东亚法治发展的文化依归

张 清，程冰洁

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009)

·法治文明与法律发展·

东亚法治发展的文化依归

张 清，程冰洁

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009)

近代以来，东亚法治仿照西方的发展模式，在一定程度上忽视了传统文化对本土法治建设的作用。东亚各国受中华传统儒家思想影响深远，东亚法治发展的传统文化依归于儒家的民本思想和秩序观，而民本和秩序思想中含有与西方法治工具性价值与实质性价值相似的人本与规则要素。但是，当前中国的法治思想在一定程度上还处在压制型法的阶段上，法治发展在传统向现代的过渡中出现的问题是未自然构建去“等级”的秩序与过分追捧具有个人主义倾向的秩序。日本、韩国在法治从传统向现代转型过渡上虽做出相当的努力，但其中也存在问题。因此，在对中国法治道路的探寻中，应追求实质与形式的统一，吸收经验教训并向“回应型法”过渡，以此实现对东亚法治发展的方向引领，并赋予法治以东亚文化气质的新内涵。

东亚法治；法治文化；儒家民本思想；儒家秩序观；回应型法

当下的世界发展呈现全球化、多元化的趋势，人类之间的联系越发紧密与深入，地缘相近的地区更是如此。对此，文正邦先生曾说：“人类的一切活动都离不开一定的地域空间——区域，所以，任何国家或地方的经济、政治、文化以及社会发展既都是在与其他国家或地方的经济、政治、文化以及社会因素的相互影响和作用中展开的，又都是在一定区域内实现和完成的。”[1]作为整体中的部分，区域发展正在展现各自的特色，其内部又由于地缘、文化等的影响而出现相似的发展共性，因而给我们带来了观察社会发展的一个重要视角。

法治作为文化的一个重要方面也呈现出新的发展趋势。发源于西方社会的法治概念在历经多年发展后几乎覆盖全球范围，可是由于地域文化的差异，现阶段又出现各地区法治发展上的不同。追问这些不同的原因并赋予法治新的文化与时代内涵，对区域法治文化研究具有重要意义。

现阶段的中国，法治国家建设已经成为党和国家的重要任务。以往研究国家法治发展问题的惯常角度是“自己看自己”，这样做往往会有局限性和片面性。当我们扩大视野范围，放眼于整个东亚时，伴随着历史文化积淀所形成的文化的共性特征凭借“以大见小”的方式折射出中国法治的发展特点，这样的视角在宏观把握中国法治发展方向的同时也带动着对“东亚区域法治”的更深刻的认识。

一、论证的前提

东亚法治文化研究是在区域法治大概念下的研究，因而要将研究具象化，就要对“东亚”“法治”“法治文化”的概念有一定的认识。界定“东亚”范围对该区域法治发展的整体性研究具有前提意义；而“法治”概念的渊源以及法治发展的“东亚”特点则为之后的研究规定了具体的范围和框架；“法治文化”的概念则更加具体化，它把文化的动态性融入区域法治的研究中，可以提供传统向现代的研究进路以及共性与个性的对比方法。

(一)东亚

对于 “东亚”这一概念，从地理意义上说有广义与狭义之分。多篇文章中指出，广义的“东亚”地域覆盖较广，北起俄罗斯的远东地区和日本，中经朝鲜半岛的朝鲜和韩国、中国(包括台湾、香港、澳门，下同)，直至越南、泰国、新加坡、马来西亚、印尼等国[2]。而狭义的“东亚”则多指日本、中国、蒙古、朝鲜和韩国[3]。

经过对地理位置的界定，我们对东亚的范围有了大致的认识。但是，在现实中，对于以“东亚”为名称的各种国际会议的参与者来看，诸如召开的首届东亚运动会就有日本，中国的香港、澳门、台湾，以及韩国、中国内地、朝鲜、蒙古等国家和地区参加；2002年5月2日在中国威海召开的“东北亚经济论坛”，有中、日、韩、蒙四国人士参加。就这些国家当前的发展状况来看，中、日、韩三国居于主导地位。综合各方面因素，笔者认为所谓东亚概念所界定的是以中、日、韩三国为中心但又不限于此三国的一个大致范围。

(二)法治

“法治”发源于西方，追寻其源头，要从亚里士多德说起。他说“法治应包括两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”[4]。亚氏的定义奠定了法治的发展基调，即从实质与形式两方面来衡量，这也可以说成是价值意义与手段意义。此后，西方法治经历了漫长的发展阶段，但都未能离开对其道德价值意义与工具意义的探讨和追寻。

诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会——迈向回应型法》一书中将法律分为三大类：压制型、自治型和回应型，且这三种类型也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。压制型法最先出现，是“人治”的产物，强调权力的纵向性，是对法所内含的实质力量的认可；自治型法的出现弥补了压制型法权力无法限制的不足，是“法治”的产物，它强调了规则本身的价值，是对法律形式意义的认可；而回应型法则是笔者认为较理想的类型，即实现“使得实质正义与形式正义统合在一定制度内”[5]3-6。考察法律的历史发展进而对其归类也同样可以发现与亚里士多德法治定义中包含的实质与形式价值相同的价值，明显进步的地方则表现在强调了实质与形式的统一性。

(三)法律文化与法治文化

法律文化与法治文化的不同关涉传统与现代连接的可能性与可行性问题，也是讨论以上问题所采用方法可行性的论证。在这一问题上，笔者比较偏向于徐爱国先生的解释：“法律文化与法治文化的含义是不一样的，法律文化在价值判断上是中性的，它强调的是历史和传统，而法治文化是带有价值判断的，它强调的是当下和变革。……法律文化是一种描述，法治文化是一种构建。在东方社会的语境下，从法律文化到法治文化的转化，意味着非法治的法律文化向法治的法律文化的转向。”[6]法律文化与法治文化分具静态与动态性，对当下的讨论离不开对过去的回溯，而研究法治文化从过去到当下的进路、从传统向现代的视角是回应问题的重要方式。

二、东亚法治发展的传统文化基因

东亚各国受中华传统儒家思想影响深远。具体到各国来看，首先朝鲜最先接受中国儒家文化。“4世纪时，高句丽输入中国书籍，汉字成为通用文字，在中央设置太学，各地建立学校。……朝鲜统治者将以和谐为宗旨的儒家思想作为治国的根本向全国颁布《政戒》。”[7]“4世纪末时，儒家文化经朝鲜的百济传入日本，日本开始使用汉字记录历史。……604年，圣德太子又依据儒家的‘德治’‘仁政’‘和谐’思想，颁布了《十七条宪法》。”[7]东亚文化由于地缘上的亲近关系形成文化上的一体性，但是东亚文化上的共同性却不止于此。“16世纪以前在中国和其他东亚国家之间的‘朝贡体系’和‘华夷秩序’下,中华文明传入其他东亚国家并存留至今,使东亚国家文化具有延续的亲缘性。”[8]古代中国在政治上的强势地位也是连接东亚国家形成整体的重要原因。一切都说明，东亚文化发展过程中具有共性特征，因而讨论儒家思想中的法治基因具有统摄意义。除此之外，法治发源与发展告诉我们，法治所包含的实体价值与形式价值在东方传统儒家思想中也有与这两者相似的文化基因。

(一)儒家思想之民本思想——法治之以人为本

夏勇教授在论述法治的实质价值时提到“人类尊严与自由是法治的核心价值”。“从这个核心价值出发，我们还可以推演出其他的相关价值，例如法治对民主的价值。”[9]48传统儒家思想中没有“民主”这一理念，但有与其相似的理念即“民本”。从周公“平易近民，民必归之”到孟子“民为贵，社稷次之，君为轻”，再到贾谊“闻之于政也，民无不为本也”，再到李世民“君依于国，国依于民”[10]，这些无不体现着民本思想。但是，这些思想与民主人权又有很大差别，是建立在“君”基础上的“民”，而非人人平等意识下的“民”，在某种程度上说，是等级制下君对民的一种恩惠而非民之为民的固有权利属性。

即便如此，也不可否认东方法律思想中与西方法治思想相近似的对“人”本身的重视。譬如西周法律思想的重要发展是“以德配天”“明德慎罚”，主张崇尚德治，提倡德教，统治者通过道德教化去教育、感化民众，使天下诚服，而不应该“乱罚无罪，杀无辜”，这表现了古代法律中宽以待人的思想萌芽。再如，汉代法律制度中的“亲亲得相首匿”在最新修改的刑事诉讼法中重被重视，反映了古代法律符合人性基本需求的特征。在传统思想中剥离出“人本”思想倾向并非生拉硬拽地向西方靠拢，也不是大民族主义下的自恃清高，而是通向现代的必经阶段。这些都证明了东亚法治发展有人本情怀的重要基因。

(二)儒家思想之秩序思想——法治之规则意识

虽说法治起源于西方，但是其发展并没有限于西方。19世纪，伴随着西方船坚炮利而来的是一股股新的思潮，法治思想作为其中之一也开始活跃在亚洲舞台上。首先要提到的国家是日本，其对法治思想的学习和接纳带有更多的主动性，随后是中朝等国的被动发展。

日本在近现代推动着东亚法治的发展。东亚地区缺少法治发展的土壤，因而在学习法治的问题上更多地强调了法治的工具价值。日本拉德布鲁赫研究专家铃木敬夫教授曾说：“客观审视第二次世界大战时期在大日本帝国宪法之下制定的殖民地统治法……都是失去法本质的恶法……这是因为正如拉德布鲁赫所主张的，本来应该以实现人类的尊严与价值为目的的法律，竟然在法律之名下推行不平等，蹂躏人类的自由，这样的法律完全是不配为法的‘制定法的恶法’。”[11]此外，在对中国法律理想图景的追问畅想中，邓正来先生说：“迄今为止，中国的法律‘体’在很大程度上依旧是一个主要经由某些‘技术’或‘工具’而连接起来地存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体——以及一个更多关注法条或具体制度之特定功效而不关注一般法律制度本身之性质赖以为凭作为其正当性或合法性之先决条件的‘中国法律理想图景’。”[12]

东方对西方法治工具性价值的学习不仅因为西方法治本身的工具性内涵，还因为东方自身的秩序传统。理想的社会秩序是中国传统思想家的共同追求。在礼法共生的中华法系社会，这两者是秩序思想的主要表现。首先，在对“礼”的认识上，“它具有一定宗教性并被上升为国家意识形态，从外在形态来看，礼是复杂的礼仪制度，又是维护宗法血缘关系和宗法等级制度的精神原则和言行规范的总称。”[13]300-301从礼的功效上看，“它维护社会等级秩序，确认王权的特殊地位与权力的合法性，同时也是人们日常行为的规范和评判是非的准绳。”[13]303-305其次，在对中华法系之“法”的理解上，儒家关于秩序的思想主要集中在荀子的思想中，他提出“明分使群”“化性起伪”的学说。就是说，一方面用等级划分人群，使得相互之间不至相互争夺；另一方面通过对性恶的人们进行教化来使得人们懂得礼仪，这也是礼法起源的目的[13]307-309。这样就明确了传统的秩序观，即人们通过对礼法等级的内心认可和行为信守而达致“和”的目的。

这样的传统观念和现今法治的目的有相同之处。西方法治传统包含了对实体制度的关注、对规则意识的认同、对秩序精神的崇拜，这些都是传统儒家所赞许的。虽然两者所尊崇的对象有所不同，但正如郑永流先生所言：“无论无讼、兴讼，伦理化、家族本位、义务本位，还有严刑峻法、教化为先、刚柔相济、顺其自然等，终不失‘规矩方圆’之要义。”[14]对规则的默认与遵守是每个民族历来所遵循的，这是习惯与传统的形成过程和结果。由此，所有民族都有着对秩序权威的内心认同，东亚儒家传统中固然不会缺失这一优良基因，其又在与现实的对比中产生了。

综上所述，传统儒家文化与近现代法治思想的对比和解读中证实了东亚法治发展基因的存在，这并不是为了靠拢西方而采取的抽丝剥茧，而是历史发展上的必然。然而，这种民本与秩序都是封建体制下的存在，未能逃离等级思想的笼罩。换句话说，都是处在塞尔兹尼克口中所谓“压制型法”的阶段上。

三、中国法治发展的文化困境

无论是传统民本思想还是秩序思想，都是处在压制型法的阶段上的法律思想，都是在以权力为核心的集体性思想的主导下产生的。正如日本北海道大学今井弘道教授在《产业社会和脱产业社会的紧张均衡》中所说：“在文化上以‘国家主义’‘集体主义’作为‘亚洲价值’的核心，把儒教的‘血缘共同体’作为自己的基础，形成‘强有力的政府’和‘亚洲式集体主义’。”[15]压制型法所依赖的是“受制于长官”的权威性倾向和追求达致实质正义的价值趋向，在中国其没有像西方那样为控制“无法无天”的权力而自然过渡到自治型法。

(一)未构建去“等级”的法律秩序

对中国法治现状的描述必须从历史说起。作为传统向现代过渡中介的日本学者大久保利通一代人将日本法治推向高峰，而中国却从“中体西用”的洋务运动到维新变法、再到辛亥革命，甚至从器物到制度的一番学习也未能坚持走下去。中国法治发展的道路在此之后又经历了两次重大的断层，虽然两次断层性质不同，但都对法治发展具有深远影响，以至1978年开始“重新来过”。

1949年之后新中国确实有不断立法的过程，但是从总体上说制度还是在权力的框架下的、在高度集权的范围内设立的，封建的“等级”观念并未完全剔除，法律未能限制扩张的权力。有学者如是说道：“在作者罗列的压制型法的各种特征中，最重要的有两点：第一，政法合体；第二，放纵裁量。这种属性不可避免地导致了阶级性正义和对特权者的保护，但同时也使法制具有明显的缺陷：不安定和正当化程度很低。为了弥补压制型法的缺陷、控制率性不羁的国家强制力，自治型法应运而生。”[5]5-6从新中国成立后国家一系列的政策可见，行政干预与政府主导的机制还是主流，率性不羁的国家强制力未能被有效控制，在经历了几番政治变革后，国家并没有自然过渡到自治型法的阶段。没有过渡到自治型法的后果很明显，国家集权不断强化，1958年“大跃进”、人民公社化运动，以及“文化大革命”的发生便是体现。当时的情况与诺内特、塞尔兹尼克论述的压制型法发展后期的特征是相一致的。

(二)过分追捧具有个人主义倾向的秩序

对中国来说，以宗族为基础的集体性思想传统一直居于主导地位。1978年后伴随制度与经济模式的学习，侵入东方社会的是一种与东方家族性集体意识相反的个体性思想，而且这种所谓的“个人主义”近年来影响的深度和广度也在扩大。虽然“西方现代化道路在文化上得到了个人主义(以个人为本位的社会发展机制)、物质主义和唯理主义的强有力的保证，个人主义、物质主义和唯理主义是相互联系的，它们造就了普遍的物质文明的进取精神和竞争机制，促进了工具理性和科学技术的空前发展，促进了物质文明的空前发展，如果没有西方文化，整个人类恐怕到现在仍然在中世纪的时代里徘徊，西方的个人主义、物质主义和唯理主义功不可没，但是它们都是完整事物的一个方面，也就是说迄今为止的西方社会一直处在片面发展之中。个人主义压倒了集体性思想，理性压倒了非理性，物质文明压倒了精神文明”[16]。

在中国，对个体性思想的理解颇多，大多数人认为个体性思想就是地主阶级、资产阶级的思想，自私自利，不为他人考虑，甚至认为个体性思想就是与利己主义等同的[17]。但是，显然这些思想并未结合个体性思想产生的历史语境去分析，理解上存在片面性。从自治型法与个人主义两者的关系上看，西方在从压制型法到自治型法的过渡中就伴随着个人主义的发展。自治型法的观念基础是以权利为本位，强调了辩护的重要性，同样也说明了个人既要遵守法律、也可以向法律权威挑战[5]6。但是在学习中，极端的个体性思想也给中国带来诸多问题：极端的利益追求，腐败问题比较突出；强烈的个人化倾向导致群体性精神联盟的破坏，法治所承载的道德滑坡，制度受众的集体性崩溃，等等。总之，极端个体性思想导致了秩序遵守的危机。

虽然对个体性思想的内涵需要有全新的认识，但是不能改变的事实是，个体性思想在当下无论是西方社会还是东方社会都在往极端方向变化的事实。在中国这样一个曾经不断强化集体性的国家，这种突变性的转化实为不能承受之重。笔者以为，这种趋势直接导致的问题是对秩序的漠视与对人权的践踏。详述之，从东方传统立场上看，无论是民本思想还是秩序思想都是在家族团体性意识的基础上产生的，更深刻的表述是在宗族的基础上产生的，因而可谓是脱胎于集体性意识且不能离开集体性意识。从西方的立场来看，虽不能得出与此相同的结论，但是从古希腊至今个人与政治、与国家的关系上看，秩序维护的是整体的利益，人权保障依赖于秩序，在机制优良的状态下，这是环环相扣的。在现今自由愈发广泛的西方社会，个体性思想走向极端化，因为利己而产生注重自己的权利忽视他人权利的情况对普遍性的人权保障是不利的，更有甚者是其侵犯了秩序本身。将此移植到有着深厚集体性土壤的中国，让未脱离传统的中国人产生爆发性的逐利膨胀，也可以成为解释短时间内导致中国人以“暴发户”的姿态活跃于世界的文化因素。

四、开启东亚法治发展的新征程

中国没有从压制型法向自治型法自然过渡，而是在1978年后选择了移植。不发力与力度过大凸显的问题是在传统与现代之间并未能构建起一座坚固的桥梁，在抛弃了传统基因转向西方后出现了与西方共同的“时代病”。同时，在横向上，中国也没有将压制型法所体现的法治的实质价值与自治型法所突显的形式价值较好地结合，这也是中国当下法治发展的突出特点。而以传统去弥补现代的缺陷不失为一条出路，同时也是寻求中国发展特殊性与东亚文明一以贯之的普遍性的结合。

(一)日本韩国法治发展方式评析

在寻求压制型法的内在力量与自治型法的外在力量的协调上，日本将“和”的精神融入法治建设之中，关注本国法与外国法之“和”，以开放的姿态吸收先进思潮。“日本官方曾解释‘协和精神’的内容：‘我国之协和，不是出发于理性、相互独立、平等的个人机械式的协调，而是本着协和精神逊在与全体之中，由此而保全一体这样一种高度的协和。’”[7]可以说，“和于全体”即是民本的内在寄托，强调“民”、强调“全体”的本质是为求“和”。将传统的民本思想融于形式法治的学习之中，为法治增添内在力量，在这方面日本是下足了功夫的。但是，开放的姿态并非等同于开放的心态。正如之前论述中提到的，日本更多地是以开放的姿态学习法律的外在形式，强调其工具主义的价值，它的“和”与“民本”是为外在的法律学习服务的，并未完全融入法律并赋予法律东方价值的精神内涵，不然也就不会出现“二战”时期的极端现象。

传统的秩序观以等级思想为依托，所以民众对权威的崇拜心理尤为明显，韩国国家民众有效保留了这种传统的内心依赖。体现在韩国的具体部门法中，如婚姻家庭法中亲族概念的确立、户主地位的规定等等。 从现代法治发展来看，等级思想已经不合时宜了，容易产生压制型法中的权力膨胀。虽然韩国保留的传统型权威意识有利于民众守法的内心指向，但是如若过于强调“亲族”的前提会不会重燃古代的等级思想观念从而阻碍自治型法的发展、阻碍法治的实质价值与形式价值的统一呢？即便是文化发展的心理惯性也使得人们对秩序的依赖不再停留在对权力威望的信仰上，而是对整体、集体的信赖上，即相信在整体利益下“我”的个人利益可以得到保护。因此，韩国在推进法治发展上的努力也不是完全没有问题的。

(二)中国法治发展道路前瞻

结合中国法治发展中存在的问题，吸收日本、韩国法治发展的经验教训，借用诺内特与塞尔兹尼克第三类法的论断，笔者发现，东亚法治发展存在的共性问题是都没有将塞尔兹尼克与诺内特所谓压制型法的优势与自治型法的优势相结合以达到法治的实质与形式价值的内在统一。对此，诺内特与塞尔兹尼克给出了回应型法的发展模式。“他们主张，在回应型法的模式下，‘制度’有必要由目的来引导，目的能够设立批判既存的规章制度的基准，并据此开拓出变革之路。换言之，回应型法在扬弃和综合压制型法与自治型法的基础上，试图改变法学方法论上的自然法与法实证主义二元对立的局面，赋予国家制度以自我修正的精神。”[5]7正如有学者指出的：“法治所要求的若干规诫在表面上看的确带有工具性，但是倘若细加推究便不难发现，它们是以若干重要的实体价值为支撑的。”[9]37

回看东亚传统的民本与秩序思想可以发现，去等级化的规则意识与规则限权式的人本意识结合才能实现我们所期待的“二元对立的自我修正”与“以实体为支撑的形式”。笔者以为中国在现阶段的法治发展中可以遵循三种做法：第一，将民本思想融进法律中，可采取的具体措施是以法律限制约束行政权力，比如专设监督机构、专定限权法规。从这个角度去强调民本，扩大人权保障范围，避免民权(人权)与行政权力的对抗。第二，将传统秩序观的内心权威意识去等级色彩，但不极端个人化，而是以良法树立人们的内心依赖，良法的来源是人们对群体的认同。第三，接纳和吸收社会法学的要旨。回应型法在协调实质与形式方面的同时力图追求“回应社会的需要”。庞德的社会利益理论是对此的一项直接的努力。“在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既强有力又公平，应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”[5]82

(三)东亚法治发展新方向

20世纪90年代东亚经济发展迅速，“亚洲四小龙”的出现一度掀起对包括已故新加坡总理李光耀与马来西亚总理马哈蒂尔在内提出的“亚洲价值”的讨论，认为亚洲经济的苏醒是因为亚洲共同的集权性质的行政管理模式与经济管理模式。换言之，是亚洲儒家权威性、集体性思想的作用。1997年亚洲金融危机的爆发又掀起了一片反对的声音，认为亚洲价值不再具有对发展的有利作用。两种一边倒的声音都是时代的反映，但也都颇具主观意味。

我们已经看到集权思想下压制型法发展到后来的弊端，权力不受制约必然出现问题，但仅仅依靠形式法治，脱离权力的框架也会出问题。因此，中国法治发展道路的前瞻性思考可以尝试引领东亚的法治发展方向。在以民本与秩序为主导的法治思想领域里，强调个人与集体的融合、法律的工具性质与法律期待实现价值的融合，在移植自治型法的基础上借助传统文化对实质精神价值关注的特性实现向回应型法的转变与发展。也就是说，赋予形式法治以东亚的儒家精神力量，这应该是法治的东方发展趋势。

结 语

东亚法治发展的传统文化依归于传统民本思想与秩序观。在以中、日、韩三国为主导的“东亚”范围内，民本思想与秩序思想含有与西方法治工具性价值与实质性价值相似的人本与规则要素。但是，当前中国的传统法治思想是在压制型法的阶段上，法治发展在传统向现代的过渡中出现的问题是未自然构建去“等级”的秩序与过分追捧具有个人主义倾向的秩序。也就是说，在传统向现代的过渡中未有很好的衔接，压制型法未有向自治型法自然转型，而是采取了强制植入的方式。通过对日韩两国法治发展的观察，可见东亚国家在法治转型过渡上都做出了相当的努力，但是其中也出现一些问题，发展并不理想。在对中国法治道路的探寻中，应追求实质与形式的统一，吸取经验教训而采取回应型法，并以此实现对东亚法治发展的方向引领，赋予法治具有东亚文化气质的新内涵。

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[责任编辑：朱 磊]

2015-01-20

江苏省“六大人才高峰”高层次人才资助项目“区域法治发展研究”(2014-JY-018)；江苏省高校优势学科“文化传承与区域社会发展(PAPD)建设项目；江苏高校区域法治发展协同创新中心研究成果

张清(1965—)，男，教授，博士生导师，扬州大学中国法律文化与法治发展研究中心副主任，区域法治发展协同创新中心(江苏)研究员，从事法理学、法律社会学和人权法学研究。

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1002-462X(2015)05-0069-06