监管关切责任规范：新版广告法解读

■许正林 闫峰

监管关切责任规范：新版广告法解读

■许正林 闫峰

中国广告法颁布20年后首次修订公布。本文通过对比94版广告法和新版广告法的内容来解读新版广告法的特点及变化，以期对广告业更快地适应新的法律环境、积极面对新的变化有所启发。广告法自身的局限性和广告业环境的变化是广告法修订的两大动因，广告监督管理方式更全面、广告的社会关切更突出、广告的责任划定更明确以及互联网广告的基本规范是新版广告法出现的四个特点。新广告法的出台将有助于广告业的健康发展，但在实际落实过程中还需要完善各种配套制度。

广告业；广告法；广告管理

对于广告是否应该受到管制，人们的认识也逐渐清晰起来。对此，布鲁斯·G.范登·伯格等在《广告原理：选择、挑战与变革》一书中说：“广告应该在什么程度上受管束，取决于人们的看法。从商业或市场的角度来看，广告最好自由运作，不受约束，不受政府的管理和限制。根据这种观点，市场可以通过竞争来自我管理。相反，从消费者的角度来看，管控是必要的，否则不能保护消费者免受强大的市场力量的伤害。”①事实上，随着现代社会的商业化特性与社会价值多元化的特性越来越突出，人们对广告的负价值越来越敏感，对广告的控制欲也越来越强烈。

1982年2月6日我国颁布第一个全国性广告法规——《广告管理暂行条例》。此后，国务院和国家工商局在1987年和1989年先后颁布《广告管理条例》和《广告管理条例施行细则细则》，从各方面对《暂行条例》细化完善，这可以说是广告业法制化管理的标志。1994年10月27日颁布的《中华人民共和国广告法》（以下简称为94版《广告法》）则是我国广告法规走向规范、成熟的里程碑，其制定、实施促进了我国广告业的健康发展。但是在中国广告业经历了20年的迅速发展后，尤其新媒体技术飞速发展，媒介传播环境发生巨大变化的大环境下，原有广告法已远不能适应广告产业发展的客观需要。

2014年中国广告年经营额达到5605.6亿元，继上一年增长6.84%之后，再创11.67%新增速，广告市场总体规模居世界第二位。从2014年8月份起，历经两次向社会公开征求意见，三次审议，新版广告法终于在2015年4月24日通过人大常委会表决，并于2015年9月1日起正式施行。本文试图解析这部千呼万唤始出来的新版广告法的特点。

一、广告法修订的两大动因

任何制度的形成必然受价值理念的支配，这种价值理念可能表现为政治的、伦理的、法理的乃至宗教的。广告是一种经济服务行为，是现代经济、现代都市、大众媒介等多重社会因素兴起的产物，其影响对象主要是作为社会个体的人及其团体，这就成为广告规制在广告行业发展到一定阶段必然出现的基本动因。

1.94版广告法自身的局限性

94版广告法是呼应了当时广告业的发展而制定的，但是时代的变迁使其局限性暴露出来，主要体现在四方面：首先，广告准则内容不够完备，针对性不强，药品、医疗器械、农药、兽药、烟草等广告准则内容较为单薄，保健食品、医疗、教育、培训、房地产等广告缺乏专门规定。其次，广告活动规范不够明晰，广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者的义务与责任缺乏清晰界定。②再次，虚假广告的认定标准亟待明确，有效惩治虚假广告的法律依据还不完善。最后，法律责任的针对性和操作性不强，惩处力度不够，难以有效遏制广告违法行为。这四点正是94版广告法在现实操作过程中面对的问题，因而也重新修订广告法的呼声越来越高。

2.广告环境的变化

从94版《广告法》颁布至今，中国广告业经历了20年的发展，这二十年影响广告业发展的变化主要体现在两个方面：其一，市场经济越来越成熟，本国企业的发展和大量跨国企业的涌入使商品竞争更加激烈，进而带动了广告业的发展，在此过程中，广告的问题也屡被暴露，如虚假广告盛行、恶俗广告蔓延等。其次，技术环境的变化带动了广告新业态的产生，通信技术、互联网技术以及电子商务的发展孕育出了手机广告、互联网广告等新的广告形式，而94版广告法制订时这些广告形态并未出现，加之互联网广告等新型广告形式自身的特殊性又不完全适用于原广告法，因此修订广告法回答时代命题成为应有之义。

二、新版广告法的四大亮点

广告法规理念的形成有两个基本前提：一是对广告基本功能的认识，其核心内容是广告在经济制度和生活方式中承担着双重的责任；二是对广告基本价值取向的认识，其核心内容是广告既要为多数人的利益服务，又要尊重少数人的权利，比如，不制作不公正的广告，不制作影响社会风尚的广告等。

新版广告法的内容由94版《广告法》的49条扩充到75条，由4600字增加到10000多字，显然仅从表层就可以看出新版广告法应该更全面，那么具体的内容有什么变化？本文在此总结出新版广告法相较于94版广告法的四大亮点：

（一）广告监督管理方式更全面

相较于94版《广告法》规定的广告监督管理的单一方式——政府管理，新版广告法构筑了政府管理、行业协会自律、消费者协会监督的全方位监督管理系统。

94版《广告法》仅在第六条说明“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”，而新版广告法则丰富了广告监督管理的主体和方式，从行政级别规定到国务院的责任范围“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”，而横向的管理在工商管理部门之外强调了政府其他有关部门也应该履行广告管理责任，“县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”，从而为广告监督管理的多部门合作提供了法律上的操作性保障。

此外，新版广告法不仅规定了政府部门的责任，还第一次在广告法规中说明了广告行业组织的作用，在第七条规定“广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设。”在政府主导之外发挥行业协会的作用，其实也是国际上普遍的做法，例如，日本最有影响力的广告行业组织——全日本广告联盟③，它制定的《日本广告业协会伦理纲领》就是日本广告行业自律的一个样板。正如大卫·奥格威所说，“对各种机构制定的不断变化着的管理广告的规章条例，我并不是总能跟得上的。我只能藏身在一条始终制约着我的作品的规则里：决不做我不想让自己的家人看的广告。”④行业的自律和广告从业人员的自省是广告行业健康发展的内因。

值得注意的是，新版广告法中规定了消费者组织对于广告监督的作用，第五十四条则规定消费者协会和其他消费者组织对违反广告法规定，发布虚假广告侵害消费者合法权益，以及其他损害社会公共利益的行为，依法进行社会监督。同时，新版广告法还规定了工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的方式，并且在接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人，从而在监督渠道上为消费者监督提供可能。消费者作为广告的直接利益相关者，是维护良好广告环境的重要力量。依靠广大消费者构筑消费者监督系统，是实行国家宏观管理，行业自律保障秩序的又一有效的监督系统。

亚里士多德在《政治学》中认为：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。”⑤同样，一个健康的广告环境的维系不能单单依靠一部广告法的出台，更重要的是法律的实施，在此过程中，充分发掘行业协会和消费者组织的作用，对于新版广告法的落实将大有裨益。

（二）广告的社会关切更突出

1.广告要尊重传统文化

新版广告法在94版《广告法》总则“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”的基础上，增加了“弘扬中华民族优秀传统文化的要求”，抵制恶俗广告和以戏谑传统文化为卖点的广告方式。例如“孔子曰：位置不对，商业崩溃，孟子曰：孔子说的对”的地产广告，以及“屈原大叔别跳了，吃个胖姐粽子吧”的食品广告等这类通过恶搞传统文化的广告方式应受到限制。

2.突出消费者权益保护

广告法第一条就列明其目的有“保护消费者的合法权益”的作用，但94版《广告法》只是笼统地提出，在操作性方面有所欠缺。新版广告法在违法广告侵害消费者权益的重灾区进一步界定，主要体现在“医、药、健”字广告、涉农广告、烟草酒类广告、教育培训广告，因此，“回应社会关切”是新版广告法的一大特点。统计数据显示，2014年，全国工商机关受理老年人投诉保健品两万件。从被投诉保健品细类看，36.2%的被投诉保健品属于提高免疫能力类保健品。针对保健食品与药品广告中的突出问题，新版广告法中规定，保健食品和药品禁止代言，保健品禁止涉及疾病预防、治疗功能，并且从六个方面细化了保健品广告不得含有的内容，同时药品广告必须显著地标明禁忌不良反应；涉农广告范围则从94版《广告法》的农药扩充到了农药、兽药、饲料和饲料添加剂并对对具体内容细化要求，以保证农民的利益；在烟草广告方面，相较于94版《广告法》禁止在公共场所设置烟草广告和烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”，新版广告法则更为严格：在广告渠道上禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告，广告受众上则明确规定禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告，同时在广告形式上不仅禁止了利用公益广告宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容，而且烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中也不得含有相关信息。对于近几年比较热的教育培训、招商投资广告也在内容上予以限制。综合来看，相较于94版《广告法》，新版广告法在广告内容准则这一部分涉及更加全面、规定更加细化，重点关注社会关切的、问题突出的广告类型。

3.对虚假广告的界定与惩治

据国家工商行政管理总局统计数据，2014年虚假广告举报2631件，同比增长18%，虚假广告宣传有所增长⑥。虚假广告不仅损害消费者的合法权益、破坏社会诚信，也破坏了广告市场秩序，是目前各种违法广告中社会反响最强烈、社会危害性最重的一种广告违法行为。94版《广告法》仅简单提到广告要遵循“不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，但并没有对虚假广告进行界定，新版广告法则在第二十八条首先对虚假广告进行界定——“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，并进一步从五个方面对虚假广告的构成要件进行说明，增加了工商部门查处虚假广告的可操作性。同时，新版广告法在法律责任方面也加大了对发布虚假广告的罚款力度，对于虚假广告的惩治措施方面增加了吊销执照、证照、信用约束和行业禁入方面的新规定，极大地提高了虚假广告的违法成本。

（三）广告责任划定更明确

新版广告法在法律责任划定方面更加丰富细化，新版广告法用了将近一半的篇幅来对违反广告法的责任进行确定，广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及工商管理部门每个行为主体的法律责任都予以明确的界定。新版广告法对于广告主、广告经营者、广告发布者法律责任的规定体现出两个特点：

1.责任主体划定明确

例如，新版广告法在总则中就规定了“广告主应当对广告内容的真实性负责”。而在第五十六条进一步规定“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”。明确法律责任主体有利于广告的各行为主体加强行为自律，另一方面在广告出现问题后也便于问责，增强了广告法的可操作性。

2.惩罚措施细化严厉

相较于94版《广告法》，新版广告法根据第二部分广告内容准则对不同的违法违规行为进行分类，并依据造成后果的严重程度来做出惩治。以新版广告法第五十八条为例，第五十八条对应的是广告内容准则部分的第十六到第十八条、第二十一到第二十七条、第三十八到第四十条以及第四十六条，然后根据情节的严重性，由工商行政管理部门对广告主作出处罚，若广告经营者、广告发布者知情故犯也要根据情节的严重性接受惩罚。

广告代言人方面的责任约束是新版广告法的一大亮点，主要体现在三个方面：其一，代言资格认定，新版广告法规定“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”，目的是保证消费者避免因“明星效应”而对广告误判；其次，代言人年龄限制，新版广告法规定“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，此举体现了对儿童权益保护的人文关怀；其三，代言人责任划定，新版广告法对于代言人代言虚假广告所承担的法律责任也做出了明确的规定。在虚假广告中做推荐证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织不得再为广告代言，并且要与广告主承担连带责任。规范广告代言人的行为、强化代言人的责任意识、惩治虚假代言行为有利于维护诚信文明的广告市场秩序。

在工商管理部门权责方面，新版广告法从第四十九到第五十三条用五条的占比明确规定了七条工商行政管理部门履行广告监督管理的职权，使权限更加明确，国务院工商行政管理部门制定大众传播媒介广告发布行为规范的责任。对于工商管理部门履行的义务也充分落地，新版广告法规定工商行政管理部门要通过健全广告监测制度、完善监测措施来及时发现和依法查处违法广告行为。

（四）互联网广告的基本规范

2014年我国整体网络广告市场达到1540亿元，同比增长40.0%。⑦快速增长的网络广告市场亟需法律法规的规范，但由于网络传播区别于传统媒介的一些特殊性，使94版《广告法》不能及时和全面地对网络广告进行规范和调整，因此新版广告法对互联网广告做出了规范。有学者指出已存在的互联网法规有三个特点：第一，法律的位阶偏低；第二，部门立法明显；第三，重管理、轻保护。⑧而刚出台的新版广告法关于互联网广告的规范不仅抹消了前两个特点，并且突出了保护而非管理。

新版广告法中有三条是关于互联网广告的，其中第四十三条涉及电子信息广告，规定在电子信息发送前应取得当事人的同意或请求，并“应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式”，这主要是针对反制垃圾短信广告、邮件广告。其次，第四十四条规定“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”，对于互联网强制性广告，为互联网使用者方便正常上网提供保障。最后，第四十五条规定了“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者”的责任，“对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止”。相较于互联网广告的庞大体积，这样仅仅三条的规定仍显得微不足道，未来还有待于专门的《互联网广告管理条例》，甚至《互联网广告法》的出台，以此能够更加全面地对互联网广告进行约束。

广告现成为我们生活的一部分，在广告业的快速发展过程中，单靠道德约束显然已经不能保证广告业的良性发展和消费者的健康消费环境，而广告法正是广告业健康发展、消费者权益保护的“马奇诺防线”。然而市场环境和技术环境的演进更要求广告法要与时俱进，新版广告法在总结实践经验的基础上，以定义加列举的形式对虚假广告的具体情形进行了界定，同时进一步明确责任主体、丰富执法手段、加大惩处力度，为形成齐抓共管、综合治理的管理机制提供了法律依据。值得思考的是新版广告法的落地生根还要完善配套制度，修订《医疗广告管理办法》等配套规章，尽快出台《互联网广告监督管理暂行办法》等部门规章，以确保新版广告法的落地。

注释：

① ［美］布鲁斯·G范登·伯格、海伦·卡茨：《广告原理：选择、挑战与变革》，邓炘炘等译，世界知识出版社2006年版，第86页。

② 中国人大网广告法修订专题：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/node_25274.htm

③ 胡明、杨明：《中日广告法比较研究》，《文教资料》，2005年第35期。

④ ［美］大卫·奥格威：《一个广告人的自白》，林桦译，中国物价出版社2003年版，第188页。

⑤ ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

⑥ 2014年全国工商和市场监管部门受理消费者咨询投诉举报情况分析：http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201503/t20150316_154221.html

⑦ 艾瑞咨询：http://www.iresearch.com.cn/view/245911.html

⑧ 胡泳：《中国互联网立法的原则问题》，《中国科学报》，2014年9月5日，第6版。

（作者许正林系上海大学影视艺术技术学院教授、博士生导师；闫峰系上海大学影视艺术技术学院2014级硕士研究生）

【责任编辑：潘可武】