预约合同法律问题研究——以《买卖合同司法解释》第二条解释与适用为中心

预约合同法律问题研究——以《买卖合同司法解释》第二条解释与适用为中心

薛波刘浩然

摘要预约合同是与本约合同相区别的一种独立的合同类型。预约合同的履行是按照预约合同已确定下来的内容来订立本约合同，即使是在本约合同提前实现的情况下，预约合同与本约合同也有着不同的给付内容。预约合同会对当事人双方产生订立本约的义务，预约合同效力的实现方式应根据本约合同给付的内容是否具体存在而有所区别。违反预约合同所产生的违约责任具有独立性，预约合同责任应当以继续履行为原则，因不能继续履行的赔偿应以履行利益而非信赖利益为限，同时还包括定金与违约金责任。

关键词预约合同本约合同合同的效力违约责任

文章编号中国图书分类号D923.6

文献标识码A1671-4741(2015)05-0059-06

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一、问题的提出

2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号，以下简称《买卖合同司法解释》)第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”一般认为，该条确认了我国交易实践中广泛存在的预约合同独立的合同效力。①

仅从该法条文义可以看出，预约合同只是一种抽象的概念，它可以包括认购书、意向书等多种形式。这意味着在缔约过程中，当事人需要将预约合同具体化，缔结不同类型的预约合同，如买卖的预约合同、租赁的预约合同、承揽的预约合同等，而不能只缔结一个抽象的预约合同。②其实，早在2003年，最高人民法院迫于实务上的压力就肯定了商品房买卖的预约合同，并及时出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，但囫于当时理论准备上不足，该司法解释未能厘清预约合同与本约合同的界限。③也未就预约合同履行和实现过程中的相关问题作出明确规定。除实务界外，理论界对预约合同的适用也存在诸多方面尚待释疑和厘清：如预约合同应当具备哪些形式要件？预约合同的效力以及违反预约合同需要承担哪些具体的法律责任？违反预约合同时要赔偿的是履行利益还是期待利益？

笔者将从法释义学的角度，结合我国司法实务中相关判例，试图对预约合同在适用中的上述(但不包括)问题进行较为全面、深入的研究和探讨。

二、预约合同与本约合同的界定

(一)预约合同与本约合同的一般界定。

所谓“预约”，按照史尚宽先生的理解，通常系指将来订立一定契约的契约。④王利明教授也指出，预约合同指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同，称为“本约”。⑤目前司法实务中对预约合同的界定主要存在两种方法：一些法院认为只要双方当事人缔结的合同具备了《合同法》所规定的合同主要条款，这些合同就应当被认定为是本约合同，即使双方在签订合同时约定待将来时机成熟再订立正式合同。例如，在“上海明乐实业有限公司诉吕富红租赁合同纠纷上诉案”⑥中，法院认为，双方签订合同虽然名为“意向书”，但双方签订的意向书对双方当事人的权利义务进行了明确的约定，因此，认定原告与被告已经形成了租赁关系；又如，在“卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷案”⑦中，法院认为当事人签订的《土地定金转让协议》具备了本约合同的主要条款，所以应被认定为本约合同。

还有一些法院根据合同中的请求权内容、给付义务等不同对预约合同与本约合同进行界定，例如，在“仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”⑧(以下简称仲崇清案)中，当事人双方订立了《金轩大邸商铺认购意向书》，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作出了较为明确、适于操作的规定。法院认为，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同，即本约进行谈判这一预约标的。本案中的意向书具备以上特征，应当被认定为使预约合同。又如，在“张某诉王某定金合同纠纷案”⑨中，原被告双方签订的《售房定金协议书》第二条约定：“甲方收到定金后，必须履行所谈一切事项。出示售房的有关凭证，提供方便，尽快配合乙方办理售房事宜。等产权证转移到乙方，乙方在一个月内付清余款。”法院认为，双方虽然将房屋买卖合同的具体条款拟定于《售房定金协议书》框架中，但签订目的是为了固定双方的交易机会，约束双方在条件成熟时签订房屋买卖合同，故《售房定金协议书》应认定为预约合同。

笔者认为，要全面理解预约合同，首先必须从预约合同与本约合同的界定着手。在交易实践中，双方当事人会因为订立本约的条件尚未成熟，但双方又愿意接受将来在一定期限或某个时间点缔结本约合同的约束而预先订立预约合同。预约合同并不是订立本约合同的过渡阶段，它本身就是一个完整、独立的合同。预约合同与本约合同是合同分类中一组相平行概念范畴：其一，预约合同是为了在将来不远的期限内订立本约合同而缔结的，从合同产生的请求权基础看，预约合同仅产生缔结请求权，本约合同则产生本约合同履行请求权；⑩其二，预约合同作为一种独立的合同类型与本约合同有着不同的给付内容，不能认为当预约合同与本约合同规定的内容相同时，预约合同就具备了本约合同的性质，而自然转化为本约合同。以此观之，在上述上海明乐实业有限公司诉吕富红租赁合同纠纷上诉案和卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷案中法院的做法显属不当。

(二)预约合同异化背景下与本约合同的界定。

从上述分析可以窥视出，预约合同与本约合同是两种完全迥异的合同，他们有着不同的请求权内容、给付义务。在理论上似乎不难对二者作出区分，然而，在现实生活中，却殊非易事。大多数情况下，当事人签订的预约合同与本约合同并非有着明显的界限，当事人订立一个具体的预约合同时并不会清晰的约定此合同是预约合同，待时机成熟时还要另行订立本约合同，这就需要通过合同解释来探究当事人的真实意思表示，确定该合同是否为预约合同。在大多数情况下，为了确保本约合同的实现，当事人在订立预约合同时，往往会要求对方当事人实际履行预约合同中的部分内容，以确保在将来的某个时间点内能顺利签订本约合同，这就进一步使得预约合同与本约合同之间的界限更加模糊，甚至有些情况下预约合同可以完全异化为本约合同。笔者认为，预约合同异化具体包括以下两种情形。

1.预约合同中包含了要求当事人实际履行的部分内容。

预约合同的给付内容是在将来的一定时间内订立本约合同，其内容仅是对本约合同的描述，并不发生实际履行效力。在现实生活中，为了确保将来本约合同的履行，当事人在签订预约合同时往往会明确约定其中一部分条款需要在本约合同签订前履行。这些条款虽然规定在预约合同之中，但由于具有实际履行的效力所以不具备预约合同的性质，又因为此时本约合同也未订立，所以以保障本约合同顺利履行的部分不是本约合同，其可被视为是本约合同的提前实现。但在司法实务中，法院往往会据此将约定部分履行内容的预约合同认定为本约合同，从而造成预约合同与本约合同界定的混乱。

此外，双方当事人有时还会约定，预约合同中规定的本约合同提前实现的那部分内容的实际履行是订立本约合同的前提条件，例如，在“黄某某与江苏金阳房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”中，预约合同中约定黄某某具有首先向金洋房地产公司支付全部购房款的义务，黄某某预先向金洋房地产公司支付全部购房款是签订正式买卖合同的先决条件。

2.本约合同中的内容全部提前实现。

当事人双方如果在意向书、认购书等预约合同中约定此预约合同与本约合同具有同等的法律效力，此时预约合同中的内容就被赋予了实际履行的效力，本约合同中的内容全部得以提前实现，预约合同就完全异化为了本约合同。这种情况下，已经完全没有必要再去订立本约合同了。唐晓晴教授认为：“预约合同制度最核心的功能(甚至可以说是唯一的功能)主要是延后合同效力的发生。假使预约合同不断地向本约合同趋近，而原本希望依赖预约合同延后的效力，在预约合同阶段已发生，则预约合同最终将会完全丧失其主要功能，而丧失功能之际，预约合同也同时丧失其存在的价值。”在此种情况下，预约合同就会完全异化为本约合同。

三、预约合同的效力

(一)预约合同的效力形态。

预约合同的效力在理论界存在较大争议，主要存在“必须磋商说”和“应当缔约说”两种学说。前者认为双方当事人只需就缔结本约合同进行磋商即可，最终是否缔结本约合同在所不问。“‘必须磋商说’下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式。”与此相对应的“应当缔结说”则认为预约合同产生的唯一给付内容就是在将来的一定时间内订立本约合同，因此当事人必须受到此项约束订立本约合同，这样就可以避免由“必须磋商说”引发的当事人恶意磋商的情况，但“应当缔结说”意味着一旦订立预约合同就必须在将来订立本约合同，否则就要承担违约责任，并没有考虑现实情况有可能发生情势变更等情况，在理论上也难谓圆通无碍。

因此，两种关于预约合同效力的理论可谓优劣参半。仅从司法适用的角度而言，“应当缔结说”比“必须磋商说”确实更具有可行性，也更贴近预约合同的本质属性。预约合同作为一个独立的有约束力的合同，其产生的唯一给付内容就是按照预约合同确定下来的内容订立本约合同。例如，在“北票市东官营镇海丰村民委员会诉王树财农村土地承包合同纠纷案”中，本案中双方当事人在2011年11月1日签订了一份葡萄园承包合同，合同约定如果王树财在承包期间达到了海丰村民委员会的要求，合同期满后下次承包时可以继续承包，承包价格不变，后双方就承包价格未达成一致。法院审理认为，原告与被告达成“如达到甲方要求，合同期满在下次承包时可继续承包，承包价格不变”条款系属预约合同。根据预约合同的约定，原、被告之间应当签订新的合同，在新的合同未签订前另行主张承包费，缺乏约定依据，法院不予支持。由此不难看出，上述法院坚持的是“应当缔结说”，也即双方当事人应当签订一个新的合同，如果对于新的合同中的承包价格不满才能向法院提起诉讼。

但是，实践中的情况却纷繁复杂。当事人选择订立预约合同在很大程度上是出于有些条件的不成熟、不完备，所以只是用预约合同对本约合同中的部分内容进行了确定，基于此，如果严格坚持的“应当缔结说”在实践中几无可能。例如，在“戴雪飞与江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司商品房订购协议定金纠纷案”中(以下简称戴雪飞案)，戴雪飞与江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司(以下简称华新公司)在2004年4月18日签订了一份订购协议，约定在2004年5月7日签订正式的商品房买卖合同。在2004年5月7日签约时，戴雪飞发现华新公司在其提供的商品房预售格式合同中，以附件二的形式添加了“样板房供参考，华新公司保留最终解释权”的格式条款，并对此持有不同意见，戴雪飞认为这个格式条款违背了平等协商原则，要求删除，没有在合同书上签字并表示希望与华新公司继续协商。而被告华新公司则认为，根据订购协议，2004年5月7日是双方当事人签订正式商品房预售合同的日期，戴雪飞次日前来无论是谈价格还是要求延期，其行为均是对订购协议约定内容进行变更，显然违反了订购协议的约定。因此华新公司有理由没收其定金。法院审理认为，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将当事人双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。如果双方在公平、诚实原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责与双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。因此，预约合同的内容应包括确定条款和不确定条款两部分，预约合同中确定下来的内容必须缔结本约，但未决内容可以平等协商，达成一致意见后再缔结本约合同。

(二)预约合同效力的实现方式。

结合上文对于预约合同效力的分析，预约合同效力的实现方式可分为两种：一种是自愿履行，在交易中，缔约当事人在直接订立本约合同的条件尚未成熟的情况下，可以先订立预约合同以保障本约合同的顺利签订。当事人双方既然选择在条件尚未成熟之际订立一个预约合同就是希望能先固定交易机会以求在将来实现本约合同的订立，而非是想要违约的，一旦当事人与条件成熟之际订立了本约合同，预约合同就得到了履行；另一种是借助于公权力的介入强制执行，如果当事人已经通过预约合同来对本约合同的内容加以固定，在没有发生情势变更并且给付的可能仍然存在的情况下就应该按照预约合同所确定的内容来订立本约合同，这与笔者前文提到的“应当缔结说”相吻合的。借助公权力强制实现可以使预约合同在当事人之间更加规范的应用，以避免预约合同制度过于虚化。

四、预约合同违反的法律责任

《买卖合同司法解释》第二条规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条司法解释明确规定了违反预约合同的法律责任，但条文内容相当简略，未说明违反预约合同要承担责任的性质，也没有对于实践中广泛存在的定金责任加以明确，笔者认为，《买卖合同司法解释》第二条中的违约责任应当从以下三个方面予以完善。

(一)继续履行。

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百一十条第一款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合规定的，对方可以要求履行。”对方可以要求履行的例外情形中包括了法律或事实上的不能履行。对于预约合同能否主张继续履行，理论界存在不同的看法。有学者认为：“依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制，如法院强制当事人订立合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖，因此，强制订立本约，属于第一百一十条第一款所谓“法律上不能履行”。另有学者持相反意见，认为“在双方当事人明确表达了订立本约的意思并就本约的内容做了约定之时，已经很难断言当事人有绝对的不订立本约的意思。恰当的做法应当是，应结合个案的具体情况选择合适的履行预约的形式。”当事人既然选择了订立预约合同，就应当受到预约合同的约束，违反预约合同原则上应继续履行，这样才不至于使预约合同流于形式，这符合上文所提到的预约合同的“必须缔结说”。但现实中的情况颇为复杂，一味的坚持预约合同的“继续履行”未免过于僵化。诚如学者所言，“如果绝对支持预约合同的实际履行，一方面未必符合缔约阶段当事人的具体利益需求，另一方面也会使预约合同的认定被课以过高的内容和形式要求，使得大量本该纳入预约调整的合同流于预约规则之外。”面对现实的需要，针对预约合同目的没有实现的情形，具体来说可以分为以下三种。

1.在预约合同已将本约合同的内容全部确定后，一方当事人不履行预约合同，即不依照预约合同订立本约合同。此种情况下又可以区分为两种情况：一种是本约合同中的内容尚可履行；另一种是本约合同的内容已经没有履行的可能。在本约合同中的内容尚可履行的情况下，当事人应当遵守诚实信用原则，依照预约合同指示来订立本约合同。当本约合同中的内容已经不具有履行可能的情况下，只能要求违约一方承担损害赔偿责任。例如，在上文的仲崇清一案中，法院就认为“有效的预约合同，对于本案双方当事人履行意向书的约定具有约束力。当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同约定的权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避双方合同约定的义务。金轩公司未按约履行通知义务，反而在一审中主张双方签订的意向书无效，违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，显属违约。该违约行为导致守约方的仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，使其合同目的落空，金轩公司也承认双方现已无法按照意向书的约定继续履行。因此，金轩公司应当承担相应的违约责任。”

2.预约合同将本约合同中的部分内容确定后，还有某些未决事项要等到订立本约时双方再做协商。在这种情况下，如果双方当事人对于未决部分经过平等协商仍没有达成合意，此时，预约的目的无法实现不可归责于合同当事人，故无需继续履行也无需承担违约责任。

3.预约合同确定履行内容后，在订立本约合同之际发生了情势变更，继续履行对其中的一方显示公平。在这种情况下，继续履行显然有违民法的公平原则，订立合同将导致当事人利益严重失衡，违背订约当事人的意思自治，此种情况下，应当允许当事人撤销预约。在上文北票市东官营镇海丰村民委员会诉王树财农村土地承包合同纠纷一案中，双方当事人在一份葡萄园承包合同中约定“如达到甲方要求，合同期满后下次承包可继续承包，承包价格不变。”但当承包期满已经过去了十年，2012年11月1日合同到期后，原告王树财要求按照预约合同来订立本约合同，按照每亩每年300元继续承包，但此时与原、被告相邻的的同一大小的耕地承包价格已经涨到了每年每亩600元，合同履行的情势已经发生了重大变更，如果按照原预约合同来订立本约，于村委会明显不公平，所以双方可以撤销预约。

(二)损害赔偿。

《买卖合同司法解释》第二条只是较为笼统地规定了违反预约合同的一方当事人要承担损害赔偿责任。根据我国《合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”预约合同的履行就意味着本约合同的订立，也即预约合同中被确定下来的内容发生了实际履行的效力，预约合同中所规定的的内容是没有实际履行效力的。因此，在预约合同中“合同履行后可以获得的利益”就应当包括本约合同的履行利益。问题的关键是，违反预约合同损害赔偿的范围应如何确定，是赔偿信赖利益，还是履行利益。依最高人民法院司法解释起草小组的观点，预约的损害赔偿应当相当于本约的信赖利益，同时以不超过履行利益为限。笔者认为，此观点值得商榷。

“履行利益谓法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立之法律行为之效力未获实现所生之损害，亦称为积极行为上之利益或积极契约上之利益。”而信赖利益信赖利益主要适用于合同不成立或者无效的情形下所受之损失。“信赖利益的赔偿一般适用于缔约过失责任，除人身损害赔偿外，信赖利益损害的赔偿均不能高于相应的履行利益。”不难看出，信赖利益主要适用的情形是在合同不成立或者无效情形下；履行利益则适用于合同有效成立的情况下。因此可以说“期待利益的保护是把当事人恢复到合同履行完毕后的状态；而信赖利益则是恢复到合同订立前状态。”预约合同违反就是没有按照预约合同确定下来的内容订立本约合同，此时的预约合同是有效成立的，并且当事人订立预约合同的目的是要受到预约合同的约束，而非是想要毁约。因此，违反预约合同所应赔偿的是履行利益而非信赖利益，虽然此时的本约合同尚未成立，但预约合同已经将本约合同的内容确定下来，预约合同的履行就意味着本约合同的订立，也即预约合同中的条款发生实际履行的效力，所以违反预约合同的履行利益不仅仅是要订立本约合同，还包括本约合同中所包括的内容的履行。

在司法实践中，法院却往往倾向于保护信赖利益，例如，在“朱红卫与宁波万宏置业有限公司商品房预约合同纠纷案”中，原告朱红卫与被告宁波万宏置业有限公司(以下简称万宏公司)签署了房屋订购单并交纳了定金15万元，被告承诺房屋年底可以交付使用。为了筹集房款，原告低价出卖了自己现有的住房，随后宁波公司向朱红卫发出告知书，提出一次性支付购房款，签约后五年才交付房屋的条件，原被告产生争执未订立正式买卖合同。法院审理认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，被告违反预约合同确定的诚信谈判义务，应承担相应的违约责任，赔偿原告因签订订购单而发生的信赖利益损失。在仲崇清案中，法院的态度正在发生转变。被告金轩大邸房地产有限公司因房屋价格上涨在于仲崇清已经签订了认购意向书的情况下，私自将房屋另售与他人。仲崇清请求法院判令金轩公司按照原价格履行双方的合同，或者赔偿其经济损失100万元。因房屋已另售他人，一审法院根据预约合同的性质以及原告可能造成的信赖利益的损失判决解除双方的认购意向书，赔偿原告经济损失1万元。但此时的房价已经上涨，所以原告如果另行购房，1万元的损害赔偿远不能弥补其损失，不仅如此，开发商也会基于自身利益的考量而选择恶意毁约，故在本案的二审中，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑本市近年来房地产市场发展的态势以及双方当事人履约情况的基础上，法院酌情确定金轩公司给付15万元的赔偿。

(三)定金与违约金责任。

在预约合同的适用中，为保证能按照预约合同确定下来的合同内容顺利地订立本约合同，往往会在订立预约合同中规定如一方未按照约定订立本约合同，就要适用定金罚则或是支付相应的违约金。预约合同作为一种独立的合同类型可约定有定金和违约金，也同样适用我国《合同法》关于定金的规定。我国《合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《买卖合同司法解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。当事人在签订预约合同通常都对定金进行了约定。

五、结语

预约合同是与本约合同相区别的一种独立的合同类型。预约合同的履行是按照预约合同已确定下来的内容来订立本约合同，即使是在本约合同提前实现的情况下，预约合同与本约合同也有着不同的给付内容。预约合同会对当事人双方产生订立本约的义务，预约合同效力的实现方式应根据本约合同给付的内容是否具体存在而有所区别。违反预约合同所产生的违约责任具有独立性，预约合同责任应当以继续履行为原则，因不能继续履行的赔偿应以履行利益而非信赖利益为限，同时还包括定金与违约金责任。

《买卖合同司法解释》第二条虽然在法律上承认了预约合同，但是该法条的规定却过于简略，未能准确的界定预约合同的概念，也没有对预约合同的效力以及违反预约合同需要承担何种责任作出明确规定，这使得预约合同相关规则在实践中存在适用上的难题，笔者从解释论视角，结合司法实务中相关案例就此进行了初步的探讨，在此，笔者尝试归纳和总结出以下三点结论。

一是预约合同与本约合同是两种完全不同的合同类型，他们有着不同的请求权内容、给付义务。但在民商事实践中，预约合同和本约合同之间的界限较为模糊，预约合同的异化现象普遍存在。

二是在预约合同效力的认定上，笔者认为“应当缔结说”，“应当缔约说”较之于“必须磋商说”具有一定的优势。但在实践中，固守严格的“必须缔结说”标准难以行通，因此，恰当的做法是在坚持“应当缔结说”为原则的基础上，结合具体个案情况，根据当事人之间预约合同的内容适当变通。

三是在预约合同的违约责任上，预约合同作为一种独立的合同类型，可以约定定金和违约金条款；预约合同违反时，应根据预约合同的特性，以继续履行为原则，同时兼顾到情势变更和无法再履行的情形；在确定损害赔偿范围时，应以履行利益为宜。

注释：

①梁慧星：《对买卖合同司法解释(法释[〔2012〕]8号)的解读和评论》[EB/CD]，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3660.2014年9月25日。

②唐晓晴：《预约合同法律制度研究》[M]，澳门大学法学院，2004年，第83页，第215页。

③最高人民法院民一庭：《商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与使用》[M]，人民法院出版社2003年，第71页。

④史尚宽：《债法总论》[M]，中国政法大学出版社，2000年，第12页，第289页。

⑤王利民：《合同法研究》[M]，中国人民大学出版社，2002年，第40页，第41页。

⑥上海市第二中级人民法院民事判决书(2006)沪二中民二(民)终字第888号。

⑦《土地转让金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有“待甲、乙双方签订正式转让合同后”的表述。但是，从该协议整体上分析，协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有

⑧上海市第二中级人民法院民事判决书(2007)沪二中民二(民)终字第1125号。

⑨上海市长宁区人民法院民事判决书(2011)长民三(民)初字第557号。

⑩刘俊臣：《合同成立基本问题研究》[M]，中国工商出版社，2003年，第156页。

薛波中南财经政法大学2013级博士研究生

刘浩然中南财经政法大学2013级硕士研究生)

〔责任编辑：郭嘉〕

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