民事非法证据排除的标准和程序研究

常宝莲

民事非法证据排除的标准和程序研究

常宝莲

确立民事非法证据排除标准，以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条和《关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第106条规定为法定依据，在此基础上细化内容，增加例外惰形规定。非法证据排除的提出主体应为当事人，确定主体只能是法官。请求排除应在审前程序中的证据交换阶段、法庭调查中的质证阶段及法官认证阶段，确定排除在判决作出之前。对证据的非法性，由异议方承担证明责任。

民事诉讼；证据；非法证据排除；标准；程序

在民事诉讼中，非法证据不能作为认定案件事实的依据，在事实认定中应予以排除。非法证据是相对于合法证据而言的。证据的合法性包括2个层次：一是合程序法，二是合实体法。民事证据，一方面要符合民事诉讼法所规定的8种证据形式，符合程序法规定的原则、制度，符合证据收集、提交的程序等；另一方面，要符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式。民事诉讼中不具有合法性的证据材料有3种情形：（1）主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律的要求，如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；（2）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定，如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章；（3）程序不合法，即收集证据的手段、方法违反了法律的规定，如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。通说认为，非法证据主要指不符合法定形式的证据，证据的来源形式不合法，取证程序和手段违法［1］。

学界关于非法证据排除规则的研究已经积累了丰富的成果，但关于非法证据排除的标准和程序问题仍存在争议。

一、关于非法证据排除的标准

（一）现有标准及其存在的问题

对于确认证据非法的具体标准，现行民事诉讼法没有专门予以规定。最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据该规定，凡是取证手段涉嫌侵害他人合法权益，或者是利用法律禁止性规定的方法取得的证据都应该排除。不过，这种规定只是原则性的。2015年最高人民法院颁布的《关于适用＜民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第106条对此进行了细化：“对严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据”。将“侵犯他人合法权益”修改为“严重侵犯他人合法权益”，同时增加了内容，规定以严重违背公序良俗的方法获取的证据也应当排除。但是，其中涉及的许多概念仍然有待进一步具体化。

以严重侵害他人合法权益的方法取得的证据一律排除，但“合法权益”的范围不明确。它是仅指法律明文规定的权利，还是涵盖了所有法律上值得保护的权益？是仅指宪法中规定和保护的公民权益，还是也包括所有部门法中保护的合法权益？何时构成“严重侵犯他人合法权益”的情形？

以违反法律禁止性规定的方法取得的证据一律排除，其中的“法律”如何界定，是指广义的法律还是狭义的法律？狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，而广义的法律还包括国家行政法规、地方性法规及其行政规章。

以严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的依据，但如何理解“公序良俗”，何为“严重违背公序良俗的方法”？

对于一般违法行为所取得的证据，主要有2种立法模式。第一，绝对排除模式。通过成文法明文规定，绝对地排除通过非法手段获得的证据。这种模式以意大利为代表。第二，法律规定加例外情形的立法模式。美国是非法证据排除规则的发源地。世纪年代以后，他们通过许多案例修正或限制了非法证据排除规则，确立了种例外情形。（）善意例外。主观上出于善意，则该证据资料应被采纳。（）公共安全例外。在紧急情况下，警察为了保护公共安全，在剥夺犯罪嫌疑人一定程序性权利的情况下取得的证据资料，应被采纳。（）必然发现例外。如果公诉方可以证明证据通过其他合法渠道必然能够发现的话，非法搜集的证据仍然可以采纳。（）独立来源的例外。如果公诉方能够证明警察发现证据的过程独立于侦查中采取的违法程序，此类证据可以采纳［］。对例外情形加以规定，表明立法者在制定证据排除规则时，是从实体和程序、程序公正和结果公正双重角度加以衡量的。

《证据规定》与《民诉法解释》的规定，显然属于绝对排除模式。这种模式的优点在于可以阻吓非法取证行为，保障民众的私生活不受干扰，对于形成可预测的社会秩序和良好的社会风气有促进作用；其缺陷在于可能因所认定事实与客观真相相差甚远而有损实体公正。在某些案件中，当事人的取证手段虽然在形式上违背了法律规定，或者对他人的合法权益造成侵害，但证据的内容却具有客观性和关联性。如果这些证据不被采纳，那么原告胜诉的希望将变得渺茫，这明显有悖于一般公众的朴素的正义感［］。

我国现有制度对当事人自行收集证据的手段和程序保障较为薄弱，当事人及其诉讼代理人在实际收集证据过程中困难重重，比如时常遭到有关单位的无理拒绝。证据收集中面临的现实困境迫使当事人采取各种可能手段收集证据。如果非法证据排除规则实行“一律排除”的严格标准，法律不设定可以容忍的例外情形，无疑会加重查明案件事实真相的难度［］。

1.细化非法证据排除标准

“以严重侵害他人合法权益的方法获取的民事证据，应予以排除”。规定侵害合法权益的情形及适用要件。此处的合法权益指法定权益，既包括宪法、刑法中所保护的权益，也包括民法、经济法等其他实体法中所保护的权益，还包括程序法中所规定和保护的权益。侵害他人合法权益收集证据的行为，触犯刑法的要承担刑事责任；触犯民法、经济法，构成民事侵权的，要承担民事责任或行政责任。因收集证据而构成犯罪的民事取证行为，其犯罪行为的认定按照罪刑法定原则及具体犯罪的构成要件予以认定。因收集证据而构成民事侵权行为的民事取证行为，按照民法中规定的侵权行为的构成要件予以认定。对以侵害他人合法权益的方法收集的证据，根据不同的情形区别对待：因取证行为导致犯罪的，其收集到的证据必然被排除；因取证中的侵权行为导致严重后果的，也需要排除；取证中的侵权行为并未导致严重后果，可以不予排除。具体情形由法官自由裁量。

“以违反法律禁止性规定的方法获得的民事证据，应予以排除”。其中的“法律”，指从狭义上理解的“法律”。目前我国法律并未赋予当事人较强的证据收集权限，为了给民事诉讼当事人吕造一个较为宽松的举证环境，这里的“法律”主要指由全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件。

“以严重违背公序良俗方法取得的证据，应予以排除”。公序良俗是大陆法系国家民法中普遍认可的基本原则，一般包括公共秩序和善良风俗［］。关于公共秩序的内涵，学者们观点不一。有的认为，公共秩序指国家和社会存在和发展所必要的一般秩序。有的认为，公共秩序指法律规定的秩序。有的认为，公共秩序除法定秩序外，还包括构成现行法秩序基础的根本原则和根本理念。由此可以认为公共秩序有广义和狭义之分：狭义上的公共秩序指法律规定的秩序；广义上的公共秩序包括法律规定的秩序，也包括现行法律基础所依托的根本原则和根本理念中所包含的秩序。善良风俗指社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求，也就是一个社会中居于主导地位的道德要求［］。“严重违背公序良俗的方法”，应当指获取证据的手段和方法，不但违反了公序良俗，而且导致了恶劣的社会影响、造成了严重的不良社会后果，或者给相关主体造成了严重损害。

2.增加例外惰形规定

为了平衡实体公正和程序公正的冲突，同时从立法的科学性、合理性考虑，不管是以违反法律禁止性规定的方法，还是以侵害他人合法权益方法，对其所获得的证据都应当设立排除的例外情形。借鉴美国确立的非法证据排除例外情形，建议在非法证据排除规则中规定以下种例外情形：

3.规定法官自由裁量的参考标准

司法实践中，确定某一证据是否属于应当排除的非法证据，由法官依法和自由裁量。法官自由裁量时应参考以下标准：

二、关于非法证据排除的程序

对于民事非法证据排除的程序，法律中没有专门规定。笔者认为，可以参照民事诉讼证据的相关程序规定来确定排除的程序。

（一）涉及的相关主体

非法证据排除的提出主体主要是当事人。一方当事人认为对方提交的证据属于非法证据，可以主动向法院提出异议；或以该证据不具有证据资格为由，直接请求法院不予采纳该证据。法院是非法证据排除的决定主体。因为法院是事实认定的主体，是对证据进行认证的主体。证据的认证过程包括证据证明能力（证据资格）的确定和证据证明力的确定。对证据证明能力的确定，主要围绕证据的真实性、合法性、关联性个方面进行。证据合法性认定过程，主要是非法证据排除规则的运用过程。

（二）请求和确定排除的时间

民事诉讼过程中，非法证据排除请求发生在审前程序中的证据交换阶段、法庭调查中的质证阶段以及法官的认证阶段。有的学者认为，应当在证据交换时确定非法证据的排除。这种说法欠妥。交换证据只是为庭审做准备，当事人可以针对非法证据提出异议，但是否排除，只能等法官根据当事人在法庭上的辩论和质证并提交相关证据加以证明时才能确定。根据民事诉讼的运作，当事人提出排除非法证据的请求，可以发生在审前的证据交换阶段，也可以在庭审中的质证过程中提出，而确定排除的时间是在认证阶段。对当事人来说，排除非法证据应当是在法庭辩论终结之前；对法官来说，是在判决作出之前。

（三）证明责任的分配

一方当事人提出了排除非法证据的请求，谁来承担证明责任？对此，学界有种观点。其一，主张由异议者承担证明责任。根据罗森贝克的证明责任分配说，每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，必须对此等规范的前提条件加以证明。排除非法证据有利于异议者，所以应由异议者承担这个责任，证明其请求排除的证据非法［］。也就是说，谁主张就由谁举证。其二，主张由证据提出者承担证明责任。因为证据提交者往往是在隐秘的状态下搜集证据，异议者很难知晓对方证据收集的过程和方法。根据罗森贝克的待证事实分类说，主张积极事实的一方承担证明责任，主张否定事实或消极事实的一方不负证明责任。因此，应由提交证据的一方对其证据的合法性承担证明责任。

笔者认为，非法证据的证明责任分配应当遵循“法定分配为主，裁量分配为辅”的原则。

异议方就证据的合法性提出异议，请求法院予以排除的行为，实际上是一种事实反驳行为，是针对证据合法性进行的质证行为。按照罗森贝克的法律要件分类说，主张权利存在者，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否认权利存在者，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实负举证责任。异议方质疑证据的合法性，目的在于否认证据提出者所主张的权利存在，或者说提出了权力妨碍、权利消灭或权利受制的事实，异议者理应就权利妨碍、权利消灭、权利受制的事实承担证明责任。

但是，如果异议者证明证据的非法性存在特殊困难，结果可能导致案件判决明显不公，这时应该由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人举证能力等因素，确定举证责任的承担。也可以通过适当降低异议方的证明标准，借助经验法则、表见证明等，减轻其证明困难。

［1］江伟，肖建国.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2013：169.

［2］潘兵.论民事非法证据及其排除［D］.华东政法学院硕士学位论文，2006.

［3］刘宇驰.关于中国民事非法证据排除规则的思考［J］.法制与社会，2014（6）.

［4］任才峰.理想与现实之间：民事非法证据排除规则的理性反思［J］.福建法学，2010（4）.

［5］李双元，杨德群.论公序良俗原则的司法适用［J］.法商研究，2014（3）.

［6］刘付鹏.公序良俗涵义之探析［J］.大庆师范学院学报，2007（1）.

［7］张跃进.论民事非法证据排除［D］.南京师范大学硕士学位论文，2007.

［8］周建平.民事非法证据排除规则之探讨［J］.知识经济，2009（8）.

［9］杨正胜.对民事非法证据排除规则的思考［J］.人民司法，2010（23）.

［10］李浩.民事证据立法前沿问题研究［M］.法律出版社，2007：161.

（编辑：米盛）

D925.1

A

1673-1999（2015）03-0019-04

常宝莲（1969-），女，博士，河南师范大学（河南新乡453007）法学院副教授，研究方向为民事诉讼法学。

2015-06-01

2014年河南省哲学社会科学规划项目“社会治理创新视域下民事纠纷解决机制的现代转型”（2014BFX017）阶段性成果。