论违法性认识之必要

李海良，刘文祥

(1.浙江师范大学 法政学院，浙江 金华　321004； 2.西南政法大学 法学院，重庆　401120 )

论违法性认识之必要

李海良1，刘文祥2

(1.浙江师范大学 法政学院，浙江 金华321004； 2.西南政法大学 法学院，重庆401120 )

摘要：东西方刑法理论的文化思维虽有所不同，但东西方犯罪构成体系大体相同，从刑法保障人权机能的本源来看，刑事归责的最终归宿均应是“责任主义”。在对行为人进行责难或否定性评价时，考虑违法性认识这一主观要素，是责任主义确保刑法保障人权机制得以实现的重要保障，也符合责任主义保障人权不受肆意侵犯的根本宗旨。虽然违法性认识或违法性认识可能性在我国的犯罪构成体系中暂无确切地位，但为了更好地贯彻罪责刑相适应原则，我国犯罪体系也有必要引进违法性认识这一犯罪构成要素。在德日刑法中，违法性认识是独立的责任要素，是故意犯或过失犯必须同时具备的。结合我国犯罪构成体系的内容，把其归入我国犯罪构成的主观方面较为合理。

关键词：违法性认识； 实质违法性认识；形式违法性认识

我国刑法关于违法性的问题是采用实质违法性的客观主义基本立场，在我国犯罪构成主观要件中的体现是行为人对其行为的社会危害性之认识。我国犯罪构成对于主观要素中的违法性认识或者是规范违反性认识并没有赋予相应的法律地位，更谈不上刑法规范的明确规定。但是，将违法性认识引入我国的犯罪构成体系，并不影响犯罪构成的完整性，且与我国罪责刑相适应原则的要求相一致，也可以避免通说中一般情况下构成犯罪不需要考虑行为人的违法性认识，特殊情况下需要考虑的逻辑“怪圈”。再者，基于营造“打击犯罪，保障人权”的刑法双赢局面来考虑，违法性认识在我国犯罪构成体系中也应有其一席之地。

一、违法性认识的基本理解与界定

为了避免概念与逻辑上的混乱，本文所述的违法性认识均为形式违法性认识，即需要行为人认识到(或者具有现实认识的可能性)其行为被刑法规范所禁止。与其相对应的实质违法性认识在我国刑法中是故意的认识内容，即认识到社会危害性。另外，违法性认识与违法性认识可能性并不存在质的区别，只存在量的区别[1]。两者都是对行为人进行责任非难时的判断依据。其区别仅仅在于违法性认识指行为人有现实的违法性认识，而违法性认识可能性是只要行为人稍加注意就会认识到，违法性认识与违法性认识可能性只是说明对行为人进行责任非难的程度不一样而已，因此并无质的区别[2]168。另外，为避免表述累赘，本文只使用违法性认识这一概念。

古罗马法中的“不知法律不免责”是受到亚里士多德伦理学的影响，亚里士多德明确指出：“我们力所能及的恶，都要受到责备。”在他看来，只要一个人实施行为时认识到了其行为的社会危害性即认识到了自己的恶性，都应该对自己的恶果承担责任，并没有考虑违法性认识[3]。其实亚里士多德所言是指行为人实施行为时要认识到实质的违法性，即社会危害性，此正是我国刑法中故意的实质概念，并不需要考虑违法性认识。我国刑法中故意的成立要求行为人认识到社会危害性，即认识到自己行为的内容以及危害结果，并没有提及违法性认识的问题。再者，古罗马法中的犯罪与民事中的侵权行为并无严格区分，大多犯罪都是民事侵权的升级而已，自然而然，古罗马法中的犯罪大多是自然犯。自然犯相比法定犯来讲，其给国民的道德观念冲击会更强，违反伦理道德程度更加明显，如强奸、杀人、放火等，这些犯罪与传统伦理道德具有紧密关系，由于违法行为具有推定责任的机能，法官在审理此类案件时不考虑违法性认识也不会影响人们的法感情。

当代社会对“不知法律不免责”产生了动摇。究其原因，其一，任何事物都有两面性，法律作为一项规则，在某些方面也有其不理想的阴影。法律乃智慧与技术的结合，智慧的非神圣性以及技术的非至上性、非完美性注定法律会有一定的缺陷。正如博登海默所说，绝对的完美是不存在的，法律只是比较优秀的一员，其本身的优点正是导致其缺点的原因之一，先哲们的过分赞美及现实中人们因受误导而盲目地崇拜将法律的不足掩藏在法律的光辉之下，让人不易觉察罢了。从而产生认识和评价上的失误。法律是一座大厦，里面有许多大厅、房间、凹角、拐角，在一定时间里，想要用一盏探照灯照亮每一个角落是有困难的。当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当和不完备时，情形就更是如此[4]。法律的缺陷大致概括为：立法者理性范围带来的缺陷、法律技术的不完美而致的缺陷以及法律运作的缺陷，比如立法语言的模糊等。正是由于法本身的缺陷，导致其有不确定的因素，尤其是法具有滞后性的特征，更需要对法律进行解释以保证文本的生命。正所谓“没有刑法解释学，就没有发达的刑法学”[5]3。任何法律都需要法官来解释，完美至不需要解释的法律那是“乌托邦”的想法。因此国民有时对法律的不了解是很正常的。普通国民的法律素养不可能与法官一样，即使是法官之间有时也会对同一款法律的理解有所不同[6]。既然如此，推定每个公民都知法显然是不合理的。其二，责任主义的兴起，刑法不能一味地关乎一般正义，在保障一般正义的同时也要兼顾个体正义。责任主义是对行为人意思决定的非难可能性，意味着对国家刑罚权的限制，符合刑法谦抑性原则，更与保障人权的普适价值观相一致。在越来越关乎个人人权的同时，必须在一般正义与个体正义之间找出一个平衡点，换言之不能一味地关乎一般正义而忽略了个体正义。考虑行为人行为时的违法性认识，可以防止刑法过多的偏颇于一般正义。其三，现代多元化的社会与古罗马相对一元化的社会相比，人们对规范的认同程度变低。由于古罗马罪名中大多数是自然犯，而自然犯大多与人们基本的伦理道德观密切相关，所以国民对规范的认同程度较高，违法行为推定责任的机能在运行时不至于严重“越轨”，从而不会超出国民的合理预期。然而在价值多元的社会里，法定犯的增多、规则的复杂化导致人们对规范的认同以及知悉程度降低，再一味地推定行为人都知法将难以成立，在行为人根本没有违法性认识可能性的情况下，对其进行非难会使刑罚的一般预防与特殊预防的社会效果大打折扣，也不符合公平正义的理念。所以把违法性认识作为责任要素予以考虑符合现代刑罚保障人权的机能。

二、故意与违法性认识之关系

(一)故意的认识内容

我国刑法规定，故意要求行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，并没有规定行为人是否需要认识到自己的行为违反刑法，然而根据实质违法性认识的评价标准，行为人只认识到道德危害性或反社会伦理性是否能评价行为人认识到了实质违法性，笔者认为倘若把实质违法性认识的内容扩展到反伦理道德的范围中，将会大大扩大犯罪圈，不利于保障国民自由，与刑法谦抑性原则相悖。“因为在现代法治国家的视野下，刑法与自由相伴而生，这种历史形成的紧密共存关系决定了刑法必须以保障公民自由为己任而不是相反。”[7]犯罪一定是危害社会的行为，但危害社会的行为不一定都是犯罪，作为故意的认识内容，实质违法性认识必须足以使行为人的主观恶性达到一定的严重程度。所以故意的认识内容应包括以下几个方面，其一，明知自己行为内容与社会意义。例如对于记述构成要件要素的强奸行为，行为人必须认识到此行为属于强奸妇女的行为时，才能评价为其认识到明知自己行为内容的社会意义。又如对于属于规范构成要件要素的淫秽物品，只认识到贩卖的是物品，没有认识到其淫秽性则不能评价为明知自己行为的社会意义。根据“行为人所属的外行人平行评价原则”能够判断行为人认识到所贩卖的属于淫秽物品时，才能评价其明知自己行为的内容以及社会意义。其二，明知行为会发生某种危害结果，这种结果不要求太具体，比如猥亵儿童，只要求认识到对象是儿童即可，并不要求具体认识到什么时刻猥亵、儿童的相貌特征等。其三，有些犯罪故意还必须认识到刑法条文规定的特定要素，如时间、地点、行为对象、身份等，比如受贿罪要求行为人认识到自己是国家工作人员[5]237-238。由此可见，我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，需要行为人认识到行为的社会危害性，也就是说行为人认识到了法益侵犯性。

(二)违法性认识的对象

既然故意要求行为人认识到实质违法性，那么违法性认识需要行为人认识的对象是什么？理论界存在各种学说，第一种观点将违法性认识理解为对法律规范违反的认识，又称作“道德危害性认识”“反社会认识”，此说会导致违法性认识的内容十分宽泛，禁止的内容不明确，会扩大犯罪圈，具有不合理性。第二种观点将违法性认识理解为“法不允许说”。此说把行为人伦理道德危害认识排除在外，在一定程度上具有合理性，相比第一种观点而言能够限制刑罚处罚，不至于过分地扩大犯罪圈，然而人们不禁反问，为什么行为人在只违反民商法的情形下仍对其进行刑事处罚。第三种观点为刑事违法性认识，刑事违法性认识又可以分为可罚的刑事违法性认识与刑法禁止规范违反的认识。第一种不仅要求行为人认识到其行为被刑法规范所禁止，还要求对法定刑有认识。后一种只要求对刑法禁止规范具有认识，不要求对法定刑具有认识。刑法禁止规范违反的认识具有合理性，比如在行为人强奸致死一案中，行为人只认识到了强奸行为为刑法规范所禁止的行为，但没有认识到强奸致死的法定刑，若按照可罚的刑事违法性认识，只能对其适用强奸罪的基本法定刑，这显然有违公平。此外在判断违法性认识的对象时有两种方法：一是承认违法性认识的可分性，要求行为人认识到作为各构成要件具体的违法。二是不承认违法性认识的可分性，即只需要认识到前一行为的禁止即可。比如甲在博物馆盗窃一珍贵文物，然后又将文物私自赠送给外国人，但其对赠送给外国人这一行为并没有认识到被刑法规范所禁止，若根据违法性认识可分性说，由于要求行为人认识到各构成要件具体的违法，所以私自赠送外国人文物的行为不受处罚[5]296。笔者认为由于行为人的不法行为在先，其后行为又是不法行为导致的，行为在整体上具有一致性。此时只需行为人认识到前一行为的具体禁止就可以，对后一行为的违法性认识对象不需要具体认识到构成要件的违法，只需要认识到抽象的禁止即可，即使甲认为向外国人赠送文物不触犯刑法，但由于甲能够认识到其前行为属于盗窃，从而应该拟制其向外国人赠送文物的后行为，故也应承担相应的法律责任。

(三)违法性认识不是故意的成立要素

我国刑法中对故意的概念只规定了其与实质违法性的关系，并没有规定违法性认识之地位。在学理上，故意与违法性认识的关系大体分为两种学说，其一为违法性认识的不要说,也是我国刑法理论界的通说。此说的理论渊源是罗马法中的“不知法律不免责”，通说认为违法性认识或违法性认识的可能性与犯罪的成立无关。然而我国通说又承认存在例外情况，认为在这个问题上也不能绝对化，如果行为人确实不知道法律有此禁止规定，而以为自己行为具有合法性，也可因此不构成犯罪[8]。但是既然刑法要求犯罪故意的成立不需要违法性认识，为什么又承认在例外情况下没有违法性认识就可以阻却犯罪故意[9]?这些问题都是有疑惑的。其二为违法性认识必要说，此说又分为严格故意说与可能性说。严格故意说认为，故意成立的要素包含违法性认识。违法性认识错误的情况下阻却故意的成立，如果刑法有处罚过失犯的规定，便以过失犯处罚。但此说不能说明常习犯与确信犯的处罚根据，使得对大量缺乏过失犯规定的行政犯成为不可罚，难以达成行政取缔的目的。可能性说又分为限制故意说与责任说，两者都把违法性认识可能性的概念考虑进来。其中限制故意说认为故意的成立不是非要有现实的违法性认识，有违法性认识可能性也可以。该说认为违法性认识可能性是故意的成立要素，没有违法性认识，就没有故意。责任说认为，违法性认识是一种责任要素，是故意犯与过失犯成立的责任要素，但并不是故意与过失的成立要素。此说认为故意只是对于构成要件相对应的事实的认识，属于心理责任。而违法性认识或违法性认识的可能性属于规范责任。规范责任不同于心理责任，其是在心理责任的基础之上所做的规范评价，比如期待可能性与违法性认识可能性应属于规范评价。相比之下责任说是比较合理的，即违法性认识可能性是一种责任要素，无违法性认识可能性会阻却责任，但不阻却故意与过失的成立，因为心理责任不同于规范责任。

既然违法性认识不是故意的成立要素，那么怎么具体判断实质违法性认识与形式违法性认识的关系呢？上文已经提及实质违法性认识乃是故意的认识因素，要求行为人认识到行为的内容与社会意义，我国刑法中故意的概念采用的是实质的概念，即实质违法性认识就是社会危害性认识。形式违法性只要求行为人认识到刑法规范禁止的规定。那么实质违法性认识与形式违法性认识的关系是什么？有的学者认为社会危害性与形式违法性认识互为表里，认识到社会危害性就必然认识到形式违法性，反之亦然。事实上的确存在行为人认识到了社会危害性，但有确切理由误认为自己的行为不被刑法所禁止的情形，如果按照上述逻辑则无法说通。有的学者认为，认识到实质违法性不一定认识到形式违法性，但认识到形式违法性，必然认识到实质违法性。因为立法者只把值得刑法科处刑罚的行为纳入刑法。正如德国学者洛克信所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要被谴责的。当立法者在刑法法规中规定了强奸、抢劫等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法,我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”[10]有学者举大义灭亲反驳此观点，认为大义灭亲时，行为人虽然认识到了此行为在刑法上不被允许，即具有形式违法性认识，但同时认为自己的行为没有社会危害性，即没有认识到实质违法性。其实，任何一个有责任能力的公民都会认识到杀人具有社会危害性，若认为大义灭亲时行为人没有认识到社会危害性，说明只看到了问题的表面或者说只是一种狡辩[5]299。从一定角度而言，认识到了实质违法性不一定认识到形式违法性，但认识到了形式违法性必然认识到了实质违法性，这种观点的成立必须有前提条件的限制。在恶法亦法的情况下也会成立，然而恶法亦法与自然法的宗旨相悖应舍弃。那么在恶法非法的情况下，因为所制定的现有规则应以应然法为价值导向，如果现有刑法规定的罪名不合理，刑法修正案又未来得及修正的情况下，行为人认识到了形式违法性，是不是推定其必然认识到了实质违法性？笔者认为，凡在法治相对完善的社会里，我们要相信立法者是善良的，要推定立法是正确的，不然毫无法的“安定性”可言，若行为人当时认识到了形式违法性，也应认为行为人认识到了实质违法性。

三、违法性认识在我国犯罪构成体系中的地位及判断

在三阶层犯罪构成体系中，评价犯罪具有层次性，即按照该当性、违法性、有责性的逻辑进行，在责任要素中也是按照一定的顺序进行责任非难，首先进行心理责任的非难，即认定是不是故意与过失，然后在心理责任的基础上进行规范责任的判断，即有没有期待可能性或者违法性认识可能性。把违法性认识纳入其中恰如其分，不会影响其体系的完整性。但我国刑法学中的犯罪论体系是四要件共同齐备的闭合式构造，基本特征具有整体性与平面性。由于我国刑法对故意概念中，只规定了实质违法性认识，但并没有规定在犯罪构成中禁止考虑违法性认识的问题，故此，在我国的犯罪构成体系中纳入违法性认识不但不会破坏其体系的完整性，反而会更加符合刑法的罪责刑相适应原则。笔者认为，应将违法性认识纳入到我国四要件中的主观方面，把我国刑法中故意的概念理解成心理责任的判断，即对构成要件相对应的事实的认识，然后再进行规范责任违法性认识可能性与期待可能性的判断。任何理论都是为解决实践而服务的，在刑法没有明文规定的情况下，任何理论的提出者与维护者都不能把自己所坚持的理论作为刑法的原则与真理。按照我国理论界的通说，构成犯罪一般情况下不把违法性认识作为一个要素看待，但特殊情况下又把违法性认识作为一个要素看待，其实通说已经肯定了违法性认识在我国犯罪构成中的存在，只是介于为了维持既有理论体系的“完整”，而一味地否认违法性认识是现有体系中的要素，殊不知这样恰恰造成了我国通说理论的矛盾，与其坚持这种矛盾性的逻辑，不如直接把违法性认识考虑进我国的犯罪构成体系中。对通说仔细斟酌，就会发现其中的一般情况下不考虑违法性认识，就是下文所说的一般情况下推定行为人具有违法性认识。将违法性认识纳入我国犯罪构成体系中的主观方面，从而断定我国刑法中主观方面不仅只有故意与过失构成，这样做既不需要进行修改现有犯罪构成体系，也不至于出现一般情况下犯罪故意的成立不需要违法性认识，例外情况下又承认违法性认识阻却犯罪故意的尴尬局面。

在司法实践中，行为人有无违法性认识通常是司法人员进行判定的，然而司法人员在进行判定时是以行为人为标准，还是以一般人为标准，又或者以司法人员自身认识水平为标准呢？这是一个需要考虑的问题，在国外刑法理论上，一般主张以行为人生活领域的普通人的认识水平为准，对行为人进行“平行评价”[11]。“平行评价”原则有一定的合理性，为判断行为人违法性认识提供了一定的标准。但怎么界定普通人的认识水平以及一般人与普通人能认识得到，行为人确实认识不到的情况是存在的，此时若一味地坚持此原则在特殊情况下所适用不利于对个体正义的保护。笔者认为既然违法性认识是反映行为人对违法性认识的有无及其程度，理应以行为人本人的个人能力为基准，当然并不意味着司法人员在判断行为人违法性认识时不考虑普通人。具体做法是，以行为人自身的情况为基准，比如考虑行为人所处的环境、心理条件等。再参照普通人的认识水平，此时普通人的认识水平只是技术性的因素，两者作以比较。有学者认为考虑违法性认识，行为人会以此为借口来逃避法律的追究，也就是说每个行为人都可以否认自己知道有法律规定，导致违法性认识在取证上几乎是不可能的事情。然而“应当有”是一个价值问题，证明其有是一个程序问题，不能以程序上取证困难来否定其存在。若按照此逻辑，行为人的罪过心态在取证上也有困难，难道就否定罪过故意与过失的存在吗？事实上司法实践中在证明行为人主观罪过心理时，司法人员一般采用违法行为推定责任的机能。既然对行为人的罪过心理可以推定，那么违法性认识亦可以采用推定机能。笔者认为，对自然犯、法定犯一般应采用推定行为人具有违法性认识可能性。按意大利刑法学家卡罗伐洛的解释，自然犯自身具有反道义性、反社会性。这种反道义性、反社会性是作为国民的一般意识所能决定的。所以在自然犯的情况下只要行为人具备对事实的认识就可以推定其存在违法性认识。法定犯是根据各国立法规定的犯罪，在一般情况下也可以推定行为人具有违法性认识可能性，从形式上很难看出法定犯的事实认识与违法性认识之间的当然联系，但从实际上观察，法定犯的构成，一般是自己的生活与该种行为规范有较多联系的行为人，他们生活在此领域内，根据所处的环境，一般都对此法律规范比此领域之外的人更为了解。比如逃税罪的行为人一般多与工商部门打交道；侵犯著作权犯罪的行为人一般是从事文化、出版工作或与之联系密切的人。在一定的生活业务范围内，一旦国家制定该领域的“特别”刑事法规，国家会通过一定的渠道发布，客观来看从事该领域的人一般会比领域外的人对这些刑事法规更加关注。此时以对刑事法规一无所知为由，只是所谓的狡辩而已。正如周光权教授所言：“由于现代社会本身就是法治社会，通讯技术发达，国家宣传法律的渠道、方法更为多元化,法制宣传效果更佳，从事特定业务的人对经济利益更为关心，对国家是否可能出台取缔或者允许特殊经营活动的法规也相应地会更加关心，脱离法律就不能开展正常的生产经营活动，所以法律为一般国民所广泛了解。这样，在行政犯领域，当行为人认识了犯罪事实时，原则上也就可以做出行为人认识到违法性的事实上的推定。”[2]174所以，不管是自然犯还是法定犯，在司法实践中司法工作人员考察认定行为人刑事责任能力的时候，就可以同时考察行为人的违法性认识能力，并推定行为人具有违法性认识能力。

上述提到在认定行为人是否具有违法性认识采用一般推定就可以。但是结合我国实际情况，笔者对行为人确实不可能认识到自己行为违法的情况做如下总结：

(1)生活的客观环境限制，行为人没有条件对其行为的法的性质进行具体考量的契机。比如生活在偏远的山区，通讯技术极为不发达，此时因为没有回避法律认识错误的可能性而阻却责任。

(2)相信权威机关与法律专家而导致的违法性认识错误。有学者认为行为人相信权威机关与相信法律专家所造成的违法性认识错误的回避可能性是有区别的。笔者认为相信“谁”不是首要的因素，应该以行为人是否努力尽到合理的规避义务，有没有尽最大地努力了解自己行为的法的性质，若有的话，因为相信法律专家而导致的违法性认识错误也一样阻却责任。

(3)由于国家机关及其公务人员的疏忽，没有进行必要的法制宣传，行为人因此不知道有此规定。

(4)相信法院的“合法”判决，但实际上法院的判决是违法的，行为人据此实施了与判决所认定的相同的“合法行为”。

(5)因长期生活在国外，实施的行为在国外不违法，突然回国，而不知道此行为被国内刑法所禁止。

(6)有关权威机关对法律的错误解释，行为人因为相信了此解释，而导致的违法性认识错误。

参考文献：

[1]野村稔.刑法总论[M].全理其,译.北京:法律出版社,2001:305.

[2]周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学,2006(1)：168-174.

[3]亚里士多德.尼各马科伦理学[M].苗力田,译.北京：中国社会科学出版社,1990:71.

[4]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社,1999:198.

[5]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:3-299.

[6]劳冬燕.责任主义与违法性认识问题[J].中国法学,2008(3):150.

[7]李海良.风险社会下的刑法沉思——兼评食品安全刑法保护的严刑峻法[J].重庆理工大学学报:社会科学,2013(12):65.

[8]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989:127.

[9]陈兴良.违法性认识研究[J].中国法学,2005(4):135.

[10]张明楷.犯罪构成理论的课题[J].环球法律评论,2003(3):265.

[11]高义博.刑法中错误论的新展开[M].东京:成文堂,1991:183.

(责任编辑何培育)

收稿日期：2014-04-07

基金项目：浙江省法学会法学重点课题“社会转型期群体性事件刑法规制研究”(2015NA16)；浙江省金华市社科联2015年度重点课题“社会转型期群体性事件刑法规制研究”(Z51)；国家社会科学基金项目“社会转型期群体性事件的心理疏导与犯罪防范对策研究”(11BFX104)

作者简介：李海良(1977—)，男，河南商丘人，讲师，博士，研究方向：刑法学； 刘文祥(1990—)，男，河南商丘人，硕士研究生，研究方向：刑事司法。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.08.012

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1674-8425(2015)08-0072-06

NecessaryofTheoryofIllegalityCognition

LIHai-liang1,LIU Wen-xiang2

(1.CollegeofLawandPoliticalScience,ZhejiangNormalUniversity,Jinhua321004,China;

2.LawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120China)

Abstract:No matter what is the difference of the cultural thinking between the eastern and the western criminal law theory and no matter how wide divergence is the system of crime constitution between them,the final destination of criminal liability shall be the responsibility doctrine from the perspective of the nature of the function of the criminal law safeguarding human rights. On censuring or denying the perpetrator by criminal law,we should take such subjective elements as the illegality cognition into consideration,which can ensure to realizing the function of the criminal law safeguarding human rights in responsibility doctrine,and meanwhile it can also accord with the fundamental purpose of the human rights not being infringed arbitrarily in responsibility doctrine. Although it still has not specific position about the illegality cognition or the possibility of illegality cognition in the system of crime constitution in our country,in order to well implement the principle of the suiting punishment to crime,it is necessary to introduce the illegality cognition elements from the German and the Japanese. In German and Japanese criminal theory,the illegality cognition is the independent responsibility elements,which exists in intentional crime as well as in negligence crime. So combing with the content of the system of crime constitution in our country,the illegality cognition should be classified into the subjective elements of crime in the crime constitution.

Key words:illegality cognition; essence of illegality cognition; formal illegality cognition

引用格式：李海良，刘文祥.论违法性认识之必要[J].重庆理工大学学报:社会科学，2015(8):72-77.

Citationformat：LIHai-liang,LIUWen-xiang.NecessaryofTheoryofIllegalityCognition[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology:SocialScience，2015(8):72-77.