实践视域下的法治探蠡

侯典丽

（济宁学院经济与管理系，山东济宁，272100）

实践视域下的法治探蠡

侯典丽

（济宁学院经济与管理系，山东济宁，272100）

人的实践活动是推动社会进步的动力源泉。法治是人类活动的一种实践形式，它是一种发展中的实践，不同时代的法治来源于不同时期的社会现实。中西方法治的发展各有其轨迹，但无疑都是思想政治活动服务于社会需要的实践结果。全面建设社会主义法治国家，要认识到人民是法治的主体，要治“权”而非治“人”，要认识到仍有人治的残余和平等精神的重要。这些问题都需要在不断的法治实践中去完善和解决，在这一过程中，无论是当前甚嚣尘上的“全盘西化”激进观点，还是“摸着石头过河”的保守观点都脱离了我国的实际。中国特色社会主义法治必须立足国情，同时借鉴前人一切有价值的经验，在实践中逐步建立起来。

实践；法治；人治；社会主义法治

马克思认为人的实践活动是推动人的全面发展和进步的动力源泉，“历史不过是追求着自己目的的人的活动而己”［1］（P118-119）。法治是人类活动的一种形式，是政治文明的表现，是治国理政的一种方式，在本质上也是一种实践活动。

一、西方国家的法治实践

19世纪德国著名法学家洛伦茨·冯·施泰因（LorenzvonStein）认为，该词为德意志民族所原创，并非直接源于“ruleoflaw”，其核心在于分权［2］（237-238）。法、意、西三国关于法治的三组词语也各有其民族和地域特征。通过以上简单的考察就能发现，法治似乎不是“ruleoflaw”或“Rechtsstaat”那么简单，在其产生的背后有着具体的社会历史背景，当时的社会状况和政治实践决定着法治的具体内涵和侧重，是适应当时的社会需要。

法治是一个发展中的理念和实践，因其所在的时代需要而变化。亚氏认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律”［3］（P202）。詹姆斯·哈林顿（JamesHarrington）在《大洋国》中也指出：一个政治实体应该是法治的而非人治的，更不是依靠武力来统治的［4］（P42）。虽然《大洋国》体现的是一种早期的乌托邦思想，但对法治的追求也是源于17世纪英国社会发展的现实。《英宪精义》的作者戴雪（Dicey，A.V.）认为：法治主要包括法律至上原则、法律面前人人平等原则、宪法权利源于法院和议会保护的个人权利原则等三项原则。戴雪还指出：公民仅受法律的统治，人们当且仅当因违法而受到惩罚［5］（189-190）。著名宪政学者彼得M.谢恩（PeterM.Shane）认为法治很大程度上就是权力拥有者既不能公权私用又不能滥用的意思［6］（P115）。法律界的权威词典《布莱克法律词典》给出了5种解释：一是指雇主原则（雇佣期间，雇员的所有职务行为由雇主承担责任）；二是与独裁专制相对应的（法律）规则至上（supremacyofregular）；三是指代法域；四是讨论基本宪法原则的来源问题；五是泛指司法判决等［7］（P448）。显然，法律至上的解释项比较符合本文所讨论的法治。以上五种关于法治的阐述，在法治概念的演变过程中具有一定的代表性，无论其强调的中心是“治国”还是“治民”，抑或“国”、“民”兼治，其核心皆为法律至上原则。而且可以看出，越是晚近，越强调对公权力的法律制约，这与公权力的不断扩张和公民权利意识的逐步提高不无关系，也是适应人类发展至公民社会的大背景的需要。

法治是时代与国情相结合的产物，更多的是实践而非理念的产物。法治的理念可能始于亚里士多德时代甚至更早，但现代意义上的法治实践却是随着资本主义社会的产生而开始。例如，在英国17世纪光荣革命以后，议会取得主导权，英国在政治上正式进入资本主义社会，其法治的实践也才真正开始［8］（P153）。而美国因不具有封建传统，建国初始就具有进行法治实践的条件，与英国议会独大、首相其次、王权势微的环境不同的是，在美国的分权体系下，总统、议会、最高法院形成强有力的制衡模式，其结果是成文宪法和司法审查成为美国法治进程中的重要组成部分［9］（P201）。德国是一个受封建传统影响深厚的国家，一战后，魏玛共和国时期进行了短暂的法治实践，但随着第三帝国的兴起，法治被全面破坏，二战以后，围绕德国《基本法》，西德进行了新的法治实践，吸取独裁专制的教训，其法治的核心之一就是保持权力的有效分配和相互制衡［10］（P237）。在法国，法治随着资产阶级大革命而产生，但是在革命前期及拿破仑统治时期，法治并无法律制约国家行为的含义，在当代法国，法治（tatdedroit）一般被认为具有国家必须依法运作和国家必须服从法律两重含义［11］（P261-263）。可以看出，实践中法治的形式和侧重取决于各国基本国情，没有一个固定的或具有普适性的模式，正如历史法学派代表萨维尼所言：法律是民族精神的体现［12］（P24），这一论断虽有失偏颇，但也充分体现了法律的民族性和地域性，进一步而言，也体现了法治的相关特征，即法治不能脱离国家的历史传统，不是通过打破一切旧事物来实现的，而是在实践中结合国情并发展起来。

法治是一种理念更是一种实践，其优点较之人治来说不言而喻，然而法治光鲜的背后却隐藏着许多危机，当其仅具有形式意义而不具有实践意义，丧失了法治价值的时候，就有沦为人治工具的危险，有可能成为恶法。梁启超先生在一百多年前所言：“近来听见世界有个‘法治’的名词，也想捡来充个门面，至于法治精神却分毫未曾领会”［13］（P441-442）。这话今天听来依然令人警醒，不单提醒我们审视自己，也提醒我们反观西方：在西方，法治真如学者们所言的那样大行其道吗？20世纪70年代，英国著名学者约瑟夫·拉兹（JosephRaz）就悲观地认为法治已经沦为空洞的口号，被政客用来达到赢得选举以及为执政取得合法性目的工具，早已丧失其原始含义和功能［14］（P210）。进入新世纪，师承德沃金（RonaldM. Dworkin），与拉兹教授学术立场相左的杰里米·沃尔德伦（JeremyWaldron）教授则更为悲观，认为法治已经成为权力角逐的工具，政客打着法治的旗号来达到个人政治目的，早已丧失法治原初的理念［15］（P210）。20世纪中后期以来，持此类观点的学者并不少见，此处不再枚举。学者和媒体在宣扬法治，政客们却在利用法治，现实中的法治被权力屡屡突破，这正是西方法治的现实写照。这一趋势在“9.11”以后的西方国家更为明显，最近的“棱镜门”事件更是暴露了公权力对公民权利的入侵几乎是达到了无孔不入的程度，这不禁让人思考：西方的法治无论在理论上还是实践中，都达到其预期目标了吗？西方的法治是否真正的体现了其价值？答案当然是否定的，那些关于法治就应该“西化”，西方法治所体现的价值具有普世的标准等等的观点是错误的。

二、我国的法治实践进程

我国古代的法治思想具有创造性的精神，它具有一个明显的特征，很少受宗教的影响，充满了理性批判思维，在这一点上，它不同于西方中世纪教会法和宗教法庭对法治的深厚影响，具有中国文化的特色，彰显了中国古代发达的人文思想。我国古代的法治的初始状态来源于周礼，主要体现在宗法制度上。春秋时代，儒家推崇道德教化的力量，当时也不排斥法的使用，其中的代表人物如荀子，他强调礼法的结合，提出“礼出于法”和“法出于礼”，看似截然相反的观点其实并不矛盾，说明儒家强调德治和法治兼用，这正是我国古代法治思想中的伟大之处，以法治体现道德理念，强化道德对法治的支撑，具有浓厚的人本主义色彩。春秋战国后期，社会的价值取向从以仁义道德为主旨的非功利导向变为以富国强兵为核心的功利主义导向，从而在国家治理方式上，从“一准乎礼”的德治转向了“一断于法”的法治，法家理论大行其道。法家的法治理论是古代法治思想的高峰，代表人物有韩非、商鞅、李俚、管子等。法家思想在秦国得到充分重视，作为治国的方式，在实践中大获成功。法家提出来很多到现在仍具有现实借鉴意义的思想，如商鞅的法律平等原则“刑无等级，自卿相、将军以至大夫、俗人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”［16］，管子的“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”［17］，韩非子的“刑过不避大臣”［18］。汉代法治思想进一步发展，但老子的无为思想和儒家的以德为主思想占据主流地位。唐代是我国古代法治发展的又一个高峰，在礼法结合思想的指导下，制定了《唐律》、《唐律疏议》，成为我国封建社会法律制定的规范，该法律将德寓于律中，阐述了“国家纲纪，唯赏与罚”，“为国之要，在于进退不肖，赏善罚恶，至公无私”的思想。至明末的法治代表人物是黄宗羲，思想产生的背景是资本主义生产方式出现萌芽，催生了具有近代民主法治意义的启蒙思潮。黄宗羲站在平民的角度，对儒家的人治思想提出了批判“即论者谓有治人无治法，吾以为有治法而后有治人”，明确提出了法治优于人治的论断。

19世纪中后期，随着清王朝的被迫开放，各种新思想也逐渐为国人所接触和接受，具有现代意义的法治理念和思潮开始传入我国。辛亥革命以前国内学者有关法治的专门论著，笔者尚未发现，辛亥革命以后，一些论著开始出现。如刘世长先生曾著《（国民须知）中华新法治国论》，书中说：法对于国家与人民具有绝对的约束力，遵守，国家兴，反之，国家危［19］（P1）。这是我国较早对法治进行系统阐述的一部专门著作，主要对分权制衡等进行了讨论，属于广义上的法治。数年后，卢信先生著《治法》一书，设专章讨论了法治，通过对辛亥革命以来国家动乱的反思，认为法治最为要紧的是对法律的遵守和执行，否则再完备的法律也无助于法治的实施，认识到法治不等于法律的制定，“徒法不能以自行”［20］（P1-5）。再后，随着连年军阀混战，关于法治的探讨亦无大的进展。

1945年7月抗战胜利前夕，著名民主人士黄炎培访问延安期间曾就中国历史问题与毛泽东作过一次有名的谈话，会谈中黄炎培提出了一个著名的问题：中国历史为什么不能摆脱“其兴亦勃，其亡亦忽”的周期性“怪圈”？两人探讨了如何摆脱这个“怪圈”的问题，毛泽东给出的答案是：“我们已经找到新路，这条新路就是民主，只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息”［21］（P44-45）。历史证明，毛泽东关于民主的判断是正确的。但是没有法治保障的所谓民主，无论其形式如何，本质上都是虚伪的、十分脆弱的，容易因人而废，因为民主与法治实际上就是一体两面、唇亡齿寒的关系，文革动乱中的法律虚无主义导致的危害正说明了这一点，随着以阶级斗争为纲的强化，对法治的讨论在文革结束以前基本处于停滞状态。改革开放后的80年代，关于法治的探讨开始出现，社会主义法治的概念也开始被使用［22］（1-4）。进入90年代以后，社会主义法治建设受到重视，1997年9月党的十五大报告明确提出：发展民主，健全法制，建设社会主义法治国家。这是社会主义法治建设首次被提升到国家战略的高度。时隔15年，2012年党的十八大报告对“加快建设社会主义法治国家”作了重要部署，全面推进依法治国，并指出：法治是治国理政的基本方式，要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。社会主义法治建设取得了巨大进展。2014年10月党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这是党的中央全会第一次专门研究法治建设，时隔不久，2014年12月习近平总书记在江苏调研时首次提出“协调推进全面建成小康社会、全面深化改革、全面推进依法治国、全面从严治党”的治国理政总体框架。

三、实践基础上的法治之“治”

从逻辑上讲，“人人守法了，就实现法治了”似乎是一个真命题，但其成立的前提是“人人”必须包含国家政权，若非如此，历史上实现了“法治”的王朝不在少数。在当代中国，公权力是代表人民的，公权力守法是法治的应有之义，甚至是人民守法的前提，因为其合法性来自于人民的赋予。所以，法治之“治”，的关键是治“权”。在人治国家，家法和国法实际上都是一种内部治理的法，国法又可以分为统治人民的法和调整统治阶层内部的法，前者本质上是一种对“物”而非对“人”的管理规则，跟法治几无关联，而对于后者来说，由于王权是“天赋”而非人民赋予的，此部分“法”实际上是最具有人治意味的法，从制定到实施都与一般民众无关，而且具有很强的随意性，统治者可以随时介入和干预。从本质上来说，这部分内部规制所用的“国法”，并不是平等主体之间适用的法，而是用来指导统治阶层内部利益分配的法，与现代意义上的规范、制约国家权力的法相去甚远［23］（P225）。因此，作为法治的主体之一，国家拥有治理权的同时必须接受法治的约束，亦即法治“治国”。

法治之治离不开“民”。在建国以前，民一直是国“治”的对象而非主体。在社会主义中国，人民是国家的主人，是国家权力的主体。人民通过自己选举的国家政权来实现自我管理和国家治理，这种“治”，本质上是一种自我治理，与以前作为客体被少数统治阶级统治有着本质区别。或许有人会说纵观几千年的人类文明，“民”长期处于被治理的状态，已经不需要再被“治”了，是被解放的对象。这句话有一定道理，但太过笼统。准确来说，“民”应该从“人治”中被解放出来，但决不仅仅是“解放”出来，还需要完成一个从权力客体到权利主体的转变，以实现法治意义上的“自治”，成为法治的主体。这一转变本质上是一个从“人治之民”到“法治之民”的身份转变过程。在这里，人民是依法治国的主体。

人民作为法治社会的主体，需要具有较高的法治意识，法治意识和法律意识是不同的，“法治意识是法律意识的高级形态，是作为独立主体的社会成员在实践中所形成的心态、观念和思想体系的总称，是符合法治社会建设的法律意识，是人们对法律和法律现象的看法和对法律规范的认同的自觉程度最高的一种意识。”我国公民目前的法治意识还不是很高，这和法治进程和社会现实是分不开的。而法治意识的培养是一个系统性的实践过程，首先是法律的制定过程体现了法治的精神，包含着平等、公平和正义；其次是法律的实现过程让公民切实感受到了法治的价值，从而产生发自内心的对法律的尊重；最后是公民在自我的行为中就会按照法治的规则行事，形成自觉，法治意识得以形成。这本身是一个实践的过程，是在实践的过程中构建法治意识，是将法治的理念和价值在实践的过程中实现大众化和普遍化。

因此，法治治“国”关键是对公权力的约束，权力行为规范了，权利才能得到有效保障，公民才会逐渐形成法治意识。这里制度的核心是法律，法律至上又是法治的核心，要依法治“权力”和“权力的代行者”。

四、突破人治残余现实的法治平等精神

区别法治和人治的标准是“当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是法高于个人意志，还是个人凌驾于法律之上。亦即民主的法律之上，良法至上，还是个人意志与权力至上？在治国、为政、办事时，是人依法，还是法依人？”［24］（P347）在古代中国社会，人治的花样繁多，但无论是以“道”、“礼”、“法”、还是以“德”的面目出现，无一不是走向覆亡，因为其本质上都是人治。两千多年的历史也表明，无论哪种表现方式的人治都未能成功地实现长久安定与繁荣，即便这种安定与繁荣是以高压和严苛的社会控制为基本特征，王朝不是因其“失德”，而是因其“人治”的致命缺陷导致覆亡：人治偶尔以其直接提升了治理效率，但也将国家兴亡和百姓福祉系于一人或数人独断之上，这是很危险的。在现代中国，人治已经渐失存在的社会基础，它多以个人或小集团行为的方式出现，但其危害的严重性不容忽视。个人的独断专行不仅可能会造成巨大经济损失和人身损害，而且还会造成严重的政府失信，使政府陷于信用困境。

在当代中国，平等精神是社会主义法治的应有之义，其核心是实现法律上的平等。公民适用法律一律平等的观念是现代法治的基本理念和标志。我国宪法规定了“法律面前人人平等”的基本原则，刑法第四条也规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一原则是宪法“法律面前人人平等”基本原则在刑法领域中的具体体现。适用法律平等的基本含义是指司法机关在审理案件过程中，在适用法律的时候，对于一切公民和单位，一律按照平等原则办事。适用法律一律平等的基本要求有两个方面：一是所有公民和单位的各项权利和利益，在遭到违法犯罪行为侵害时，一律平等地受到法律保护；二是对所有公民、单位的违法犯罪行为，必须平等地追究其法律责任，给予同等的法律制裁。

平等精神的焦点一般集中在司法公正方面，平等是公正的前提。正常情况下，除信访制度外，司法途径是公民权利保障的最后一道防线，而一旦公民普遍对司法的公正性失去信任，无力感和不平等感将充斥社会，法律不再被信奉，法治也失去其社会基础，法治建设自然受阻。然而，法治意义上的平等精神并不只是司法上的平等，它还包括立法和执法上的平等。此处的“法”决不只是狭义上由全国人大及其常委会通过的法律的制定和执行，还包括各种地方性规范性文件的制定和执行。以义务教育为例，不少地方性规范性文件中限制了非户籍人员子女的义务教育，这就是一种典型的法律上的不平等。在当代社会，户籍本身只是一种符号性的存在，早已失去了封建社会时期以人身限制为主的社会控制功能，以户籍为理由进行义务教育上的限制既是对社会发展规律的无视，也是对平等精神的亵渎，是一种人治的体现。

五、结语

马克思主义基本原理认为，物质是第一性的，意识是第二性的，存在决定意识。研究社会主义法治不能由其本身来说明，而要到社会实践和物质生活条件中去寻找答案。人治是建立在专制主义社会基础之上的，这与社会主义法治建设有着根本上的冲突。事实证明，走建设社会主义法治这条道路是正确的和必然的，是顺应时代的要求，然而这是一条前人从未走过的路，没有可供移植的模式，只能根据基本国情走中国特色的社会主义法治建设道路。但必须注意的是，法治是人类发展历史规律的一部分，具有一定的共通性，在建设社会主义法治的过程中必须借鉴前人的历史经验；同时也必须注意法治建设不能脱离中国的实际，脱离具体民族、具体国家的法治是不存在的，全盘引进的观点只能说是一种理论上的空想和实践上的幼稚。法治是一种理念更是一种实践，理念来自实践，实践回馈理念，要正视法治实践中存在问题和不完善之处，认识到这是现实的存在，要在实践中加以改进和解决。法治移植不得，也闭门造车不得，要既有传承，又有借鉴，要“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”，只有这样才是构建具有中国特色社会主义法治的合理发展路径。

［1］马克思恩格斯全集：第2卷［M］.北京：人民出版社，1972.

［2］［意］Gustavo Gozzi，Rechtsstaat and Individual Rights in German Constitutional History.in Costa，P.，E.Santoro and D.Zolo，The Rule of Law：History，Theory and Criticism.Dordrecht：Springer，2007，P237-238.

［3］［古希腊］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭译.商务印书馆，2009.

［4］［英］James Harrington，The Oceana，London：George Routledge and Sons，188.

［5］［英］Dicey，A.V，Introductionto the Study of the Law of the Constitution.3rded.London：Macmillan，1889.

［6］［美］Shane，P.M.，Madison'sNightmare：How Executive Power ThreatensAmericanDemocracy，Chicago：UniversityOf Chicago Press，2009.

［7］［美］BryanA.Garner，Black'sLaw Dictionary，9th Edition，St. Paul：West Publishing Company，2010.

［8］［意］Emilio Santoro，The Rule of Lawand the“Liberties of the English”：The Interpretation of Albert Venn Dicey，in Costa，P.，E.Santoro and D.Zolo，The Rule of Law：History，Theory and Criticism，Dordrecht：Springer，2007.

［9］［意］Brunella Casalini.Popular Sovereignty，the Rule of Law，and the“RuleofJudges”，in the United States.in Costa，P.，E. Santoroand D.Zolo，The Rule of Law：History，Theory and Criticism，Dordrecht：Springer，2007.

［10］［意］Gustavo Gozzi.Rechtsstaat and Individual Rights in German Constitutional History，in Costa，P.，E.Santoro and D.Zolo，TheRuleofLaw：History，TheoryandCriticism，Dordrecht：Springer，2007，.

［11］［法］AlainLaquièze.“？tatde Droit and National Sovereignty in France”，in Costa，P.，E.Santoroand D.Zolo，The Ruleof Law：History，Theory and Criticism，Dordrecht：Springer，2007.

［12］［台］林纪东.法学绪论［M］.台北：五南图书出版有限公司，1978.

［13］梁启超.梁启超选集（上）［M］.北京：中国文联出版社，2006.

［14］［英］Joseph Raz，The Authority of Law：Essayson Law and Morality，Oxford：Oxford University Press，1979.

［15］［新西兰］Jeremy Waldron，“Is the Rule of Lawan Essentially Contested Concept（InFlorida）？”Law and Philosophy，Vol.21，No.2（2002）.

［16］《商君书·赏刑》

［17］《韩非子·有度》

［18］《管子·法法》

［19］刘世长.中华新法治国论［M］.北京：中华书局，1918.

［20］卢信.治法［M］.上海：泰东图书局，1924.

［21］周树志主编.有序民主论——当代反腐建廉新战略构想［M］.西安：陕西人民出版社，2003.

［22］陶希晋.谈社会主义法治［A］.本书编辑组.法治与人治问题讨论集［C］.北京：群众出版社，1980.

［23］李海等.当代西方社会分析［M］.上海：上海人民出版社，1992.

［24］郭道晖.法理学精义［M］.长沙：湖南人民出版社，2005.

（责任编辑刘强）

D903

A

1671-0681（2015）05-0172-05

侯典丽（1973-），女，山东济宁人，讲师，法学硕士，主要研究方向为思想政治理论和实践。

2015-6-26

*本文为中央高校基本科研业务费项目（编号：ZY1422）专项资金资助成果。