家族信托功能演绎与建构的法理审视*

李 智， 徐元强

(上海大学法学院，上海200444)

家族信托功能演绎与建构的法理审视*

李 智， 徐元强

(上海大学法学院，上海200444)

家族信托这一产生于英国的财富传承工具逐渐在我国落地开花。其形式也从最初的民事信托发展到现今的商事信托，在这一转变的过程中，其制度的功能也由最初的逃避税负、财产隔离与保全、隐私保护转变为税务规划、家族治理与传承。两大法系的碰撞使其在我国的移植面临着财产所有权不明确、登记制度的空白、税法规制的欠缺等问题。明确财产所有权为受托人所有、登记对抗主义立法下的程序设计、信托征税体制的建构对于其功能上的转型必将产生积极的影响。

家族信托;功能;信托财产;信托登记

家族信托这一传统的民事信托在世界各地传播的过程中，也逐渐发展为商事信托，在我国尤为明显。而这种性质的转变对于其功能的实现是否会有很大的影响，商事信托在我国家族信托中的实践又是否具有合理性?况且，我国信托制度的确立本身存在着所有权模糊化的立法状态，更倾向于委托人所有制结构。在存续时间长久的家族信托中，委托人的缺失又会对其未来的发展有何影响?同时，伴随着去年年底的全国信托登记中心在上海自贸区的设立，我国信托业似乎迎来了真正的春天，这种创新将会有实质的改变吗?本文带着这些问题以家族信托功能的探讨为线索，旨在考察现行的立法对于发展家族信托的裨益。

一、家族信托：徘徊于商事信托与民事信托

家族信托目前在我国更多的是以商事信托的形式操作，限于金融监管的要求，私人民事信托在我国还未起步。虽然我国立法在私益信托之中按照受托人主体不同分为营业信托和非营业信托，也是我们常说的商事信托与民事信托。①全国人大信托法起草工作小组.中华人民共和国信托法释义[M].北京:中国金融出版社，2001:24.也有学者将营业信托与非营业信托的区分标准划定为是否以营业为目的②中野正俊，张军建.信托法[M].北京:中国方正出版社，2004:36.，这种划分标准是与我国立法上如出一辙还是另有所指，如果单纯从文义解释上来看，以是否以营利为目的信托划分标准笔者不敢苟同。而英美信托法中关于商事信托与民事信托的分类则是以委托人向受托人转移信托财产时是否收取对价为标准。③高凌云.被误读的信托——信托法原论[M].上海:复旦大学出版社，2010:53.两种立法模式的差异对于信托功能的影响也将有所不同。出于后文论证的延续性考虑，本文只能按照我国现行的立法模式这一逻辑基础而展开。

(一)功能分类的模糊化

1.家族信托之肇始

2013年首单家族信托产品的问世将人们的视线汇集到家族信托这一概念上来。而事实上我国现行信托分类之中并没有家族信托这一说，由此家族信托更谈不上是一个法律术语。从法律的视角下研究家族信托有必要给予其一个相应的界定，家族信托是指家庭或者个人作为委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义为整个家族利益为目的进行财产管理、税负安排、财富传承等管理与处分的制度安排。但是在信托制度源起的英国，家族信托并不是一个陌生的概念。“信托最早发展于英格兰的家庭财产授予”①张天民.失去衡平法的信托[D].北京:中国政法大学博士学位论文，2002:126.，故有学者认为家族信托源于英国早期的家产授予制度。②于霄.家族信托的法律困境与发展[J].南京大学法律评论，2014，(2).家产授予简单来说就是英国早期的遗产分配方式，而信托则是家产授予的有效方式之一。从英国早期的家族信托发展进程考究，其最初是以民事信托的模式出现。在信托制度从英美法国家向大陆法国家传播的过程之中，家族信托也慢慢地向商事信托转变。在民事信托还处于襁褓之中的我国，现有的家族信托理所当然地以商事信托模式存在。对于商事信托模式的家族信托，其是否真正适用于我国的大陆法体系，还是违背了其民事信托的本质，从功能分类的视角将又会是一种怎样的结果?

2.家族信托的功能分类

从上面的论述我们不难看出，家族信托既不能简单地归纳为商事信托也不能一概而论地认定为民事信托。其具体的运行更多的是倾向于实质功能的分类。我国立法之中区分了民事信托、营业信托、公益信托这3种主要类型的信托。而学界按照信托目的的性质分为私益信托与公益信托，按照设立信托时是否需要委托人的意思表示将其分为意定信托与非意定信托，按照受托人义务是积极还是消极分为积极信托和消极信托。这样的分类更多地倾向于形式意义上的分类。

基于功能的视角来考察家族信托，故在此有必要对于家族信托的功能的不同更细致化的加以区分，进而契合实务之中家族信托产品的设计。对于信托功能的分类可以概括为两大类:目的功能和工具功能。从实现家族财富的传承功能来看，英美国家通常使用累积和维持信托，该类信托的设立需要受益人在年龄上未满25周岁，信托的设立时承诺不占有收益，并且信托的收益必须不断地积累，此外还规定所有的受益人必须有同一个祖父(母)。这样的制度设计不仅可以保持家族财富不流向外人手中，更重要的是将信托收益重新划归信托本金，最大化地实现家族财富的不断膨胀。③D·J·海顿.信托法[M].周翼，王昊译.北京:法律出版社，2004:57.而相对目的功能中的另两项重要功能——保障功能与隐私保护功能，下文将会详细论述。

从工具功能来看，在设计税务安排功能上，家族信托根据避税的灵活性可以具体分为占有收益信托与自由裁量信托，两者相比较而言，自由裁量信托的灵活性更吸引家族对于财富管理的渴求。

从功能分类的视角下论证，我们可以得出家族信托在一定程度上更接近于民事信托的性质。商事信托始于替代公司作为从事不动产交易的实体产生，④陈雪萍.商事信托之商主体地位之研究[J].法商研究，2010，(6).发展到我国的营业信托，受托人以信托机构的形式存在经营信托业务并受相关金融监管部门监督与管理。而我国现有的家族信托业更多的是承担着理财的功能，这两年的家族信托产品是否是真正意义上发挥着家族传承、保障等功能，笔者还不得而知。而有学者在对信托制度的设计上不仅将营业性作为区分点，还将信托目的作为区分标准:财产形成与财产保护。⑤中野正俊.中国民事信托发展的可能性[J].法学，2005，(1).民事信托的目的更多地体现在财产的保护方面，这与家族信托的功能很贴近。

(二)目的功能下的法律构造分析

从上述家族信托的两大功能的分类来看，目的功能更能体现着家族信托这一制度设计所独有的魅力。而在目的功能的分类之下，家族信托法律构造又会与信托本身的构造有哪些差异呢?法律构造的分析对于信托功能又将会有怎样的影响呢?

1.家族信托中的信托财产

信托财产是指作为信托关系之标的，归受托人占有并由其以自己的名义为受益人的利益而管理或处分的财产。①徐孟洲.信托法[M].北京:法律出版社，2006:135.信托财产的取得方式有二:其一，因受托人承诺而取得的财产，一般称之为原始财产;其二，因受托人的管理处分行为而获得财产称为信托收益。②高凌云.被误读的信托——信托法原论[M].上海:复旦大学出版社，2010:70.我国现有的立法之中并未将二者严格区分开来，只是笼统的定义为信托财产，这与英美较为先进的立法还是有一定的差距的。作为家族信托财产，其范围应当界定在我国现有的信托法框架之中，包括:动产、不动产、财产权利。较之一般信托而言，家族信托基于传承以及保障方面的功能应将所有的财产包含在内，加以区别其他财产因信托产品设计的不同，财产的范围也有所差异。现有的家族信托更多的是以资金信托形式出现，这与我国对于家族信托的需求是相悖的。相对于我国陈旧的理财观念而言，家庭财富更多的是以不动产、债权、股权等形式体现。如何将家族信托的财产范围扩张至不动产以及财产性权利领域，进而实现由当前的形式家族信托转变为实质家族信托，下文将从不动产登记制度等方面论证。

2.家族信托中的委托人

我国现行的立法之中对于委托人的资格给予了3项限定条件:具有完全民事行为能力、应拥有一定数量财产和未处于资不抵债的境地。③全国人大信托法起草工作小组.中华人民共和国信托法释义[M].北京:中国金融出版社，2001:66.其中关于委托人的担任资格限定在自然人、法人和依法成立的其他组织之中。而家族信托的设立之中，其委托人很多情况下是以家庭的形式为代表，其并不适应我国现行的信托立法体系。家族信托的委托人以家庭的形式出现则更能体现家族信托的传承功能，现有的家族信托产品设计必然会把家庭的名义拆分成几个自然委托人的模式去操作。反观国外特别是英美国家，对于委托人并不会在立法中做出任何规定，因而我国这一立法的合理性还有待考证。

3.家族信托中的受托人

受托人是指接受委托人委托的信托财产，依信托目的为收益人的利益对信托财产进行管理或者处分的人。④全国人大信托法起草工作小组.中华人民共和国信托法释义[M].北京:中国金融出版社，2001:78.在我国现有的家族信托实践之中，受托人更多的是以信托机构的形式出现，平安信托的“鸿承世家”、北京信托的“家业恒昌”、平安银行与外贸信托的“财富传承”。上述的家族信托模式受托人都是信托机构，或者准确地来说很多都是以银信合作的模式出现。而值得我们思考的是个人是否可以作为家族信托的受托人呢?

《信托法》第二十四条规定:受托人应当具有完全民事行为能力的自然人、法人。从这一规定上来看，传统的民事信托之中，我国相关法律对于受托人的资格并没有特别的限制。⑤周小明.信托制度:法理与实务[M].北京:中国法制出版社，2012:119.而且在现有的法律制度框架之下家族信托这一具体的制度并未纳入相应法律的监管范围，其不属于《信托法》第二十四条第二款所规定的法律、行政法规对受托人的条件另有规定的范畴。故此可以得出结论:自然人、法人或者其他非信托机构组织在不违反法律行政法规的规定之下是可以充当家族信托受托人的。

4.家族信托中的受益人

信托制度相对于代理、行纪等行为最大的不同点之一就是，其制度的设计是为委托人与受托人之外的第三人创设受益，受益人在信托当事人之中处于非常重要的地位。家族信托的受益人一般为家庭成员，可能是配偶、子女、亲戚甚至可能是情人、非婚生子女等。实践中的家族信托受益分配模式主要分为定额分配与不定额分配并存的分配模式，在具体的运营之中有所差别。以北京信托“家业恒昌”分配模式来看，将受益人的生活开销视作定额，而将不定额的收益以奖品或奖金的形式分配。招商银行的“财富传承”一部分让子女领取定期薪金，另一部分支持他们的非经常性开销，比如婚嫁、医疗、买房、创业等。

二、传统之发轫：英国家族信托的功能指向

对于家族信托功能的考察我们不得不溯及该制度的发源地。1536年《用益法》颁布为信托制度发展提供了契机，而之后的萨班奇诉达斯顿案的确立标志着信托制度正式在英国确立。①余辉.英国信托法:起源、发展及其影响[M].北京:清华大学出版社，2007:123.私人家族信托作为最早的信托模式，其制度的产生到发展一直就伴随着各项功能，从早期的规避封建赋税发展到之后的财产隔离与保全、隐私保护、生活保障等。

(一)税务规划：所得税下的征税信托(The Taxing Trusts)

1.用益制度下规避封建附属权利

产生于中世纪英格兰的家族信托，其初始目的是不动产律师为了帮助客户减免封建附属权利，在客户死亡后最大限度地行使财产处分权。②许桂华，孔小伟.信贷条件、信贷流向及其对信贷政策的影响——基于家庭部门的实证分析[J].云南财经大学学报，2015，(3).而在中世纪的英国仍固守着长子继承制，基于该制度的存在，陪臣们的土地上附有很多封建附属义务，③本部分论证仅从规避封建附属权利的角度出发，用益制度的设计还有其他一些原因:(1)土地法禁止遗赠土地; (2)信徒自愿将土地转移给教会;(3)照顾参加十字军东征人的土地。用益制度的设计就是为了规避种种的封建义务。④本文以赞成“用益”与“信托”这两个词语可以混同使用的观点展开论证的。

2.赋税急剧升高下的税收优惠——征税信托(The Taxing Trusts)

19世纪之后随着遗产税以及所得税的逐步攀升，高税率达到了40%之高，有的甚至达到98%之多。⑤D·J·海顿.信托法.[M].周翼，王昊译.北京:法律出版社，2004:53.从所得税的角度来看，信托财产所涉及的所得税在这个阶段是针对受托人征收，这部分的所得不被视为受托人的个人所得，它是课税分离的。⑥栗峥.法律背后的秩序:一种规训型司法模式[J].思想战线，2013，(6).受托人只有在没有行政管理费用优惠的情况下才适用基本税率。对于受托人的征税有一个巨大的优势:将信托财产的所得一直累积下去，不频繁的将其分配给受益人，在信托收益首次向受益人转移的过程之中对受益人是免征所得税的。⑦张睿.我国转型期下公证制度转型之困——以房产产权法定公证为契[J].云南师范大学学报(哲学社会科学版)，2013，(1).此处有必要提及永久信托这一信托形式，这种无期限限制的信托可能享受到永久免于缴纳转让税的优惠，⑧陈开琦，黄聪.法律权利的道德争论——关于权利来源的两种思考[J].云南师范大学学报(哲学社会科学版)，2014，(6).目前在美国的18个州以及哥伦比亚地区允许该类信托的合法存在。

(二)财产隔离与保全——保护信托

1.信托财产独立性初衷

“信托财产的独立性是指信托财产即使有受托人的名义，也不是受托人的固有财产，应当被当作和受托人固有的财产相区别的财产对待。”⑨能见善久.现代信托法[M].赵廉慧译.北京:中国法制出版社，2011:46.具体来说信托财产的独立性不仅体现在其独立于受托人的固有财产，还体现于其独立于委托人的其他财产、独立于受益人的固有财产与信托财产损益的独立性。前面3种独立不难理解，而对于信托财产损益独立性，因将其理解为由受托人管理处分行为所获得的收益归信托财产，非由信托受托人过错而产生的对第三人的债务也将由信托财产承担。而信托财产这种对于独立性的要求正是其为了创设这种隔离机制以保护信托财产的核心目的。

2.保护信托组织形式

对典型的保护信托考量，该信托的目的是否是为受益人的终身利益而设立，否则信托财产的收入有可能流出。一旦发生受益人的破产事件，以自由裁量信托形式设立的保护信托，可以召集之前确定的家庭成员，这将会使受托人重新选定受益人。这种为了防止因受益人的愚蠢行为而使得破产的信托，在英国《1925年受托人法》的第36款中有相关规定。①Gary Watt.Briefcase on Equity&Trusts(Second Edition)[M].newyerk:Cavendision Publish Limited，2001: 25.

(三)隐私保护——秘密信托

1.家族信托的独有属性

家族信托的设立很重要的一点是出于隐私保护的考虑需要。在国外尤其是英国，人们对于死后财产的安排很多是通过遗嘱的方式，但是遗嘱是公开的文件。因此，通过信托制度尤其是家族信托的设计能更好地规避以遗嘱方式做出的财产安排，进而更好的照顾那些非婚生子女或者情妇。

2.秘密信托模式选择

秘密信托根据信息公开的程度分为两种:完全秘密信托与半秘密信托，前者在信托成立时并没有信托愿望的指示，对于信托剩余财产的受益人表面上也是不确定的;后者的设立在表面上有一个明确的愿望，对于剩余财产归谁所有虽有所指示，但是对于收益人却是不公开的。②Andrew Iwob.Essential Trusts(Third Edition)[M].newyerk:Cavendision Publish Limited，2004:179.对于秘密信托操作模式的简便，有学者认为，委托人可以设置相关安全措施，以帮助秘密信托的受益人能够保证信托已经设立，且证明受托人持有的法律文件。③D·J·海顿.信托法[M].周翼，王昊译.北京:法律出版社，2004:61.

三、制度移植：我国家族信托滥觞与功能缺罅

从20世纪的20年代起，信托制度便以“信托业”形式在我国兴起，但是绝大多数银行信托部以及信托公司都从事相关的银行业务，与信托并没有实质的联系。伴随着我国《信托法》在2001年的颁布，以营业信托为代表的信托业在我国蓬勃发展。改革开放以来随着资本市场的开放，造就了一大批高净值人士，而这群人也正面临着接班问题。家族信托的出现在2012年的金融界响起一声巨雷，信托作为财富传承的工具也引起人们的关注。

(一)财富观念变迁下的家族治理与传承

我国的家族信托发展呈现出一个由外及内的过程，早期的家族信托都是以离岸信托为代表，之后国内信托公司也慢慢试水家族信托产品。

1.由外及内:华人境外设立家族信托

家族信托在我国的发展最早产生于信托制度引入较先的香港和台湾地区，以李嘉诚、邵逸夫为代表的香港富豪相继成立家族信托基金。而内地的家族信托发展较为滞后，早在2013年之前就有富豪选择开曼群岛、泽西岛、英属维京群岛等避税天堂设立家族信托。吴亚军的离婚事件引出夫妇二人于2008年在开曼群岛设立的家族信托，通过将各自股权委托于信托机构设立信托以保持股权的独立性，防止了两人的婚变对公司造成负面影响。④新华网.“吴亚军离婚引出家族信托概念财产隔离器渐成新方向”[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-12/11/c-124078649.html，2015-05-13.而正是家族信托这种财产隔离功能保证了家族企业发展的延续性。

2.首款“私人定制”家族信托——“鸿承世家”

根据波士顿公司的数据显示，改革开放三十多年来，截至2013年我国的个人可投资资产总额已经超过92万亿元人民币，而高净值家庭的个人可投资资产总额已占46%。⑤马子红.我国民间投资改革发展的新思路[J].思想战线，2013，(6).财富的急剧扩张也使人们的目光转向至财富的传承，一些高净值家庭开始接触家族信托。在2012年的下半年，我国大陆开始了家族信托的“破冰”，该款家族信托产品资产额为5000万元，合同期限为50年，客户是一位年过40岁的企业家。根据约定，信托委托人将与平安信托共同管理这笔资产，期满之后将按照信托合同的约定分配给家族受益人。①中国证券网.财富传承借助信托平台平安诞生首单家族信托[EB/OL].http://www.cnstock.com/simu/ simudt/201301/2439987.html，2015-05-14.之后各大信托公司也逐步发展家族信托业务，先后诞生了北京信托的“家业恒昌”、平安银行与外贸信托的“财富传承”、兴业银行的“藏珑一号”等家族信托产品。

3.制度创新下我国家族信托的新兴

2013年上海自由贸易区的建立标志着我国的经济体制改革、对外开放已经步入了崭新的领域，伴随而来的必将是各项制度的创新与接轨。2014年年底国务院已经下发文件批准在上海自由贸易区设立全国信托登记中心，其业务内容主要包括:信托受益权集中登记、信托合同登记、信托受益权转让及质押融资等展开。②中国经营网.全国信托登记中心落地上海欲解13万亿资产流动难题[EB/OL].http://www.cb.com.cn/economy/2014-1108/1094073.html，2015-05-15.早在《不动产登记暂行条例》的颁布之前，我国个人财产的登记制度尚无法规，姑且不用论及信托登记制度了。我国现有信托资产的规模已经达到13万亿元人民币，而信托登记制度的逐步完善对于信托资产的流动性会有一个很大的促进。对于我国家族信托发展，全国信托登记中心的设立与家族信托的功能实现，这两者是相得益彰还是背道而行，笔者持一个保守的态度。

(二)我国家族信托功能困境剖析

随着内地首单家族信托的落地，家族信托在实务开展中也将面临许多的问题。这与我国现行信托立法中信托财产所有权归属悬而未决、信托登记制度欠缺、税法规制的空白等息息相关。

1.信托法治理中的不完善

现代信托制度的产生是基于英国普通法与衡平法之间的冲突，即在双重所有权下的受托人享有的法律所有权和由受益人享有的衡平法上的所有权。在单一物权下的我国《信托法》第二条规定:“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将信托财产权委托给受托人……进行管理或者处分的行为。”其中的“委托给”一词模糊了信托财产所有权问题，所有权的不明确也一直困扰着我国信托业的发展。对于信托财产所有权法学界的争论颇多，有从普通法系双重所有权角度出发的“名义所有权”与“实质所有权”学说，③何宝玉.信托法原理研究[M].北京:中国政法大学出版社，2005:3.也有受日本信托法影响的单一所有权下的受托人所有说，④耿利航.信托财产与中国信托法[J].政法论坛，2004，(1).也有从实现信托核心功能角度出发的信托财产受托人所有观点，⑤于海涌.论信托财产的所有权归属[J].中山大学学报(社会科学版)，2010，(1).还有观点认为我国信托财产所有权是在单一所有权基础上由委托人享有。⑥张淳.我国信托财产所有权归属的态度及其法理审视[J].甘肃政法学院学报，2007，(5).作为信托制度中最核心的信托财产所有权问题，自《信托法》颁布以来，立法部门也没有做出相应的解释以明确信托财产所有权的归属，而理论界的观点却又是百花争鸣，信托实务中人们也往往忽略这一问题。信托财产的所有权归属问题的尘埃落定不论对于理论界还是实务领域都有着重要的意义，这也将成为完善我国信托法的基础。家族信托制度功能的实现也离不开我国信托法的完善。

2.物权法监管上的不足

登记制度作为物权法体系中的一个重要环节，在我国信托制度中也不容忽视。我国现行《信托法》对于登记制度的规定体现在第十条之中:“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。……不补办的，该信托不产生效力。”我国现行的信托登记制度中对于应当办理登记的信托并没有明确规定，只是参见“有关法律、行政法规的规定”。我国现行登记制度中对于需要登记的不动产规定在《不动产登记暂行条例》的第五条中所罗列的不动产权利，另外还包括专利权、商标权。对于上述我国登记制度中所规定的应当办理登记财产权利类别是否是信托法中所规定的应当办理信托财产等财产类别，笔者也不得而知。从另一面也可以看出，并不是所有的财产设立信托都是需要登记的。而在后面的“不补办的，信托不产生效力”从一定程度上确立我国信托登记制度生效主义。这意味着信托财产因为未办理登记而不产生效力更不可能对抗第三人，这与我国信托财产独立性要求是相悖的。英美法系国家，信托的成立无须登记，其制度的发展本身就是依托委托人对于受托人的高度信任。体现在家族信托上，其设立更多的是为了保护受益人以及家族的利益，往往带有秘密性。我国现行严苛的信托登记生效主义立法模式与信托登记制度的模糊，都对我国家族信托的设立带来负面影响，如何构建适合我国特色的信托登记制度将在下文详述。

3.税法规制上的欠缺

我国的税收制度全面改革始于1988年，而现有的信托业也只是在2001年《信托法》颁布之后才发展起来。税收立法的滞后性使得我国现有的信托税收制度相当不完善，家族信托税制欠缺也在所难免。家族信托税法规制的缺陷主要表现在:纳税主体即纳税义务人的不明确、重复征税以及税收优惠的空白。从纳税义务人的不明确来看，在我国现行的税法体制之下，既存在对委托人的征税又存在对受益人的征税。其主要归结在信托运行过程之中，受托人因管理处分信托财产而获得的所得收益，以及在信托运营终结时所获得的最终收益所得的征税税目以及标准，我国现行的税法中并无相应规定。①李广辉，李红.试论中国国际信托中的法律关系适用[J].河北法学，2002，(8).在重复征税方面，信托财产从委托人向受托人第一次转移的过程之中按照规定征收营业税，而在委托人向受托人转移信托财产的最终环节之上又需缴纳营业税;委托人因管理处分信托财产所获得收益应缴纳企业所得税，而委托人向受益人分配收益之时，受益人又面临着个人所得税。相比较税收优惠而言，在我国现行的信托税制中仅对证券投资信托给予税收优惠，对于募集资金时的营业税给予减免，在金融市场上取得的证券收益也是免征所得税。②胡政.论我国信托税收法律制度的完善[D].南昌:江西财经大学硕士学位论文，2013:218.相比较而言，我国现有的家族信托却没有与之对应的税收优惠制度。

四、未来之展望：家族信托功能之建构

家族信托的发展必须依托良好的法律环境，而其功能的建构更是离不开我国信托制度的完善。下文以《信托法》的完善为“一体”，将《物权法》中登记制度明晰与税法的变革作为“两翼”，旨在建构我国家族信托之功能。

(一)信托法的完善——治理与传承功能凸显

信托财产所有权的归属问题是信托法完善的基础。信托财产权所有权的归属争议是归委托人所有还是受托人所有呢?笔者还是比较认同信托财产所有权归受托人所有的观点。从法律移植的传统来看，在信托制度由普通法系向大陆法系国家的移植过程探究，目前各个大陆法系国家移植信托制度的过程之中，对于信托财产所有权的立法都采用受托人所有的模式，还未出现委托人所有之模式。从解释学的角度来看，笔者还是比较赞同对于“委托给”的理解应当是“委托+给”，“委托”是设立信托的意思表示行为，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为。③周小明.信托制度:法理与实务[M].北京:中国法制出版社，2012:43.从物权理论来看，现有的立法明确了受托人享有的对信托财产占有、处分、使用以及收益所有权能，如果还将所有权划归于委托人的话，这与我国现行的物权体系格格不入。从家族信托治理与传承功能的凸显上来看，在委托人所有的模式当中，委托人的逝去导致其所有权又将回归到遗嘱范畴，这显然是与设立家族信托的目的不吻合。当然信托财产所有权的明晰只是完善信托法的基础，下文将物权法与税法联动起来共同完善我国的信托制度。

(二)物权法的明晰——财产隔离与保全功能强化

1.立法模式路径选择:登记对抗主义

登记生效主义被纳入我国现行的信托立法之中，学界对于这种立法模式的选择普遍认为过于严苛。比较其他大陆法系国家与地区，以日本、韩国以及我国台湾地区为例，在各自的信托法中都规定，“以应登记或注册之财产为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。”①于海涌.英美信托财产——双重所有权在中国的本土化[M].北京:中国政法大学出版社，2011:191.从信托独立性的角度以及家族信托功能的强化来看，笔者还是比较认可“信托登记不是所有权变更的登记，而是证明该信托财产具有独立性的登记”②蔡概还.独立性登记:信托登记的创新途径[M].上海证券报，2008-2-28.。对于信托登记的模式选择有学者主张兼采登记生效主义与登记对抗主义，③汤淑梅.信托登记制度的建构[J].法学杂志，2008，(6).对于这种观点笔者持保留态度。原因有二，首先，登记生效主义与信托财产独立性是相悖的，其次，基于家族信托财产隔离与保全功能的强化，弱化登记制度很有必要。在缺乏衡平法制衡的我国，如果完全取消信托登记制度是不现实的，选择较为宽松的登记对抗主义模式也实属无奈之举。

2.明确登记程序与财产类别

我国现行的信托登记制度只是在《信托法》第十条中简要的予以规定，对于具体哪些财产需要登记、哪些财产不需要登记都没有明确的规定。而在具体的登记操作之中又没有相应的法律依据，我国信托的登记制度还有待探索。登记程序中明确需要与之相应的登记部门配套。我国现有的信托登记部门为上海信托登记中心，其登记效力与财产登记由于没有相关部门的衔接而受到质疑。④刘士国，高凌云，周天林.信托登记法律问题研究[J].政府法制研究，2009，(1).去年年底在上海自贸区成立的全国信托登记中心将为我国信托登记制度的完善做好充足的准备。全国信托登记中心将信托产品登记设为起点，随后引入信托财产登记制度。这种循序渐进的做法符合我国当前信托业的需要。但是笔者需要强调两个问题:其一，落地上海自贸区的全国信托登记中心，其登记效力必须被接纳为我国《信托法》中第十条规定的登记;其二，全国信托登记中心引入信托财产登记的同时必须要有相应的登记部门与之协调。

随着我国《不动产登记暂行条例》的颁布，登记制度也在我国逐步完善。对于不同信托财产采用的登记模式是否会有区别对待，明晰我国需要登记的信托财产种类也是势在必行。对于全国信托登记中心的设立，我国有必要出台相应的信托登记法规。

(三)税法的变革——税务规划功能建构

我国现有的税制在家族信托的方面存在着征税主体不明确、重复征税以及税收优惠的空白等方面的不足。家族信托税务规划功能的建构要求我国现行的信托税制必须进行相应的变革，以下从避免重复征税以及遗产税的征收对于我国家族信托税制的影响两个方面进行探讨。

1.避免重复征税的探讨

重复征税的避免首先需要我们明确相应的纳税主体，纳税人主体的明确也是我国建构信托税收制度的基础。我国现有理论对于征税主体的观点众说纷纭，但主流观点认为应该“借鉴西方国家以及我国台湾地区，以受益人为纳税义务人”⑤徐孟洲，席月明.论我国信托税制构建的原则和设计[J].税务研究，2003，(11).。对于信托收益所得税以及营业税的征收规定设计，应根据信托导管原理⑥信托导管原理是指信托应当看作向受托人分配信托利益的“管道”。以及借鉴台湾地区经验，基于信托关系的转移和其他处分行为，不应征收所得税并且该类行为不应视同为销售行为。从域外的家族信托税收优惠制度的视角来看，信托作为实质上的财产赠予，美国税法通过对于赠予、遗嘱法院的裁决而获得之财产收入可以免除缴纳个人所得税。对于生前赠予的税收优惠在某种程度上是一种税率减少，笔者不难得出这样的结论:美国税法的设计是鼓励人们采用信托这种生前赠予行为实现家族财富的传承。①杰西·杜克米妮尔，斯坦利·M·约翰松.遗嘱、信托、财产[M].北京:中信出版社，2003:28.

2.遗产税草案下的设想

财政部所拟定的《中华人民共和国遗产税暂行条例(草案)》的问世已经过去了十年之久。随着我国《不动产登记暂行条例》的出台，财产公示制度的建设在我国已经初具模型。遗产税已在世界各个国家展开征收，已表明其在调节社会财富、抑制社会浪费、稳定财政收入等方面的巨大优势。遗产税未来在我国的开征必然对于以遗嘱、赠予等形式实现的家族传承产生消极影响。而家族信托在遗产税开征的环境下，应当如何建构当前的信托税收制度?目前的财产登记制度与个人收入申报制度的不健全以及现有征信体系有待加强的情况下，将赠予税合并入遗产税很有必要。在信托税制下，对于信托财产在委托人与受托人之间变更、受托人更换、委托人与受益人之间的转移，在这些非实体层次避免缴纳赠予税。这样的设计避免了信托的重复征税，也使人们在遗嘱与家族信托之间更好的选择财富传承的安排。

Functional transformation and construction of the family trust in the legal perspective

Ll Zhi&XU Yuan-qiang
(Law School，Shanghai University，Shanghai 200444，China)

Family trust，a kind of Britain's property inheritance tools，has been gradually developed in China in the past several years.Its form has developed from the original civil trust to today's commercial one.In the process of this transformation，its functions have changed from the original tax shelter，property isolation and preservation，and privacy protection to tax planning，family governance and inheritance.The collision of the two legal systems has made the transplantation of the Britain's family trust face the following challenges in our country:the unclear ownership of the property，the lack of a registration system and a tax law，etc..A clear ownership of the property to the trustee，the design of the program with the legislation of the registration antagonism and the construction of a trust tax system will have a positive impact on the transformation of its functions.

family trust;function;trust property;trust registration

乔小洺]

D913

A

1000-5110(2015)05-0081-09

李 智，女，重庆人，上海大学教授，博士，研究方向为信托法与公司法。