缺员仲裁制度略论

汤霞

缺员仲裁制度略论

汤霞

分析缺员仲裁的必要性及公正性，介绍有关缺员仲裁的国际法律制度，对我国仲裁法引入缺员仲裁制度提出建议。认为缺员仲裁的存在主要是因为追求效率的结果，我国仲裁法应该引入缺员仲裁制度，明确缺员仲裁的适用条件，规范缺员仲裁程序，充分尊重当事人意愿，保障仲裁员独立仲裁权力。

仲裁制度；缺员仲裁；正当性；适用条件

仲裁庭一般由3名仲裁员组成，实践中会出现不足3名仲裁员的情况，这时仲裁程序继续进行即为缺员仲裁。缺员仲裁是非独任仲裁庭在特殊情况下进行的仲裁活动。所谓特殊情况，是指仲裁员中有人由于各种原因而不能在仲裁规则规定的期限内履行职责。这些原因主要包括仲裁员突发疾病、丧失行为能力、死亡，或者在仲裁期限内辞职，或者法院或仲裁机构决定要求某个仲裁员回避。

一、缺员仲裁的必要性

商事活动都特别注重效率，所谓时间就是金钱。缺员仲裁可维护仲裁的高效性，从而降低司法成本和当事人的诉讼成本，因此一定程度上被民商事主体所接受。缺员仲裁的存在，可以说主要是因为追求效率的结果。

从时间因素看，当仲裁进行到一定阶段，某个仲裁员因某种正当理由而缺席，并且该仲裁员没有不适当行为时，余下的两名仲裁员根据已经形成的内心确信来裁决案件，这样不仅节约了成本，而且有利于纠纷的迅速解决。如果临时补充新的仲裁员，那么已经进行的仲裁程序就要推倒重来。新的仲裁员通过对案件的了解得出的结论，有可能和缺席仲裁员一致，因此没有必要浪费有限的资源。

最早对缺员仲裁予以承认的案例，是1897年的“哥伦比亚共和国诉考卡公司案”。该案中的当事双方签订的仲裁协议规定，由3名仲裁员组成仲裁庭，双方当事人各指定1名仲裁员，美国国务卿与哥伦比亚共和国驻美大使共同指定第3名仲裁员。仲裁协议还约定了替代仲裁员制度和仲裁裁决的时限。仲裁程序进行过程中，哥伦比亚一方指定的仲裁员认为另两名仲裁员有意越权裁决，愤然辞职。剩下的两名仲裁员认为他们有权继续仲裁，于是仲裁程序继续，最终作出了裁决。哥伦比亚一方对缺员仲裁庭作出的裁决效力提出异议，在美国法院提起撒销仲裁裁决诉讼，但美国联邦最高法院维持了仲裁裁决的效力［1］。在该案中，仲裁协议约定了替代仲裁员制度，但实际上要求哥伦比亚在终止日期前的短时间内重新指定替代仲裁员，进而要求该替代仲裁员在终止日期届满前重复部分或全部进行的仲裁程序是不现实的。为了尽快解决双方间的争议，承认缺员仲裁的效力就是最好的选择。

从政治因素考虑，在主权国家为仲裁当事一方的案件中，仲裁员缺席可能是根据主权国家的授意而故意中途退出仲裁程序，其目的是拖延仲裁，损害另一方的利益。在这种情况下，采取缺员仲裁的方式继续原有的仲裁程序，作出缺员仲裁裁决，可以避免一方当事人的恶意拖延行为成为另一方获得公正裁决的障碍。

在1999年“Himpurna California Energy Ltdv.Republic of Indonesia”案中，印尼政府出于自身经济利益考虑，对其指定的仲裁员施加压力，迫使其中途退出了仲裁活动。仲裁庭认为该仲裁员缺席没有合法的理由，最适当的解决方式就是继续仲裁而不是替代他。因此，剩下的2名仲裁员继续进行仲裁程序并作出了裁决［2］。

二、缺员仲裁的法律制度

国内外的仲裁规则都不同程度地承认缺员仲裁的效力，赋予了缺员仲裁独立的法律地位。

国际商会仲裁院（ICC）的仲裁规则第12条第5款规定：程序终结后，仲裁院在其认为适当的情形下，可以决定对死亡的仲裁员或免职的仲裁员不再进行替换，而由余下的仲裁员继续仲裁。作出该决定时，仲裁院应考虑余下的仲裁员和各方当事人的意见，以及根据其认为适当的其他因素。这项规定给予了缺员仲裁的合法化地位。

伦敦国际仲裁院（LCIA）的仲裁规则也对缺员仲裁作了规定。LCIA规则第12条第2款规定：为决定是否继续进行仲裁，另外两名仲裁员应考虑到仲裁已经进行的阶段、第三名仲裁员对其缺席所作解释，以及根据该案具体情况他们认为合理的其他事项。在没有第三名仲裁员参与而由该两名仲裁员作出的任何裁决、命令或决定里，都应说明作出这种决定的理由。LCIA规则要求缺席仲裁员说明不能参加仲裁程序的理由，可见这一标准更严、适用的范围更有限，但同时也使缺员仲裁更规范、操作性更强。

美国仲裁协会（AAA）的仲裁规则第11条第1款规定：由3人组成的仲裁庭有1名仲裁员未能参加仲裁时，另外两名仲裁员应有权自行继续仲裁和作出决定、裁定或裁决。在1名仲裁员不能参加的情况下，决定是否继续仲裁或作出决定、裁定或裁决，另外两名仲裁员应考虑仲裁程序进行的阶段，第三名仲裁员不能参加的理由，以及他们认为合乎案件情况的其他事项。根据这条规定，当事人的意见只是作为仲裁庭的考虑因素，仲裁庭对是否继续进行原有程序有很大的决定权。与ICC规则相比，AAA仲裁规则对缺员仲裁的容忍度更高，有利于仲裁高效率目标的实现。

斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）的仲裁规则规定：如果仲裁庭由多名仲裁员组成，出现仲裁员缺席时，理事会可以决定其他仲裁员应当继续进行仲裁程序。在作决定前，应当给予当事人以及仲裁员提交评论的机会。如果仲裁员无正当理由未参加仲裁庭就某一事项的决议，该行为并不妨碍其他仲裁员作出决定。SCC仲裁规则对缺员仲裁进行的阶段加以细化，为缺员仲裁获得更广阔的适用空间提供了制度上的支持。

国际知识产权组织仲裁中心（WIPO）的仲裁规则，首次以“缺员仲裁”为标题，规定了缺员仲裁的适用条件与合法性。该规则的第35条规定：如果三人仲裁庭中的1名仲裁员得到了合适的通知且无正当理由没有参加仲裁工作，除非一方当事人已经提出了申请，剩下的两名仲裁员完全有权继续仲裁并作出裁决、裁定或其他决定。WIPO的仲裁规则对缺员仲裁持非常宽容的态度，于2002年引入缺员仲裁制度，2014年修订的仲裁规则继续援用了缺员仲裁制度。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）的仲裁规则也对缺员仲裁进行了规定。该规则（2015年版）的第34条规定：“最后一次开庭终结后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或被除名而不能参加合议及作出裁决，另外两名仲裁员可以请求仲裁委员会主任按照第三十三条（仲裁员的更换）的规定更换该仲裁员；在征求双方当事人意见并经仲裁委员会主任同意后，该两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序，作出决定或裁决。仲裁委员会仲裁院应将上述情况通知双方当事人。”CIETAC仲裁规则对缺员仲裁的适用条件作了具体的规定，对缺员仲裁进行了明确定位。

三、缺员仲裁的正当性

在现代社会，效率是人们普遍追求的价值。在法律中承认缺员仲裁的地位是合乎时宜的，也是对正当性价值的维护。在司法实践中，如果仲裁协议未约定缺员仲裁事项，缺员仲裁形成的最终裁决可能被认为违反了约定，使其效力受到质疑。另外，缺员仲裁还可能被认为违反了法院地国家的公共政策，违反当事人平等原则。缺席仲裁员代表的一方当事人失去了自己的代言人和利益的维护者，结果可能是对其不利的。笔者认为，这些问题需要结合具体情况进行具体分析。

（一）仲裁员中断参与的时间点

仲裁程序启动前，一般都会约定或者认同这样的约定：全体仲裁员要遵循仲裁协议的约定或仲裁规则的规定，根据合议原则，要求所有仲裁庭成员参与案件评议，采用多数人的意见来作出最终的裁决。然而，这并不意味着每名仲裁员都必须自始至终地参与全部仲裁程序。仲裁规则允许仲裁员因为疾病、死亡、辞职、回避等特殊原因而缺席仲裁程序。不过，仲裁员缺席所处的仲裁程序阶段与缺员仲裁的正当性直接相关。

在仲裁进行的初期或中期，此时缺席的仲裁员还没有进入案件的实质审理阶段，尚未形成自己的内心确信，如果允许缺员仲裁，就是变相允许两名仲裁员作出最终裁决。这严重违背合议原则，是对仲裁程序的违反，侵犯了当事人的自主选择权，对当事人不公平。此时，安排替代仲裁员是最好的选择。在仲裁程序进行的后期或临近仲裁结束之时，不宜选择替代仲裁员。仲裁程序已进行了大部分或全部，一般来说，各仲裁员都已形成了自己的意见，不会因为某些因素而改变。重新指定替代仲裁员，会导致已经进行的程序推倒重来，这不仅影响仲裁的效率，还可能会中当事人恶意设下的圈套，损害另一方当事人的权益。这种情况下选择认可缺员仲裁，由剩下的两名仲裁员作出最终裁决，是合乎情理与法理的。

（二）当事人对仲裁庭组成的选择

当事人在仲裁协议中约定由3名仲裁员组成的仲裁庭裁决，但这并不意味着双方当事人约定了禁止缺员仲裁。在出现特殊情况如仲裁员疾病、死亡或辞职，而指定替换仲裁员又不现实的情况下，为了实现双方的仲裁期望，就得确认缺员仲裁的合法性，除非当事人在仲裁协议中明确约定了禁止缺员仲裁。出现仲裁员中途退出情形时，仲裁庭要征求当事人的意见是否进行缺员仲裁。如果当事人没有表示反对，剩下的两名仲裁员就可以继续进行仲裁程序并作出最终的裁决。根据“禁止反言”原则，当事人不能以仲裁庭组成违反仲裁协议而要求法院撒销或不予承认行该仲裁裁决。若当事人明确表示反对缺员仲裁，并要求重新指定仲裁员，则应依照当事人的意思为之。此时强行进行缺员仲裁就是违反约定的，当事人可以请求法院予以撒销。各国的立法一般只是对指定替代仲裁员作了规定，没有专门的缺员仲裁制度，没有明确承认缺员仲裁的条款。选择缺员仲裁庭而非重新组建仲裁庭来继续仲裁程序，往往是在仲裁即将结束，并且有明显的证据表明相关仲裁员自愿或不自愿地与程序滥用有关的情况下的一种例外的措施。三人仲裁庭是常态，缺员仲裁庭是例外。指定替代仲裁员与缺员仲裁不是对立的。

（三）缺员仲裁与当事人平等原则

有学者认为缺员仲裁违背当事人平等原则。根据当事人平等原则，在仲裁庭成员选任上要体现公平，仲裁程序进行的全过程和裁决结果都要体现公平的理念。仲裁员具有中立性和公正性，不像诉讼代理人那样对当事人负责、受当事人意志的约束。本身的职业修养及社会和司法的监督都是对仲裁员的约束，促使其公正裁决。仲裁员的收入与其参与裁决的表现挂钩。如果1名仲裁员随意缺席或有不公正的行为，当事人将对其严重不信任，那么该仲裁员可能得不到报酬，甚至其仲裁员的身份资格也会受到影响。因此，一方当事人指定的仲裁员缺席，并不意味着裁决结果必然对其不利，当然也不必然影响余下的仲裁员作出裁决的效力。因为一方当事人指定的仲裁员缺席而否定缺员仲裁结果的效力，这对另一方当事人是不公平的，自然也是违反当事人平等原则的。

四、关于缺员仲裁的立法建议

缺员仲裁具有一定的优势，符合民商事仲裁实践的需要。我国的仲裁法应该引入缺员仲裁制度。为克服缺员仲裁可能存在的负面因素，应该在仲裁法中明确缺员仲裁的效力，规定缺员仲裁的适用条件。可以借鉴CIETAC仲裁规则对缺员仲裁的规定，完善仲裁法的相关规定，解决缺员仲裁实践无法可依的问题。

（一）缺员仲裁的适用条件

1.时间条件

缺员仲裁的适用应根据仲裁程序进行的阶段来决定。在仲裁程序进行之初，仲裁审议阶段还没终结，此时指定替换仲裁员是可行的，不宜选择缺员仲裁。因为这个阶段仲裁员还没有形成自己的意见，仲裁程序还没有终结，从公平的角度来说，遵循仲裁裁决由全体仲裁员作出的规则是对双方都有利的。仲裁程序已进行到后期，仲裁审议阶段已结束，此时各仲裁员已形成了自己的意见。从追求效率的角度来讲，应该实施缺员仲裁。根据仲裁规则，仲裁裁决实行少数服从多数原则，未形成多数意见时以首席仲裁员的意见为准。若首席仲裁员缺席，余下两名仲裁员意见不一致时裁决就无法作出，此时仲裁庭可向双方当事人作出说明，当事人可以另行选择纠纷解决方式。

2.仲裁员缺席须有正当理由

在仲裁程序进行过程中，仲裁员缺席或退出，必须有正当理由。仲裁员如果是故意缺席，或者是受当事一方的指使与逼迫，而不参加或者退出正在进行的仲裁程序，则不影响仲裁程序正常进行，余下的仲裁员完全可以作出缺员仲裁裁决。

3.应征得当事人同意

根据意思自治原则，获得各方当事人同意的缺员仲裁具有合法性。征得当事人的同意，也会增加裁决得到法院承认和执行的机率。同时，缺员仲裁要经仲裁委员会主任同意，并由仲裁委员会秘书局将缺员仲裁情况及时告知双方当事人。这里还需要考虑一个问题，即如果仲裁员缺席是一方有意为之，目的是为了拖延时间，那么双方达成一致同意的可能性就很小。对此，可结合第一个条件，根据仲裁程序进行的阶段来决定是否适用缺员仲裁。

（二）保障仲裁员独立仲裁权力

在缺席仲裁员因特殊原因不能继续参加仲裁程序时，余下的仲裁员有权决定实行缺员仲裁，不受仲裁院或其他团体的干涉。仲裁员是独立的，依据相关法律和自己的职业操守来进行公正的裁决。同时，仲裁庭也可以进行书面审理和口头辩论，听取证人的证言，阻隔当事人与仲裁员之间的交易，最终作出公正的裁决。当事人选择了仲裁，就应该给予仲裁员足够的信任，避免给他们压力。仲裁员一旦被选定，就如同刑事诉讼程序中的辩护律师一样，不受当事人的意志所左右，独立于被指定的当事人。这需要法律予以明确规定，否则，仲裁员就可能无法听命于自己的良心，沦为一方当事人谋取不当利益的工具。

五、结语

缺员仲裁是追求仲裁高效率的产物，是适应当事人尽快解决纠纷、获得公正裁决期望的一种方式。应该从国内立法、仲裁规则、当事人合意层面，赋予缺员仲裁合法地位，赋予仲裁员独立的仲裁权力。同时，要逐步细化仲裁规则中缺员仲裁的适用条件，根据仲裁程序进行的阶段决定对定替代仲裁员与缺员仲裁的选择。当发生缺员仲裁的情形时，仲裁庭要及时通知当事人，征求当事人意见。仲裁庭不能任意决定进行缺员仲裁。

［1］齐湘泉.国际商事争议缺员仲裁合法性质疑［J］.比较法研究，2011（5）.

［2］Schwebel S M.International Arbitration：Three Salient Problems［M］.Cambridge：Grotius Publications Ltd，1987：296.

（编辑：米盛）

D925.7

A

1673-1999（2015）03-0033-04

汤霞（1939-），女，河南大学（河南开封475001）法学院国际法研究所2013级硕士研究生，研究方向为国际法学。

2015-05-20