论财产犯罪中的观念占有

2015-02-26 07:46王宏宇

学术交流 2015年12期

论财产犯罪中的观念占有

王宏宇

(黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080；绥化学院思想政治理论教研部，黑龙江绥化 152061)

[摘要]占有制度最早起源于民法。占有不仅是民法理论，也是刑法理论中十分重要的制度和内容。尤其是对于发案率较高、形式手段多样化的财产犯罪，占有具有极其重要的意义。观念占有在我国刑法领域中经历了从最初的被否定到逐渐被承认，再到承认范围逐渐扩大的这一过程。关于事实占有与观念占有之间的关系，主要体现在以下几个方面：事实占有是刑法占有的核心要素；从二者存在的范围看，前者存在范围明显大于后者；在占有的认定判断上，事实占有的认定较易于观念占有；当二者发生冲突时，应优先保护事实占有；在对占有的有无进行判断的时候，我们首先需要判断的是事实占有是否存在，在此基础上再考虑是否存在观念占有。财产罪保护法益之争、德日刑法理论的影响、民法占有观念化的渗透以及基于维护财产秩序的现实需要等为事实占有向观念占有的过渡提供了诱因。观念占有的认定需要结合财物所处的场所、财物自身特性、财物脱离距离、时间等诸多因素。

[关键词]财产犯罪；事实占有；观念占有；占有认定

[中图分类号]D914[文献标志码]A

[收稿日期]2015-09-28

[基金项目]2015年度北京市社会科学

[作者简介]郑士鹏(1983-)，男，山东滨州人，讲师，博士，从事马克思主义中国化和思想政治教育研究。

根据行为人是否取得财产，大陆刑法理论一般将财产罪划分为取得罪与毁弃罪。取得罪是指非法取得他人财产的犯罪，如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等；毁弃罪是指消灭或者减少他人财产价值的犯罪，如故意毁坏财物罪。取得罪是财产罪的中心犯罪。[1]在取得型财产犯罪中，无论是转移、破坏财产占有关系的犯罪，例如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪等，抑或是不转移、破坏财产占有关系的犯罪，如侵占罪等，无不涉及财产的占有问题。

英国学者萨尔芒德曾经指出，在整个法律理论中，没有什么概念比占有更难定义的了。[2]由此可知，占有既是法律上的十分重要的概念，但同时也是法律理论中争议颇大的问题，不仅在民法领域，在刑法领域更亦如此。财产犯罪是司法实践中发案率较高，犯罪形式、手段多样，刑法重点予以打击的犯罪。占有理论对于确定财产犯罪特别是取得型财产犯罪成立与否以及构成何种财产犯罪具有重要的甄别价值。我国刑法理论界关于占有制度的研究较为滞后，现有研究较多地借鉴德日刑法理论研究成果，尚未形成广泛、深入系统的研究，特别是其中的观念占有问题，更是鲜有研究。但司法实践中发生的几起有影响的有关财产犯罪的案件，其中都涉及财产占有问题，着实令我国刑法理论界、实务界为之困惑不已。例如，深圳机场的梁丽拾金案、贵州高尔夫球场“捡球案”、许霆利用ATM机盗窃案，等等。这些备受关注的、已发生的鲜活个案，使我们意识到财产犯罪中占有理论研究的滞后，同时也在不断地拷问我们：超出实际支配或者控制的刑法占有也就是观念占有是否存在？如存在，应该如何界定观点占有？观念占有与事实占有两者关系如何？又该如何认定与判断观念占有？基于此，笔者立足于我国的刑法理论和司法实践，对上述疑难问题进行深入的探讨，以求能够充分破解难题，进一步推进财产犯罪中的观念占有的研究。

一、观念占有在我国刑法中的逐步承认

占有原本是民法物权制度中的一个重要概念。目前，各国民法典都设专章规定占有制度，专门对占有的概念、效力和保护方法，以至得失变更、移转等相关问题做出规制。[3]44作为其他部门法的保障法的刑法，为了保护民法中所确立的财产秩序，在其许多刑法条文中，尤其是刑法分则第五章侵犯财产罪一章中，在相关财产犯罪的条款里频繁地使用了占有这一词汇。占有在财产犯罪中的频繁出现以及所处的重要地位、所发挥的重要作用日益引起刑法学者们的高度关注与重视。许多刑法学者将研究的视角定位在占有制度上。在占有的归属认定上，早期学者认为刑法中的占有仅限于事实占有。详言之，事实占有是指占有人对财物所具有的物理上的、事实上的支配与控制。显然，事实占有是从物理角度加以考量的。例如主人对于随身携带的钱包、手机、家中存放的财物等的占有，即是事实占有。事实占有是司法实践中较容易认定、把握的占有类型。实践中关于事实占有的情形，学者们的认识也较为一致，一般认为以下几种情形是财物事实占有的常见形式：(1)财物处于物主随身携带的情形；(2)财物处于物主现实监控下的情形；(3)财物处于物主依靠器械、工具等加以控制、支配的情形；(4)财物处于物主能够支配的私人住宅或者办公场所等之内的情形。[4]112

我国刑法学者肯定事实占有，与此同时，刑法学者的理论著述以及司法实践逐渐承认除这种对财物事实上的支配与控制之外，尚有其他的占有类型。如刘明祥教授认为，虽然刑法上的占有强调的是事实的、现实的占有，但并不要求必须实际上掌握财物。[5]黎宏教授认为，实际支配或者控制是刑法占有的核心要素。这种占有的核心要素是基于物理上的角度加以考量的，但不应该局限于此，在某些情况下，也要从社会生活的一般常识和规则的角度即规范的角度加以考量。[4]112周光权教授认为，我国刑法理论虽然要求占有应当在客观上对财物具有实际的控制与支配，但是，这种控制支配不应限定在物理的、有形的接触管领，而应当根据财物的性质、形状，财物存在的时间、地点，以及人们对财物的支配方式和社会习惯等相关因素来判断。[3]41沈志民教授认为，过多的关注对财物物理上的控制和支配这种占有形式，这是完全不正确的。随着人们社会观念和生活习惯的变化，占有概念出现了扩张与限缩。这种状况的出现意味着，在某种情形下，即使行为人没有事实上管领控制财物，也要肯定其对财物的占有；反之，即使行为人事实上管领了财物，也应否认其对财物的占有。[6]

综合以上诸位学者的观点，不难发现，对于占有的类型，上述学者均承认在事实占有之外，还应该承认观念占有。尽管对观念占有的表述略有差异，但不影响对观念占有的肯定。那么，到底什么是观念占有？可谓仁者见仁、智者见智。综合以上学者之见解，笔者认为，观念占有是指财物处于行为人物理上、事实上的支配与控制之外的场合，如果根据社会生活普通人的观念和习惯，能够推断出行为人对财物具有支配或者控制的状态时，即可认定行为人对该财物的占有。

财产犯罪中的观念占有的承认出现了扩大化的趋势。除我国刑法理论对于观念占有予以认同外，我国现行的司法解释、司法实践也在逐渐承认观念占有。在司法解释方面，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；显然，根据该条款之规定，对于盗窃的有价支付凭证、有价证券、有价票证等，兑现与否不影响盗窃数额均按票面数额的计算。这恰恰说明行为人占有了有价支付凭证、有价证券、有价票证的同时，也就具有了对金钱的占有。在司法实践方面，闹得沸沸扬扬的梁丽拾金案、许霆利用ATM机盗窃案等案件的判决结果，也彰显了财产犯罪中的观念占有正呈现逐步扩大化的趋势。

二、事实占有与观念占有关系辨析

目前，我国刑法理论基本形成了以下共识：即占有包括事实占有与观念占有。但对于事实占有与观念占有的关系如何？如何协调二者的关系？我国刑法学者们鲜有论及。因此，我们非常有必要对二者的关系做进一步的梳理与分析，以使我们的认识更加清晰。

(一)事实占有是刑法占有的中枢要素。对财物进行事实上的控制、支配即事实占有是刑法占有强调的重点，这种占有形式是最典型的占有。正如有的学者所言：虽然德国刑法理论普遍承认占有观念化，但这并不意味着抛弃了占有的事实属性。当一个人对财物存在直接管领力或者具有其他排他性的事实支配可能性时，我们就应肯定他对于财物所具有的刑法意义上的占有。[7]在很大程度上，占有作为实际支配权与刑法的支配权概念相重合。但是相比较而言，刑法的支配权概念更加强调事实情况。[8]

(二)从二者存在的范围看，事实占有存在的范围外延要广于观念占有。刑法理论、实践均普遍性地认可事实占有，而对观念占有仅仅在较小的范围之内予以承认。观念占有是相对于事实占有而言的，观念占有是事实占有的扩张，是对事实占有的加工和变形，观念占有对事实占有具有重要的指引作用。我们绝不能仅仅因为行为人没有对财物进行事实上的控制、支配，进而否定、排斥行为人对财物的占有。占有的产生与存续并不需要事实占有与观念占有同时具备。

(三)在占有的认定判断上，事实占有的认定较易于观念占有。事实占有因具有较强的排他性，从客观事实状态就可以清晰的认定判断占有，所以，事实占有的认定判断较容易。例如，主人随身戴着的手表、随身背的皮包，因其具有较强的排他性，显然很容易认定占有状态。观念占有与其则恰恰相反，因其复杂性，需要借助多种因素详细分析方可判断，故其认定较困难。

(四)当二者发生冲突时，应优先保护事实占有。在同一个财物上倘若同时存在事实占有与观念占有两种占有状态，且事实占有与观念占有存在冲突状态时，即事实占有优先于观念占有，观念占有要让位于事实占有，其难以对抗事实占有。例如就仓单的持有者与仓单的实际管理者而言，其中，仓单的实际管理者对仓单记载下的财物是事实占有，而仓单的持有者则属于观念占有，倘若仓单的持有者偷偷到仓库中取出仓单记载下的财物，其行为应构成盗窃罪。

(五)在对占有的有无进行判断的时候，我们首先需要判断的是事实占有是否存在，在此基础上再考虑是否存在观念占有。

三、事实占有向观念占有过渡之原因分析

观念占有在刑法领域中经历了从被否定到逐渐被承认，再到承认范围逐渐扩大化的变革。值得思考的是，观念占有因何出现了逐渐扩大化的趋势？或者说事实占有是如何过渡到观念占有的呢？究其原因，归纳为以下几个方面：

(一)财产罪法益：所有权说与占有权说之争的影响。关于财产犯罪保护法益，理论上存在所有权说、占有说的对立。为了平息两种学说的对立，出现了折衷说，如纯粹的本权说、修正的本权说以及修正的占有说等。值得强调的是，折衷说的观点是建立在所有权说与占有说基础之上的。在这场纷纷扬扬的争论中，我国刑事立法及相关司法解释，对于财产犯罪的保护法益仍坚持了所有权说。即我国刑法理论的通说认为财产犯罪的保护法益是公私财产的所有权。但是，近些年来，由于深受日本刑法理论界关于本权说与占有说的争论的影响，财产犯罪的法益包括占有的观点在我国刑法理论界逐渐盛行。此外，刑法学者以及民众对占有制度的逐步重视，以及审判实践中适度扩张的财产犯罪的成立范围，这无不对传统的所有权说提出了种种的挑战，支持占有说的呼声日渐高涨。持所有权说的学者们指出采取占有说，很难认定不以物理的、有形的接触管理财物的占有问题。为应对所有权说的指责，持占有权说的学者们则提出了占有不应限于对财物事实上的控制、支配，也可以是基于社会一般观念所认同的控制、支配财物的方式。所有权说与占有权说的这场争论使观念占有渐入视野。

(二)受德日刑法理论的影响深远。德国刑法学者威尔泽尔(Welzel)认为，占有的概念由客观的要素和主观的要素两部分组成。其中，客观的要素包括事实上的支配要素，即物理的现实的支配，还包括观念上的支配要素，即根据社会生活的一般观念判断推知事实的支配要素；主观的要素即占有的意思。[9]威尔泽尔的观点一经问世就受到了学者们的一致拥护、称赞。由于日本刑法理论深受德国的影响，关于刑法中的占有，德日刑法理论达成了共识，认为在事实占有这种典型类型之外，还存在观念的占有，即根据社会生活的一般原则推定的占有。我国刑法理论受德日刑法理论的影响深远，从德日刑法引进的也多为已经成熟定型的理论，在刑法占有方面，更是直接继受了德日刑法理论中的占有研究，并且随着研究的逐步深入，实现了对观念占有的认识从被动接受到逐步主动接受和积极探究相结合的这一转变。

(三)民法占有观念化对刑法占有理论的渗透。占有概念最早源于民法,占有是民法中的一项基础制度。现在各国民法都设专章予以专门规制占有制度的相关内容。我国新制定的物权法专设第五编，将占有制度与所有权、用益物权、担保物权等并列规定在第五编，将占有制度纳入物权法，并与所有权制度等并列规定，这足以说明占有制度的重要性。民法中的占有也经历了从事实的占有到观念的占有的演进与嬗变，如今，各国民法学均认为占有包括事实占有与观念占有两种类型，这两种类型相互对应构成了民法学中的占有制度的内容。正如有的学者所言，出于契合社会生活现实的迫切需要, 现代民法上的占有观念已经通过人为的加工与拟制，出现了扩大化与限制化的趋势，并且，伴随着占有的观念化，法律上的因素越来越多地渗透到占有的概念中。[10]

民法中的占有制度是财产犯罪中占有理论的基础。尤其是在刑法与民法存在诸多交错这一背景之下，民法对刑法中关于财产犯罪的讨论影响深远，财产犯罪中占有的概念、占有的理论构造以及占有的具体类型、特殊占有等皆源于民法。有论者指出，为了研究的方便，为了刑法问题的解决，刑法学者将民法的占有理论援引至刑法研究领域。[11]有论者指出，在刑民一体化视野下，刑法进行解释时需要参考、借助民法上的理论，因此，对刑法上的占有进行分析研究时也应如此，绝不能仅仅从刑法的角度讨论占有问题，而不考虑民法上的占有理论。唯有如此，方能实现整个法秩序的统一。[12]特别是，近些年来随着民刑交叉案件的逐渐增多，民法占有观念化的主张逐渐渗透到刑法领域，被刑法学者所接受并运用于刑法问题特别是财产犯罪问题的解决中。

(四)基于维护财产秩序的现实需要。随着社会的发展，财产关系呈现日益复杂化的趋势。“现代财产法律制度已经从注重财产归属关系向财产利用关系转移，财产利用关系呈现质权、留置权、抵押权等传统占有关系和股权、仓单、虚拟财产权等新型占有关系并存的复杂性的局面”。[13]银行存折、仓单、股权、虚拟财产权等新型占有关系的存在，这使得占有的认定越来越复杂、越来越困难，这也为如何认定占有提出了新的难题与挑战。例如，仓单的持有者，对仓单的内容物具有较强的支配性，倘若不承认观念占有，仍坚持占有仅仅限于物理上的、客观上的控制、支配，占有的归属就无法判断，也不能适应日益复杂、多变的财产占有关系，也不利于刑法的规范保护机能，即对社会秩序特别是财产秩序的维护。因此，维护财产秩序的现实需要也迫切要求观念占有的应对。伴随着社会的发展和人类文明程度的逐步提高，观念上的占有会越来越多地受到肯定。

四、民刑比较下的观念占有

正如有的学者所言：“无论在民法还是刑法中都存在占有的观念化，若论其差别，只是程度有别而已”。[14]析言之，民法、刑法领域虽承认观念上的占有，但二者范围有所不同，并不完全一致。

具体而言，民法上观念占有承认的范围较大，通常认为主要存在以下观念占有的类型：

第一、辅助占有。辅助占有是指基于特定的从属关系，受他人的指示而对于财物进行管领、控制。辅助占有一般存在于雇佣关系、委托关系等具有服从和被服从内容的关系之中。

第二、占有继承。占有继承是指继承人基于财产继承法律关系而取得对财产的占有。占有继承不以事实上已管领、控制继承物为必要前提。

第三、简易交付。简易交付是指动产物权的受让人在物权变动前已先行占有该动产，一旦出让人与受让人达成物权变动合意时，即视为已完成现实交付。

第四、指示交付。指示交付是指动产标的物由出让人与受让人以外的第三人实际占有时，出让人向受让人让与对第三人的返还请求权，以代替标的物的现实交付。

第五、占有改定。占有改定是指动产物权的出让人在让与动产标的物时与受让人达成协议，由出让人继续现实占有该动产标的物，受让人仅取得该动产的法律上的占有。

与民法中观念占有承认范围宽泛不同，刑法中观念占有的承认范围狭窄。比如，民法中的占有对于辅助占有、占有继承、占有改定等观念上的占有持肯定立场，而刑法中的占有则持否定观点。这也反映了刑法上的占有比民法上的占有更加注重现实性。

五、观念占有的认定

现如今，财产犯罪中的占有呈现出越来越明显的观念化的趋势，正因如此，在占有尤其是观念占有的认定上存在模糊性，且缺乏统一的认定标准，导致实践中出现观念占有的认定范围无限扩大的问题。如何判断、认定观念占有就成了困扰我国刑法理论界与实务界的一大难题。概而言之，刑法上应当承认观念上的占有，问题在于什么是社会观念？社会观念是怎样来判断占有的呢？社会观念具有一定的主观性，毕竟是主观的东西，而主观的东西是最难把握与认定的。于是，有的学者另辟蹊径地提出从刑法体系以外寻找能够作为社会观念判断标准的法律制度，并将这种制度引入到刑法学研究中来。但具体在刑法学研究中引入什么法律制度，并无具体论及阐述，并没有为观念占有的认定提供明确具体的标准，实质上并没有解决任何问题。

关于观念占有的认定，从我国目前看，较有代表性、赞同者众多的观点当属黎宏教授的见解。黎宏教授认为，某些财物虽处于他人支配、控制领域外,但在一定条件下是能够认定归属于他人占有的。这种情形下的占有绝非物理上或者事实上的占有，实质上是一种基于推定状态而产生的占有。那么，如何进行推定呢？或者说推定的参照因素是什么？作为客观支配对象的财物的自身特性，财物所处场所，财物和被害人之间的距离、时间等等多种因素均是我们应该参照考虑的。[4]113

结合司法实践以及学者们的观点，笔者认为观念占有的认定应当考虑以下几种因素：

(一)财物所处的场所与占有状态的认定。所谓财物所处的场所，指的就是该财物处于什么样的地方。在财产犯罪中，财物所处的场所对占有状态的认定具有重要意义。一般而言，当财物所处的场所排他性很强时，如财物处于私家住宅、私家车等封闭的场所，财物很容易被认定为处于他人排他性的控制和支配之下，很容易判断占有状态。但是当财物所处的场所排他性较弱时，如财物处于人员来往频繁的火车站、公交车等场所，财物是否具有排他性的控制与支配状态很难判断、认定。

(二)财物自身特性与占有状态的认定。所谓财物自身的特性，指的就是对财物的支配程度具有较大影响的财物的体积大小、形状、移动的难易程度、价值的高低等诸多因素。[4]113一般而言，如果财物自身的体积大、重量沉、价值昂贵，且极难以携带、搬运，即便现场无人对财物进行现实支配与控制，但根据社会一般观念，该财物仍易被认定为处于占有状态，如停放在路边的汽车。反之，如果财物自身的体积小、重量轻、价值低廉，且极易携带、搬运，一旦在现场无人对财物进行物理控制，占有状态的认定则相当困难，如掉落在路边的手机。

此外，物本身的生物特性，也会影响占有状态的认定。如他人豢养的具有返回原处习性的牛羊猫狗等动物，即使放养在外脱离了豢养人可控制、可支配的领域范围，但只要其具有基于本能回到豢养人身边的特性,就可以认定豢养人对该动物仍具有排他性的控制支配权，仍应肯定豢养人的占有。

(三)财物脱离距离、时间与占有状态的认定。所谓财物脱离距离、时间，指的是财物脱离物主的空间距离以及时间距离。一般而言，财物距离物主越近、脱离物主的时间越短，则其被物主控制、支配的状态就越强，物主对财物所具有支配控制的可能性相对较大。反之，财物距离物主越远、脱离物主的时间越长，物主对财物控制、支配的状态就越弱，物主对财物所具有支配控制的可能性相对较小。简言之，财物脱离物主的距离、时间对于认定占有状态具有重要影响。但需要强调的是距离的远近、时间的长短是相对的，需要结合具体案件具体情况进行具体分析。

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