刑事司法改革中律师的主体性问题思考*

刘 伟

刑事司法改革中律师的主体性问题思考*

刘 伟

党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国若干问题的决定，掀开了法治建设的新篇章。十八大以来，刑事司法领域纠正了如张高平叔侄案、呼格吉勒图案等一批典型的冤假错案，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标正在不断地以行动加以践行。对此，我们在感到由衷欣慰的同时，也不能不注意到，在一起又一起被纠正的错案中，辩护律师在当时大多做了无罪辩护，而且对证据进行了详细的分析和说明。但是，辩护律师的辩护意见为何不被采纳甚至被完全无视？这种状况反映出刑事司法改革中容易被忽视的一个问题，即辩护律师在刑事司法过程中到底应扮演什么样的角色和发挥什么样的作用。事实上，公检法与辩护律师的关系问题，是刑事司法改革中绕不开的一个重要问题。遗憾的是，在当前的司法改革过程中，公检法都在各自推出相应的举措，却没有看到律师作为法律职业共同体一员的身影。换句话说，作为体制外的律师，在司法改革中应当作为法律职业共同体的重要组成部分，作为司法改革的主体参与司法改革。

现代刑事法治需要保障律师的辩护权

刑事法治与公民的人身自由密切相关，而人身自由是公民享有其他一切法定权利的基础。作为我国刑事诉讼的一项基本制度，替犯罪嫌疑人、被告人辩护体现了国家对生命、自由等人权的尊重。回溯司法改革的进程，我国的辩护制度大体走了“三部曲”：1979年，我国颁布的刑事诉讼法规定，被告人在法院审判阶段才有权委托辩护人；1996年，修改后的刑事诉讼法将辩护的介入提前，明确规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师提供法律服务，案件侦查终结移送检察机关后有权委托辩护人；2012年再次修改的刑事诉讼法进一步规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，就有权委托辩护人，被告人有权随时委托辩护人。从理论应然的角度看，我国以往司法实践中“重打击、轻保护”的观念已经有了很大的转变，但从具体司法操作的实然角度视之，尚有诸多不尽如人意之处。赵作海之类冤假错案的频发，至少说明在我国某些地区的基层司法活动中辩护制度的缺失、滞后，或辩护作用的弱化。根据曾经的全国律协会长介绍，全国刑事案件律师参与的比例尚不足30%，有的省份仅为12%。全国22万律师，2010年人均办理刑事案件不足3件。即便是上海这样的发达地区，2013年全市法院系统共受理一审刑事案件2.82万件，仅按一审结案数计算，律师参与率也只有60%，再考虑到各种其他因素的存在，律师刑事案件的实际参与率实际远远达不到60%。

实际上，当前律师参与刑事诉讼比例过低、刑事辩护制度发展滞后，主要原因无非有三个方面：一是社会对律师制度的功能作用以及律师的职业性质尚未形成共识：有些人认为律师就是包打官司，为了钱不惜替坏人说话；有些司法人员对律师存在偏见，认为律师参与诉讼会影响办案；也有些辩护律师专业水准低，辩护效果差，特别是个别律师丧失职业道德的行为严重损害了律师的形象，影响了人们对刑事辩护的评价。二是律师法定权利落实不到位，会见难、阅卷难、调查取证难和辩护意见不被重视的问题依然存在，律师遭侵权后救济渠道不够畅通，伤害了律师参与辩护的积极性，妨碍了辩护职能的发挥。三是法律规定的援助案件的覆盖面不够大。律师参与率偏低，使许多刑事案件的控辩严重失衡，从而使得案件的公正难以保障。而这种状况又形成恶性循环，越是参与度低，刑事司法环境就越是得不到重视和改善，反过来又进一步降低刑事辩护的参与度。

现代刑事案件中的控辩审三者的关系，是一个等边的三角形关系。任何一边的增减，都有可能导致权利关系的变异和案件真相查明的困难。在我国，由于一直盛行国家本位的刑事司法政策，致使代表个体被告人的辩护律师的权利，一直没有得到充分的伸展。设立律师辩护权，其宗旨固然是为了保护被告人的合法权利，但在此目的之下，律师的工作无疑为法院查明事实真相、正确裁断案件，提供了另一个独特的视角和线索，促使法官兼听则明、辨证思考。所以，律师工作的最终结果，与侦查机关和公诉机关殊途同归，都是为了准确追究犯罪、正确适用法律。

既然工作方式虽异而目标相同，那么，充分重视和保障律师的辩护权，就是推动司法公正工作中的应有之义。律师的辩护权，不外乎会见权、调查取证权、鉴定权、申请证人出庭权、质证权、发问权、辩论权，这些权利的本源其实就是嫌疑人自己所拥有的，只是囿于人身自由的局限和专业知识的缺乏，委托由律师行使而已。让这些权利得到充分的施展，不会导致漏掉罪犯，不会加大案件侦查的难度，相反，将会使案件侦查办法和人权保障，得到脱胎换骨般的提升。限制律师的辩护权，就是限制嫌疑人自身拥有的权利，是一种有罪推定的陈腐、落后的思维和做法，应当坚决抛弃。

刑事司法改革中律师主体性的制度展开

首先，刑事司法改革应当在理念上突出律师的不可或缺性，认同刑事辩护律师的作用。以往的刑事司法改革之所以成效不显，关键原因是我们对司法改革存在一种错误理念，即相信只要通过司法机关自身的改革即能够实现司法的公正和效率，不需要依赖于律师。历史教训多次证明：没有刑事辩护律师高度参与的刑事司法实践，是难以取得实效的。实践中，由于存在体制内外的差异性，公检法往往简单的认为自己是代表国家的，而律师是为自己“赚钱”的，甚至认为律师就是“商人”，这无疑会在情感上排斥对律师的认同。因此，刑事司法改革首先要解决一个理念问题，即职业共同体的认同问题。法官检察官律师应当都是法律职业共同体中的一员，要形成相同的理念，即大家要做的是同一件事情，就是维护社会公平和正义。检察官通过指控去追求正义，律师通过辩护追求正义，不同的仅仅是大家的角色差异，而维护公平正义则是共同的理念和目标。

其次，制度设计上应充分体现辩护律师的主体地位。理念上的改变需要制度上的保障，没有司法机关之外的力量的介入和监督，司法不公的僵局很难从根本上打破。如果不将律师作为司法改革的一种重要力量，使其在司法改革中与公检法享有同等的地位，并据此设计律师的诉讼权利，在案件办理过程中充分听取辩护律师意见，难免还会出现下一个“张高平”、“呼格吉勒图”。刑事司法改革离不开辩护制度的完善，刑事司法改革的很多举措都旨在促使刑事诉讼程序的现代化、科学化。规范诉讼程序，其价值导向和终极目标就是为了尊重和保障人权。而诉讼中被告人的权利需要律师来实现，律师职业权利的保障实际上就是保障人权的一个重要体现。

应当说，新刑事诉讼法生效以来，刑事辩护中存在的传统“三难”(会见难、阅卷难、调查取证难)问题得到一定程度的缓解；但是在新刑诉法下，又出现了所谓“新三难”(申请调取证据难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难)。不管是“老三难”还是“新三难”，其背后的根本原因还是律师权利没有有效的制度保障。我们看到的“新三难”实际上更多的是辩方和审判方的关系问题，通俗一点讲就是“你辩你的，我判我的”。例如，法庭在庭审过程中态度明显倾向于控方。本来应该表现出来的控辩冲突，在当前的刑事司法领域更多地变成了辩审冲突。近年社会高度关注的广西“北海案”、常熟“聚众斗殴案”等一批有影响的案件，都有一批被称为“死磕”律师的身影，而这些案件背后反映的恰恰是法院丧失基本的中立性和庭审的严重虚化问题。又如，当判决不采纳辩护意见时，要么干脆回避不予回应，要么是简单一句话“没有依据，不予采纳”。这样的判决书，实际上显现了刑事司法对辩护的排斥感。因此，当前的司法改革，应当采取有效的措施，保障律师辩护权，让辩护律师真正成为刑事司法的主体之一。

第三，刑事司法改革中，还需要围绕刑事辩护问题构建一套系统完善的法律制度。当前刑事辩护中存在的问题，很大程度上是刑事司法制度设计中对公检法与律师关系的理念和制度安排上的偏差所造成的，但这背后实际上是制度设计上没有形成以刑事辩护制度为重心的刑事司法制度。应当说，当前刑事司法改革的一个基础性的工作，就是以尊重和保障人权为终极目标，重构刑事司法控辩审之间的基本关系。因此，以辩护权为重心的制度设计更容易推进这一目标的实现。比如，在侦查阶段，按照现在的规定，侦查机关在案件侦查终结前要听取辩护律师意见，但是这个规定一方面在实践中没有得到真正执行，另一方面这一规定也让律师处于尴尬境地，因为我国刑事侦查仍然是封闭式的，律师只能会见当事人，不能把握全案，更看不到证据，因而无法针对案件提出实质性的意见。又如，在审查起诉阶段，刑诉法明确规定要听取律师的意见。实践中，检察人员、公诉人也愿意听取律师意见的，但是有的辩护律师却不愿提出意见，其最大的顾虑是补充侦查制度。如果律师提出意见，侦查、检察机关据此补充侦查完整了，律师自己就将陷入被动，反而不如不提。这些问题都反映出在进行立法的时候，没有真正从辩护方的角度去考虑。因此，以人权保障为导向，以辩护权为中心，构建一套系统完整的保障辩护权的刑事法律和司法制度，应当是当前刑事司法改革最为关键的问题。

第四，刑事司法改革中，还需要保障律师的执业权利。我国关于律师执业权利的规定散见于诸如律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法，以及民法等实体法中，不仅没有系统性，在立法结构上不规范，而且在这些法律中都缺乏关于律师的社会功能以及律师在司法体制中地位的规定，以致律师的执业权利极易被国家权力机关所忽视。因而在现实中，律师调查取证面临诸多限制，阅卷权利范围极其有限，会见犯罪嫌疑人、被告人难上加难，从而在客观上导致了控辩双方地位的严重失衡，使本就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障，因而必然累及审判质量及司法公正。律师如果连自己的执业权利都无法得到保障，那么他如何去维护和捍卫当事人的合法权益呢？因此在刑事司法改革过程中，如同对司法工作人员进行职业保障一样，律师的执业权利保障也同样重要。

正义是人们为了恰当地分配利益而设计的制度安排，它仅意味着相互冲突着的利益各得其所。律师辩护是推动司法公正的重要环节，不可须臾或缺。正是由于律师在司法过程中扮演了“鲶鱼”的角色，驱动着司法过程中的警察、检察官、法官积极履行各自对正义的责任。刑事司法改革的核心问题显然是对公权力的约束，对人权的保障。因此，保障律师的辩护权实质上就是在保障人权。

刘伟，法学博士，江苏省社会科学院法学研究所副研究员。南京，210013

*本文系江苏高校2011区域法治发展协同创新研究中心成果。