强奸行为去罪化可能的前瞻性解读

张伦伦，崔 磊

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

强奸行为去罪化可能的前瞻性解读

张伦伦，崔 磊

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

从历史发展的脉络看，强奸行为的刑法控制逐渐从以“刑”为中心向以“罪”为中心过渡，这与刑法的时代转型是一致的。社会发展到高阶状态，人们对于性自主权的认识会越来越趋于理智。当性自主权在社会的普遍认识里只是一项基本的人身权利时，强奸行为能够为刑法所关注的也只有其严重的人身伤害性。强奸行为的刑法控制可能会继续减弱“刑”以突出“罪”，并在达到一定程度后开始减弱“罪”的适用，以至于使罪刑均退出强奸行为适用的视野，从而将刑法在此间的作用让与其他社会调控措施发挥。

去罪化;性观念;伦理性;社会基础;刑法体系

作为一种古老的犯罪，强奸行为一直存在于刑法演进的漫长历史过程中。但是，由于社会结构的不断转型，在不同的历史时期，强奸行为以罪类之的形态并不完全一致。考虑到“刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段”［1］68，当社会发展达到高阶状态时，刑法的作用发挥必定会被其他社会调控措施所逐步限制，相应的，为刑法所控制的强奸行为的罪刑关系也一定会在社会认识的转变下做出调整。

一 强奸行为刑法规制的历史演进

强奸行为为刑法所关切，是因为其侵犯了妇女的性自主权利，而女性在不同历史阶段社会地位的变化，又使得其性自主权带有极强的社会评价色彩。“普遍认为，在法制史早期并不存在犯罪与侵权行为的区别”［2］23，强奸行为从生殖本能的认知中脱胎出来，是因为随着社会分工的加剧，女性的经济地位相对于男性而言已经出现较大的社会位差，此时过分强调了女性的从属性。不过，随着女性社会地位的逐步提升，对其性自主权的定位也在发生变化，尤其是对性权平等的呼吁，促进了强奸犯罪的体系改革。

(一)由简单向复杂的罪刑定位

强奸行为在刑法的最初视野里，是作为对善良风俗的破坏而存在的，刑罚的适用着重于社会利益的维持，故而罪名的设置比较笼统，概括的包括了强奸、通奸以及其他的可能影响人的性羞耻心的行为。在这个阶段，刑法对强奸行为的评价集中于其可能产生的后果，刑罚的适用具有警示意味，如《尚书·周书·君陈》有:“狃于奸宄，败常乱俗，三细不宥”①的说法，即是说明刑法的作用重在防而不在罚。事实上，先秦以前的民风并不避讳男女问题，比如《礼记》中有言:“饮食男女，人之大欲存焉。”②所以，在这种风气之下，强奸行为的刑法控制意在避免血缘关系的混乱，以免统一的生活秩序被破坏，其间不附加有对行为人及被害人的过分评价。

在社会发展形成系统的尊卑秩序之后，强奸行为的刑法控制融合进社会评价色彩，为强奸行为所伤害的妇女，只是社会伦理的表征，男权秩序被挑战才是重点，刑法对强奸行为的控制由对社会利益的关注向对社会秩序的关注转移。尤其随着伦理秩序走向极端，作为社会关系中心的男性，其尊严开始决定强奸行为的刑法规制方向。在此种环境下，出于秩序稳定的需要，刑法将强奸行为进行了细分。据载，汉律将奸罪分为通奸、强奸和居丧奸，到唐代又增加了媒奸，元代刑法中还规定了“诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下。”［3］这种演进，说明了强奸行为的刑法控制已经逐渐成熟，罪名的确立由简单走向复杂。

当下的刑法对强奸行为的控制已经趋于理性，作为败坏社会风俗的通奸行为已经退出刑法视野，对于人的关注成为刑法设计强奸犯罪体系的中心。刑法逐步认识到，“人的需求极其复杂，仅仅以法律来规范人世生活，是不可能的事情，”［4］23必须通过完善整体的社会调控措施，加强对人的素质培养，并藉此提高人的羞耻观念，使强奸行为的处理以罪为目标，减弱刑的适用。这与刑法的时代转型是一致的，是社会发展到高阶状态的必然。

(二)由混同向拆分的归罪变迁

由于刑法的作用发挥长期依赖于“刑”的适用，作为刑法内容之一的“罪”被刻意忽视，刑法的体系建设也就必然会出现倾斜。因为“对法律的畏惧是健康的，然而对人的畏惧则是有害的，是滋生犯罪的，”［5］103所以在历史上受统治者好恶影响的刑罚，不会产生合理的犯罪控制效果。强奸行为也经过了一段刑罚严苛的时期，不但惩罚的结果直接关乎犯罪人的生命，甚至惩罚的手段也极其不人道，以至于当今时代的刑法仍带有某种重刑主义的色彩。

其实强奸行为与故意伤害的区别仅仅在于附加了对性自主权的侵害，所以对其处刑较重的考量也多半系因于此。但性自主权背后的利益是不断变化的，从早期的血缘因素到后来的男权秩序，以至于现在女性本身的自由，都是社会评价的结果。如果祛除妇女性自主权的社会关注，那么女性与男性的性自主权就会具有一致性，所以重刑的立论是不成立的。强奸行为的刑法控制，从最初的笼统状态，到实现罪名的详细划分，说明了刑法对于犯罪进行控制时，已经注意到了“罪”的作用，并试图以此平衡“刑”的适用。在刑法发展逐步成熟后，必定会有再分出来的强奸行为因为刑法不适应而被其他社会调控措施所直接干涉。

强奸行为的刑法拆分仍在继续，这与刑法适用的扩张具有一致性。刑法的扩张是出于其他社会调控措施不断完善的需要，因为刑法的特点决定了其要发挥后盾法的地位，即必须积极地存在于其他社会调控措施展开的位面之后。既然刑法的适用要不断展开，强奸行为的细分也就是迎合这种发展规律的需要。

(三)由外在向内在的处刑考量

因为“刑法干预的限度与社会形态密切相关，”［6］355所以对不同历史背景下的强奸行为，刑罚的适用的方式并不完全相同。在强奸行为的刑法控制受血缘秩序影响的时期，只有对于多次犯罪的人，才有进行处罚的必要。这是因为包括强奸在内的败坏风俗的行为，虽然会产生一定的破坏后果，但以卑犯尊的情况及其罕见，对于以尊犯卑的行为而言，法律乐见于给予犯罪人一定的改过机会。及至关于性的犯罪牵涉到男权为主的社会秩序，强奸行为才开始重视妇女性自主权的地位，不过，这个时期的妇女性自主权仅具有代表意义，即使出于自愿的通奸行为，也会受到严厉的惩罚。因为这种行为表明了行为人对男权秩序的挑战，尤其男女双方的串通，危害更大。

不过整体而言，古代对强奸行为本身的处置并不十分严厉，只有附加有其他特定的条件时，强奸行为才有可能面临剥夺生命的惩处。比如以卑犯尊的情况，以及对近亲属的侵犯。值得注意的是，自从元代以后，刑罚的适用逐渐技术化，如对强奸幼女行为的惩处，以及清代明确界分的“刁奸”行为，均是犯罪细化的结果。

虽然强奸行为的刑法控制逐渐从对刑法外因素的依赖过渡到对刑法本身的考量，但强奸行为的刑罚独立仍然是晚近的事情，只有女性具有相对独立的社会地位时，对强奸行为的评价才能真正回归行为本身。更重要的是，刑法的演进具有一定的社会适应性，在社会发展没有达到相应的高度时，刑法体系的内的变革不可能表现的那么明显，只能在某些方面显示出进步的倾向。

二 强奸行为刑法规制的现实基础

强奸行为的刑法控制在保持历史沿革的基础上，不断适应社会发展的需要，逐渐尝试摆脱社会评价的影响，进行刑法体系内的价值重塑。在男女平等意识的反复强调下，非但女性合法权益的保护得到了较大提升，而且引起了对男性性利益保护的讨论，由此细分出强奸行为表征下的多样形式。这些特殊的强奸现象虽然没有必要一概依刑法归罪，但这种不断拆分的趋势却证实了强奸行为的演进仍在继续。

(一)强奸行为的刑法规定

时下所谓强奸罪，“是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为”［7］429。关于刑法对强奸行为的规定，社会认识比较一致，即只要行为的实施是以侵害妇女性自主权利为目的的，就存在为刑法进行评价的需要。

不过，即使将妇女的性自主权视为强奸行为刑法控制的立论基础，仍然无法忽略社会观念尚未从长期的历史延续中完全摆脱出来现实。既然“法律制度乃是社会理想与社会现实这二者的协调者”［8］256，那么刑事法律的设置就必须具有中和性，亦即，刑法所谓的妇女性自主权虽然不附加社会评价的色彩，却仍然要消除社会关于侵犯妇女性自主权后果的顾虑。典型的表现是对于婚内强奸行为不归罪的认识。虽然在此种情况下确实存在妇女性自主权被侵犯的事实，但因为社会的评价不认为其具有危害性，故而刑法不加约束。这并不是正常的状态，所有的受害人都有权因为寻求刑法的适用而得到精神上的抚慰，而不论其处于怎样的评价地位。强奸行为的刑法控制避开婚内强奸这一现象，是一种向现实妥协的态度。

但是，对强奸行为做出的适应社会需要的改变，在刑法发展的整体层面上是必要的。社会的进步不可避免地会残留有历史观念的影响，刑法在发展中诞生出的新思想正需要藉此进行思辨。比如，长期以来，男性的性自主权不为刑法所保护，这是因为男性性权的社会认识比较温和，未曾进行过分的道德审视。现在将女性性权与男性性权进行比较，虽然是为了呼吁对男性性权进行保护，但也反衬出女性性权在历史上进行了太多的道德评价，使女性在此间的存在卑微于男性。既然在当今的时代男女渐趋平等，那么性权又何必再背负如此沉重的历史负担，完全可以在恰当的时机将其放逐于社会的调控中去，那样强奸行为能够引起刑法注意的就只能是伤害的手段了。

不过，刑法对幼女有进行特殊保护的必要，是因为即使排除了性自主权的伦理色彩，相关行为仍然会对幼女的心灵造成巨大创伤，这与对故意伤害行为的社会顾虑是一致的。所以，即使对于性的评价已经不再适应刑法规制的需要，但通过其他形式仍然必须对侵犯幼女的行为进行严厉的谴责。

(二)强奸行为的特殊形式

“为了使法律发挥更好的作用，就必须在法律之中加入大众准则。”［9］64出于维护社会一般秩序的目的，防止因为刑罚权的过度干涉导致的个人自由的压抑，现行刑法并没有将婚内强奸行为纳入强奸罪的规制范围。这种规定在现实意义上看是必要的，因为“一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的”［8］256。如果将所婚内强奸行为定性为强奸罪并以刑法加以规制就会无限扩大社会的风险，直接冲击已经形成的比较稳定的家庭秩序，并且可能导致涉及婚姻家庭关系的相关法律的彻底改变。但是，违背这种精神的行为，即使具有婚内的表征，也不妨碍刑法加以处置，比如丈夫强迫妻子与他人发生性关系，即可以强奸罪惩处。

另外，刑法并不保护男性的性自主权，这与刑法的发展是一致的。因为以性自主权为中心确立刑法的保护关系，本身是历史羁缚的遗留，带有过重的社会评价色彩。男性自古以来就不会因为其性自主权的受损而遭受社会鄙夷，不会背负心理上的负担，对人身的损害完全可以通过刑法的其他规定进行控制。相应的，即使因为受制于社会观念的影响，对女性的性自主权还带有过分保守的评价，不能够在此间撤离刑法的干涉，那么也能够预见到性自主权最终将会从刑法的视野中脱离出去，彼时，对女性性自主权的保护将一致于男性的性自主权，刑法的存在就会丧失基础。

值得注意的是，“法律决策不是情绪化的产物，也未必是大众意识的结果，”［4］222刑法的适用要具有引导性，在考虑到社会承受程度的基础上，逐渐引导人们进行理性的思考。如此，关涉性自主权的羞耻考量就会减弱，强奸行为的减刑去罪就会成为刑法发展的明确趋势。

三 强奸行为刑法规制的未来趋势

通过分析强奸行为刑法规制的历史和现实可以发现，刑法正在逐渐改变对强奸行为的控制方式，从依赖于刑的作用发挥向依赖于罪的作用发挥过渡，刑法的存在不再是以严苛的威慑为根基，而开始注重引导人们对法律的自觉信仰。随着社会所赋予强奸行为的伦理色彩逐渐弱化，人们对于性自主权的认识会越来越趋于理智，当在社会的普遍认识里，性自主权只是一项基本的人身权利时，强奸行为能够为刑法所关注的，也只有其严重的人身伤害性了。彼时，在高度宽容的社会环境下，强奸只是一种类型化的侵权行为，在没有造成严重伤害的危险或结果时，刑法将不会进行干预。

(一)强奸认识的社会宽容

刑法作为一种社会调控手段，其存在的直接目的在于不断地弱化进入自己视野的行为，从而为其他社会调控措施的适用提供支持。从这一角度出发，刑法的价值在于自身的不断衰败，其辉煌的顶峰即是消亡的刹那。但是，仅从刑法体系之内无法明确这种趋势，因为“刑法不会自我推动向前迈进，它总是受犯罪态势和行刑效果两头的制约和影响，即刑法之外事物推动着刑法的发展”［10］26，所以，对于刑法的认识，必须建立在整体的社会基础之上。

人类社会早期，由于生产力水平低下，人类需要高度的团结才能够维系整体的生存和发展，彼时最为社会关注的，乃是具有群体维系功能的血缘纽带。因此，只有对于可能危害血缘秩序的强奸行为，刑法的控制才是急迫的。但此时的社会宽容是对人的宽容，而不是针对行为本身，所以刑法的适用比较模糊，一旦牵涉其中的人的因素发生变化，刑法必定会做出剧烈的变动，甚至会颠覆刑法本来的样态。

随后的刑法发展历史证实了这一点。在进入男尊女卑的极端伦理社会后，刑法对强奸行为的控制变得清晰。由于此时以男权为中心的社会秩序是社会的底线，任何试图挑衅此种秩序的表现都被认为是不可饶恕的，故而非但犯罪人要遭受严厉的惩罚，而且受害人也会遭受社会的不公正待遇。至今在世界的某些地区还存在着对受害的妇女一并处罚的习惯。由于受到过多的牵连利益影响，此时的社会对于强奸行为极度不宽容，故而刑法的适用也就丧失了以自身价值为存在基础的独立性。

时至今日，性自主权作为强奸行为的中心而为刑法独立关注，但受制于尚不实质宽容的社会环境影响，刑法仍然不得不被迫地做出一些违背自己价值以照顾社会感情的规定。虽然社会已经能够正确看待被害人的地位，但是对于性的羞耻本身是社会评价施加给每一个人的被动情感，在高度自由的状态里，每一个人都不应该因为单纯属于自身的事情而受到不公正的评价。所以只有社会实现真正的理智时，刑法才能够实现真正的宽容。

可以预见，随着社会的不断发展，刑法的宽容程度会越来越高，对于性的社会考量会逐渐从刑法的约束中剔除出去。当刑法仅以强奸行为本身为考察因素，那么受害人在未遭受重大的人身伤害，而只是性自主权被侵犯时，刑法的干涉就会消极甚至萎靡，作为侵权行为的强奸行为就会退出刑法的视野。

(二)强奸归罪的刑法弱化

“刑法是处理犯罪的有力手段，但不是决定手段。”［11］7对于社会而言，如果能够在不动用刑法手段的前提下解决犯罪问题，才是社会发展的理想状态。随着社会调控措施的不断完善，相当部分的犯罪行为会在凝聚有严重的社会危害性之前被其他社会调控措施所稀释，加之高阶社会状态下人们的素质普遍提高，刑法的适用就会丧失一直以来的优越地位。可以预见，刑法的未来会经历一个由减弱刑的适用，到减弱罪的适用，再到整体上为其他社会调控措施所替代的过程。作为刑法原始内容的强奸行为，自然也不会例外。

长时期以来，强奸行为的刑法控制是以“刑”的调节适用为根基的，在刑法体系内的较量中，“刑”的作用发挥遮蔽了“罪”的作用，甚至于犯罪人对刑法的畏惧完全是出于对刑罚的畏惧。这并不是一种正常的状态，因为凡“刑”的适用总是带有浓重的人的色彩，非但近代以前的刑罚受到统治者的好恶影响，而且当下的刑罚也受到过分的舆论评价。这就导致了犯罪人对于自己的行为，所关心的并不是“罪”当如何，而是“刑”当如何。如果对于“罪”的畏惧是出于法律的信仰，那么对于“刑”的畏惧就是出于法律的顾虑，所以说，作为刑法发展的必然，强奸行为的刑法控制必定会经历一个去刑化的过程。

虽然刑法通过罪名的拆分实现了强奸行为的明确化，但其主要的目的仍在于刑罚的适用。对不同的行为施以有所区别的刑罚措施，有助于加强刑罚的威慑力，可是这种努力对犯罪预防的效果却不明显。不过，强奸行为的刑法控制所做出的对罪的拆分，还是产生了长远的利益。从现实的情况看，刑法正在进行的由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转型，正是为了在刑法体系中突出“罪”的作用。可以预见，强奸行为的刑法控制早晚会步入以“罪”影响人的羞耻心，进而控制犯罪率的趋势当中。

通过对比发达地区与欠发达地区对性的认识可以发现，社会发展程度越是高级的地区，对于性的认识往往越开放，相应的，对强奸行为的宽容程度也就越高。抛开社会舆论和宗教认识，仅以性自主权被侵犯就处以重刑是非常罕见的。虽然当今各个国家对强奸行为的处刑都比较重，但这主要是因为此间融入了过多的非刑法因素。

“由于社会变动，某行为的社会危害性消除或减弱到无需以刑罚对付的地步，这是非犯罪化的根据。”［10］26当民众对性自主权的认识具有完全的独立性时，强奸行为的社会危害仅在于暴力手段的实施，对于性自主权的侵犯由于不再值得刑法的关注，强奸行为的罪刑规定也就会在刑法的体系建设中消失。

(三)强奸控制的替代措施

强奸行为的去罪化虽然是一个漫长的过程，但其宏观演进却具有确定性，所以就有必要考虑强奸行为去罪后是否能够为其他社会调控措施所衔接。如果能够确定制度上的适应性，那么强奸行为的刑法控制所进行着的，就是一条正确的道路。

强奸行为内在的包含着两个因素，对性自主权的侵犯和暴力手段的实施。当性自主权退出刑法的视野以后，受害人完全可以以侵权的名义提起诉讼，就像附属于人身的其他权利被侵犯一样。由于不带有社会评价的色彩，受害人不会被置于先在的不利地位，不会因为担心舆论的影响而不敢作为，出于维权需要的行为是可以在社会层面上展开的。

至于强奸行为中的强制手段，由于可以细分为暴力行为和非暴力行为，故而强奸行为去罪以后，对其处置并不应该完全相同。对于其中的暴力手段，可以依故意伤害罪的相关规定进行控制。对于非暴力的强奸行为，由于不具有人身伤害性，无法依故意伤害罪处理，可以以侵权的名义，向行为人主张自己的利益。对于为了实施强奸行为而使受害人处于神志不清醒状态的行为，如果在这种状态下发生了严重的后果，行为人也必须承担相应责任。

总而言之，剔除性自主权评价的强奸行为，即使不为刑法关注，刑法配合其他社会调控措施的发动仍然是必要的。这也在一个侧面印证了，刑法发展的最终结局并非是不再保护公民的权利，而是因为公民的权利已经不再需要刑法的保护。

结语

由于刑法的最终结局是要在社会的高度协调状态里归于消灭，强奸行为也就必然要退出刑法的视野，只是强奸行为刑法控制的这种趋势有一个漫长的过程，要在不同的阶段进行不同的工作。从现实来看，强奸行为必须要通过减弱“刑”的适用培养民众的法律信仰，进而使“罪”成为刑法控制的关键，并在此基础上转变社会认识，使性自主权从刑法的评价中剔出，为刑法控制的减弱提供前提，为其他社会调控措施的展开奠定基础。

注释:

① 参见尚书.诸子百家十三经.中华古典精华库。

② 参见礼记.诸子百家十三经.中华古典精华库。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］［美］乔治弗莱彻.反思刑法学［M］.邓子滨译.北京:华夏出版社，2008.

［3］宋濂.元史:刑法志［EB/OL］.［2015－04－21］.http://qinghonghua.blog.163.com/blog/static/35639420 072243541413/.

［4］童伟华.法律与宽容:以中国刑政为视点［M］.北京:社会科学文献出版社，2008.

［5］［意］切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京:北京大学出版社，2008.

［6］肖怡.“无被害人犯罪”立法的比较研究［M］//载冯军主编比较刑法研究.北京:中国人民大学出版社，2007.

［7］马克昌.刑法学［M］.北京:高等教育出版社，2010.

［8］［美］E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004.

［9］刘星.西窗法雨［M］.北京:法律出版社，2002.

［10］储槐植.刑事一体化论要［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［11］赵秉志.外国刑法原理［M］.北京:中国人民大学出版社，2000.

〔责任编辑:许 洁〕

Prospective Interpretation About Decrim inalization of Rape

ZHANG Lunlun，CUILei
(Law School，Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134，China)

According to the Marxism theory about social development，the disappearance of criminal law is inevitable，thus，the rape which had been regulated by the criminal law would have a tendency of decriminalization in the history of social development.Theoretically，through the analysis of the incriminated factors about the rape in different historical background，and summarizing the general rule of criminal law control，itwill be possible to rethink the construction of rape control system andmake a clearway about the rape control by the criminal law.

Decriminalization;sexualmores;ethical;social basis;Criminal Law system

D917.3

A

1671－5365(2015)07－0080－07

2015－05－21

张伦伦(1990－)，男，山东德州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究;崔磊(1966－)，男，河南罗山人，副教授，博士，主要从事中国刑法研究。