月3日最有可能标志着中印领土争端形成的关键日期。之所以如此，主要理由在于：1914年为中国与英印殖民当局法律权利主张对立分明的时刻。因为在这一时刻我国已对藏南地区固化领土主权，而英印政府以无效的“西姆拉条约”为由主张藏南地区的领土权利。与之相比，1959年3月22日和1962年11月21日为中印领土事实争端公开化日期；虽然1947年8月15日为印度殖民独立日，但因其主张继承“西姆拉条约”的“衣钵”，因而为其嗣后行为，不能成为关键日期。

众所周知，西姆拉会议是在英国的压迫下袁世凯政府同意召开的。该会议从1913年10月13日开始，最终标志着会议破产之日是1914年7月3日。在会议期间，主要讨论的议题为西藏的地位问题及内外藏范围划分问题，根本不涉及中印边界问题。实际上，英国政府也不承认麦克马洪与夏扎签署“西姆拉条约”划定中印边界的合法性和有效性。1929年英国政府出版的《艾奇逊条约集》对西姆拉会议曾作简短的评论，认为该会议流产，未能取得任何成果。而且，从嗣后行为看，西姆拉会议之后，英国政府并没有对非法划入英属地方进行任何管辖，西藏也没有承认这种私人之间的交易。如1936年9月英印政府委派古德交涉达旺归属时，西藏地方政府明确表示，达旺一直到1914年无疑属于西藏，印度政府此后也从未对西藏在达旺地区的权力提出过任何疑问，或宣称英国拥有类似权力。*参见[印]卡·古普塔：《中印边界秘史》，王宏伟、王至亭译，中国藏学出版社1990年版，第88页。至于英国对色拉山口以南的侵占，完全是违反国际法的行为，不具有证据效力。

（二）印度主张的实际控制证据没有证明价值

印度自1947年独立之后一直奉行“前进政策”，逐渐蚕食了我国传统习惯线以北、“麦克马洪线”以南门隅、珞瑜、下察隅等地区，并于1954年建立“东北边境特区”。1959年印度又先后派兵越过“麦克马洪线”，侵占该线以北的朗久、塔马墩、兼则马尼，并在这些地区建立了哨所。1962年6月印军再次侵入西藏山南地区错那县的克节朗河谷，在扯冬地方建立了入侵据点，企图改变“麦克马洪线”方向。为了反击印度的侵略行为和嚣张气焰，中印边界自卫反击战从1962年10月20日开始，至11月21日基本结束，有效维护了传统习惯线以北的我国东段和西段地区领土主权。然而，在我国撤出藏南地区之后，印度又非法实际控制了我国藏南地区，并建立“阿鲁纳恰尔邦”，企图取得有效控制证据。

其实，印度这种实际控制行为并没有证据分量。根据关键日期理论，在1914年7月3日之后所有英印殖民当局及印度采取的各种行为都属于利己证据，不具有可采性。况且实际控制和有效控制也非等同的法律概念，也与有效占领存在本质的区别。对于前两者而言，实际控制仅仅是一种事实状态，属于有效控制的构成要件之一，只能对确认领土的权利起到补充证明，并非领土权利的本源，不可本末倒置。如国际法院在解决涉及领土主权归属案件中，首先遵行以分析有关领土在争议发生以前，是否有证据证明其主权的归属为路径：如果经证明存在确定的主权所有者，则不论实际控制权在任何一方。对于后两者关系而言，有效控制与有效占领并非同义语。一般来说，占有和行政管理是构成有效占领的两个基本因素。有效占领制度设立的目的在于对发现的无主地进行公示和公信,避免此后其他国家类似的“发现”，属于权利创造的范畴。由此可见，印度根据采取武力实际控制我国藏南地区是非法的，无效的。

与之相比，有效控制，又称之为“有效统治”，马尔科姆·N.肖将之定义为一国行使“主权的行为”（Sovereign activities）。*参见Malcolm. N. Shaw, International Law, 5th ed., Cambridge University Press, 2003, p.432.其主要目的在于：当国家通过“发现”或 “有效占领”某一无主地后，如果较长一段时间没有或疏于行使主权统治行为，则可能与他国在占领问题上发生争议，从而进入一个领土控制权的竞争阶段，此时国际法院将比较当事方提交证据分量的大小，将争议区域的主权归于处于证据优势的一方。但是，无论如何，正如国际法院分庭布基纳法索/马里边境争端案中所述：“有效统治不能与任何法律权利相并存。”*Frontier Dispute （Burking Faso/Republic of Mali）, Judgment, ICJ Reports 1986, p.587, para.63.因此，印度以所谓有效控制证据为由不能对抗我国的历史主权。当然，鉴于实际控制在国际法院解决领土争端中的效力日趋增强，我国也不应忽视实际控制证据的效力。如国际法院在已经判决的案件中，仅有2002年喀麦隆诉尼日利亚一案否定了实际控制的效力，*参见Cameroon v. Nigeria case, Judgment, ICJ Reports 2001, p.355, para.70.而且部分原因还在于尼日利亚占领乍得湖村庄地区时间过短，其余的司法判例均将争议领土判决给拥有实际控制的一方。

四、结语

中印边界领土争端涉及我国东段藏南地区、中段地区和西段地区。对于东段而言，主要争议在于1914年“西姆拉条约”的效力问题。实际上，与国际法院在2001年卡塔尔诉巴林案中判决所依据的未批准条约不同，“西姆拉条约”仅仅是草签而已，并未为我国政府代表正式签署。而且，该条约也没有反映当时中国政府明确的意思表示。然而，由于历史诸多因素，与印度相比，我国过去往往忽视实际控制之效力。毕竟，在实际控制状态下，加强各种有效管理措施才存在现实和可能性。

长期以来，我国一贯强调历史证据在解决领土争端中的分量。然而，在具体与邻国解决争端时过于依赖于政治解决方法。同时，与印度相比，我国更缺乏对国际法院在解决领土争端方面的证据规则研究。即使部分学者从事过相关的研究，也多对其采取批评态度，且对我国与之相关的证据分析研究更不多见。因此，我国以后在解决边界争端时可加大对国际法院所涉领土判例的实证研究，从中梳理出具体的证据规则及判案依据，进而为我国的领土主张及采取的管控措施提供充分证据基础和法理支持。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Issue of Weight of Evidence on Territorial Dispute between China and India:From the Perspective of Evidentiary Rules before International Court of Justice

Author & unit:ZHANG Weibin （Anhui University of Finance and Economics, Hefei Anhui 233030, China）

In recent years, territorial dispute between China and India presents a warming trend. From the perspective of evidentiary analysis, the Simla agreement of 1914 has no weight because the Tibet local government is lack of contracting rights. Moreover, the Simla agreement did not reflect clear will of the Chinese government, thus it has no probative force. Similarly, affiliated map of the Simla agreement and Nehru private diary have no probative value. In contrast, historical evidence proves that China has territorial sovereignty over the Easter sector. Though India attempted to rebut China's territorial Claims in the light of evidence of actual control, critical date of 1914 froze that the Easter sector was attributed to China. Based on the theory, India self-serving subsequent behavior is inadmissible. At the same time, because the International Court of Justice and arbitration institutions were placing more importance on weight of actual control, we should positively take the necessary measures to strengthen sovereign acts for the Easter sector in response to India's illegal acts, and then provide China factual evidence of territorial sovereignty through negotiation with India so as to solve the territorial dispute.

evidentiary analysis; territorial dispute; south tibet

2014-12-06

国家社会科学基金项目《中国拥有南沙群岛主权证据问题研究》（14BFX189）和国家教育部人文社科规划基金项目《国际法院解决领土争端中的证据问题研究》（11YJC820169）阶段性成果。

张卫彬（1975-），男，安徽怀远人，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，中国社科院法学研究所博士后研究人员，主要研究方向：国际公法。

D99

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1009-8003（2015）01-0045-09