合同诈骗罪之“合同”的界定

王颖欣

(太原警官职业学院 侦查系， 山西 太原 030032)

【法律学】

合同诈骗罪之“合同”的界定

王颖欣

(太原警官职业学院 侦查系， 山西 太原 030032)

如何界定合同诈骗罪中的“合同”是分析理解合同诈骗罪的重要基础。合同诈骗罪中合同的性质与该罪的特征密切相关。合同诈骗罪侵犯的客体是公私财产权与市场经济秩序，因此合同诈骗罪之合同必须具备财产性内容，并且在市场经济活动中体现动态的财产流转关系。财产性内容应当包括财产和财产性利益。书面合同与口头合同都可以成为合同诈骗罪中合同的形式。认可口头合同符合社会发展的实践需要；符合刑法所保护的法益；符合刑法与合同法、民法之间的逻辑关系与国际惯例及法的发展趋势。《合同法》中只要符合合同诈骗罪中合同性质的合同都可以成为合同诈骗罪之合同；担保合同与劳动合同与合同诈骗罪中的合同的性质是相一致的；行政合同的双方不具备完全平等的法律关系，并且体现行政管理关系而非市场经济关系，因而不符合合同诈骗罪之合同的要求。

合同；合同法；合同诈骗罪

合同诈骗罪自1997年《刑法》将其从诈骗罪中分离出来成为独立罪名后，相关理论与实务便成为学界研讨的热点。关于此罪的诸多争议往往导致司法机关对相同行为作出不同定性，造成同案不同判。

利用合同实施诈骗行为是合同诈骗罪区别于普通诈骗罪的典型特征。“合同”作为构成该罪的重要因素，对其进行准确界定是厘清罪与非罪、此罪与彼罪的前提条件。若对合同的内容不加以任何界定，只将合同诈骗罪单纯地理解为“合同加诈骗”，可能会使该罪范围不当扩大；但若对其进行过多不合理限制，又会导致该罪名的存在流于形式而失去司法意义。因此，本文拟从“合同”的性质、形式、外延三方面对合同诈骗罪中合同的界定进行分析探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、合同的性质

法学界一致认为合同诈骗罪的立法渊源与两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答(试行)》、《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》具有密切联系，从其中使用的“经济合同”一词可以推断出立法的本意是将此罪中的合同限定为经济合同，即平等的民事主体之间为实现一定的经济目的，明确双方权利义务关系而订立的合同。1999年，《合同法》的颁布结束了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三分天下的局面，统一了合同的定义。至此，“经济合同”的提法已不再符合合同的法学范畴。那么合同诈骗罪的“合同”的范围是否与《合同法》中“合同”的范围完全一致？本文认为对合同诈骗罪之“合同”进行界定应当首先分析其合同的性质，而分析其性质应当结合合同诈骗罪的特征。

(一)合同必须具有财产性内容

追根溯源，合同诈骗罪是由诈骗罪分离出来独立成罪的，二者之间体现了普通法与特别法之间典型的包容关系。诈骗，是行为人虚构事实或隐瞒真相，继而使相对人产生错误的判断并在此基础上自愿对自己的财产进行了处分而使行为人达到非法占有的目的。[1]735作为诈骗罪的特殊形式，合同诈骗罪与普通诈骗罪的根本区别在于是否利用了合同的形式，二者的犯罪目的是相同的，即非法占有他人财物，因此合同诈骗罪中所利用的合同必须具有财产性内容。

那么究竟何谓财产性内容？笔者认为应当包括财产和财产性利益。

在《刑法》中涉及物的表述时，通常使用“财产”与“财物”，从语义来讲，财物是财产物资的简称，二者的基本含义是相同的，都是有形资产。关于财产的具体内容，《刑法》第九十一条、第九十二条中分别对其进行了解释。

财产性利益是指财产实物以外的具有财产价值的利益，可以满足人物质或精神的需要，可以货币衡量并且能够转移和管理。财产性利益通过某种介质体现其价值的存在，可能是永久性的，也可能是暂时的。无论刑法总则还是分则，都没有对财物是否包括财产性利益作出解释，[2]理论界对其争议较大。否定说认为诈骗罪的对象应限定为具体财物[3]504；肯定说认为凡是有价值的、有效用的财物及财产性利益都可以作为诈骗罪的对象[4]536，其表现形式是多样化的。笔者认为，合同诈骗的对象可以是财产，也可以是财产性利益。随着互联网与虚拟经济的高速发展，抽象的财产性利益在社会生活中所占的比重越来越大，从立法初衷出发不宜将其排除在刑法所要保护的法益之外。从财产损失的角度而言，无论是财物还是财产性利益，其性质和程度并无二致，若将其区别对待会导致处罚的不公正。

(二)合同必须存在于市场经济活动中，反映动态的财产流转关系

合同诈骗罪所侵犯的客体是复杂客体，包括公私财物的所有权、国家合同管理制度与社会主义市场经济秩序。将合同诈骗罪从诈骗罪中独立出来，并将其置于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序的位置，体现了立法机关对于以合同为掩盖，侵犯财产权益的犯罪行为的重新认识，即刑法既要保护公民、法人和其他组织的合法财产权，同时也要维护社会主义市场经济运行和发展。[5]因此合同诈骗罪的合同除具有财产性之外，还必须存在于市场经济活动当中，能够被犯罪分子利用从而破坏市场秩序。

市场是交易行为的总称，包括所有产权的转移与交换关系。市场经济中，市场主体的活动主要是通过合同来进行，合同是财产在不同主体之间流转的主要介质。合同的总和即构成市场。合同诈骗罪中的合同应与市场具备相同的特性：

第一，必须体现商品交易关系。没有交易标的物的合同不是合同诈骗罪的合同，比如婚姻、抚养、监护等方面体现人身关系的合同。

第二，必须在进行市场交易的过程中签订、履行。比如民间常见的借款合同的案例在司法实践中被定性为普通诈骗而非合同诈骗，原因正是如此。

第三，必须是双务有偿的合同，双方当事人都应既享受权利也承担义务。比如没有任何附加条件的赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等，一方只享有权利不履行义务，而另一方仅承担义务不享有权利，应当排除在合同诈骗罪之合同的范畴以外。

二、合同的形式

我国《合同法》与《民法》中都规定了合同的形式可以是书面形式，也可以是口头形式或其他形式。关于合同诈骗罪中合同的形式，在理论界引起了广泛的争论，主要存在两种观点：一种观点认为此罪中的合同必须以书面形式存在，否则会使刑法第二百六十六条普通诈骗罪名存实亡，出现特别法条架空普通法条的尴尬现象。[6]另一种观点认为口头合同可以被认可。笔者认为此罪中合同的形式应与合同法认可的形式相一致。

第一，口头合同的存在符合社会发展的实践需要。

在社会经济与信息高速发展的今天，口头合同因其方便、快捷、高效的优势在市场经济中出现的比重越来越大，是市场不可或缺的重要组成部分。在许多案例中往往存在这样的情况：交易之初，双方当事人出于安全慎重的考虑通常会订立书面合同，在形成相对稳定的交易合作关系之后，双方建立了一定的信任度，口头合同就顺理成章地出现了，此时犯罪分子往往会趁机而入，实施诈骗。假如只有书面合同被认可，上述诈骗行为即会排除在合同诈骗罪之外，那么立法的意图即会落空。

否定说者认为书面形式可以有形地表现所载内容，从而积极有效地防止争议，在发生纠纷时有据可查，而口头合同因可见性弱，无法把握其证据的客观性，会在定罪时导致边界模糊不清。这种仅出于对查找证据的难易程度的考虑就把口头合同排除在外的观点是对立法初衷的背离。司法实践中，书面合同或者说纸质合同固然是最直接的定性依据，但书证只是刑诉法规定的7种证据之一，而非唯一证据。其他证据若能够相互印证并形成完整的证据链即可证明合同的有效与犯罪事实的存在。在信息技术高速发展的今天，摄影、录像等视屏资料为证据的获取提供了新的渠道，或可将其视作口头合同的新发展与书面合同的新形式。因此对口头合同的一概否定显得欠缺理性。

一种犯罪行为往往有多种复杂的表现形式。合同诈骗罪的行为与合同的外在表现形式之间的关系反映出该罪的实质。如果对合同形式的限制过多或不尽合理，会使实质上体现合同诈骗罪核心要义而在形式上打擦边球的行为逃脱法律的制裁，从而偏离了立法的目的。

第二，认可口头合同符合刑法所保护的法益。

保护法益是刑法的目的。作为普通诈骗罪的特殊形式，除公私财产权之外，刑法赋予合同诈骗罪新的法益即市场经济秩序。从法益角度而言，口头合同与书面合同一样，无论是体现市场经济的秩序或是破坏市场经济的秩序都可担当同样的角色。

法益应当是界定合同的重要标准，只要侵害了市场经济秩序，无论其协议采用何种形式，都可以成为合同诈骗罪中的合同。

第三，认可包括口头合同在内的合同形式更符合刑法与合同法、民法之间的逻辑关系与国际惯例及法的发展趋势。

现行《合同法》与《民法通则》对合同采用口头形式都是认可的。除法律规定的一些特殊的合同(如建设工程合同)需采用规定的形式之外，《合同法》与《民法》对合同的形式以不要式为原则。刑法作为其他部门法的保障法，在合同的形式上应当体现一定的对应关系与统一性。

合同是双方当事人平等、自由的合意的体现，法律对合同的界定应以双方内在的真实意思为根本。现代各国对合同的形式大都以不要式为原则，一般情况不加以特别限制。《联合国国际货物买卖公约》等国际公约也奉行不要式为主的原则。由此可见对合同的界定从重形式到重内容的发展趋势。

由于普通诈骗罪与合同诈骗罪的追诉量刑标准存在差别，可以避免否定说者所谓特别法架空普通法的现象。例如：王某租住李某的住房一套，李某欲在房租到期后将房子出售。张某在网上看到售房信息后来看房，在李某不知情的情况下王某自称是房东，与张某达成口头协议并收取定金4 000元。根据构成诈骗罪和合同诈骗罪的数额标准，个人诈骗2 000元以上构成诈骗，合同诈骗罪数额在5 000元至2万元以上的予以追诉。王某的行为符合合同诈骗的实质，但数额未达到合同诈骗罪5 000元至2万元的标准而符合普通诈骗罪的数额标准。在此种特殊情况下，根据法条竞合理论，应当适用重法优于轻法的原则，王某的行为应以普通诈骗罪进行处罚。因此，所谓特别法条架空普通法条的情况是不会出现的。

三、合同的外延

所谓合同的外延指的是合同的类型范围。在我国法律体系中，有多部法律涉及了合同关系的调整，以下逐一进行分析：

(一)《合同法》中的合同

《合同法》确认的有名合同分为四种类型：1.买卖合同等转移财产权利的合同；2．工程类完成工作成果的合同；3．提供劳务的合同；4．技术合同，包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。这些合同中的大多数都具有财产性内容且存在于市场经济活动中，凡是符合之前讨论过的合同的性质合同都可以成为合同诈骗罪中的合同，但是诸如赠与合同、无偿的仓储或保管合同、借款合同由于不符合双务有偿性和在市场经济活动过程中签订或履行的要求而被排除在外。

(二)《担保法》中的合同

1995年，我国颁布了《担保法》。该法规定的担保方式有抵押、质押、留置、保证和定金。与此相对《担保法》中合同的种类有抵押合同、质押合同、留置合同、保证合同和定金合同。《担保法》设立的初衷是促进资金的融通和商品的流通，提高市场经济的活力，进而达到维护市场经济秩序的目的。因此笔者认为《担保法》中的合同符合合同诈骗罪之合同的性质，都应属于合同诈骗罪中的合同。

(三)行政合同

行政合同，是行政机关为维护公共利益，实现管理目标，与相对人达成的协议。虽然合同的双方意思表示一致，但目的却不相同。行政主体履行合同是实现管理职能，出于公利，相对方履行合同则是出于私利。双方均无完全的自由处分权。《行政法》将行政合同大致分为财产性行政合同和管理性行政合同两类。行政合同在签订和履行的过程中，作为行使国家行政权力的行政机关起主导作用，享有行政优益权，包括发起合同、监督指挥合同的履行以及单方面决定变更或解除合同等权力。由于行政合同的双方不具有完全对等的法律地位，同时因为行政合同的内容体现的是行政管理关系，利用行政合同进行诈骗侵害的则是行政管理关系而非市场经济秩序，所以行政合同不符合合同诈骗罪中合同的特征。

(四)劳动合同

劳动合同是劳动者与用人方之间的协议，双方的权利义务关系在劳动合同中得以确立，是具有诺成、有偿的双务合同，双方具有平等的法律地位。虽然《劳动法》调整的是劳动者与用人单位之间的社会劳动关系，使该合同表面上看似体现一种人身关系，但用人单位根据劳动者劳动的数量与质量给付劳动报酬，使劳务可以用货币衡量其价值，因此属于财产性利益。劳动合同的实质是出于一定经济目的的交换关系。

劳动力作为市场的五大要素之一，同资金、土地等其他要素之间相互联系、相互作用，决定了市场的形成，推动着市场的现实运动。反映劳动力供求关系的合约构成了劳动力市场，劳动力市场是现代市场经济中最重要的生产要素市场。劳动力市场通过市场机制调节劳动力供求关系，实现对劳动力资源的合理配置，所以利用劳动合同进行诈骗的行为即会侵害劳动力市场秩序，继而侵害市场经济的秩序。由此，笔者认为利用劳动合同进行诈骗的行为符合合同诈骗罪的特征，劳动合同应属于合同诈骗罪之合同的范畴。

[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[2] 徐静.合同诈骗罪司法认定研究[D].北京：吉利大学，2011.

[3] 杨春礼，杨敦先.中国刑法论[M].北京：北京大学出版社，1998.

[4] 马克昌.刑法学[M].北京：北京高等教育出版社，2003.

[5] 余敏.我国司法实务中诈骗罪和合同诈骗罪的界定[J].西南农业大学学报(社会科学版)，2013(3).

[6] 陶信平，郭宝平.合同诈骗罪之合同的再思考[J].长安大学学报(社会科学版)，2010(1).

【责任编辑 张 琴】

Definition of “Contract” in Crime of Contract Fraud

WANG Ying-xin

(TaiyuanPoliceVocationalCollege,Taiyuan030032,China)

It is an important basis to define the “contract” in the crime of contract fraud for analyzing and understanding the crime of contract fraud. The nature of the contract is closely related to the characteristics of the crime. The object of contract fraud crime is public and private property rights and the order of the market economy, so the contract in the contract fraud crime must not only have the content of property, but also reflect the dynamic transfer of property in the market economic activities. The content of property should include property and property rights. Both written and verbal contracts could be the form of the contract in the contract fraud crime. The recognition of the verbal contract is in accordance with the practice of social development needs; conforms to the criminal law to protect the legal interests; corresponds to the logical relationship among the criminal law, the contract law and the civil law; fits in the needs of practice and development trend of the international law. In the “Contract law”, as long as the contracts are of the nature of the contract in the contract fraud crime, they could be defined as the contracts in the contract fraud crime; the nature of the guarantee contract and the labor contract are consistent with the nature of the contract in the crime of contract fraud; as the two parties of the administrative contract are not completely equal in the legal relationship, and it reflects the relationship of administrative management not the market economic, it does not accord with the requirements of the contract in the crime of contract fraud.

contract; Contract Law; the crime of contract fraud

2015-06-13

王颖欣(1975-)，女，山西太原人，太原警官职业学院侦查系讲师，硕士。

1672-2035(2015)06-0042-04

D923.6

A