新企业境外投资监管制度浅析

王敏娜

(国网国际发展有限公司， 北京 100031)

【经济学】

新企业境外投资监管制度浅析

王敏娜

(国网国际发展有限公司， 北京 100031)

我国境外投资监管制度是规制企业境外投资的重要手段。为进一步鼓励企业开展对外投资活动，2013年党中央和国务院分别出台了关于深化投资体制改革的文件，随后发改委、商务部和外汇管理局几大监管部门分别对各自的监管办法进行了修订。新制度在缩小核准范围、扩大备案范围、简化核准流程方面都取得了实质性的进步，其成效还有待实践的进一步检验。

企业；境外投资；监管制度

一、新境外投资监管制度修改背景

我国境外投资监管制度是政府规制企业境外投资活动的重要手段，在国内企业开展境外活动初期对于规范和促进企业境外投资活动曾发挥过重要作用。从最初的严格审批制到核准制与备案制并存，境外投资监管制度也经历了逐步放松管制的过程，基本与我国经济发展水平和境外投资活动的发展趋势保持一致。具体而言，一般境外投资项目通常需获得三个政府部门批准或登记，即：中华人民共和国国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)、中华人民共和国商务部(以下简称“商务部”)批准，以及中华人民共和国国家外汇管理局(以下简称“外管局”)登记。国有企业的境外投资还需要获得国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)或中华人民共和国财政部(以下简称“财政部”)的批准。

上述监管部门在长期实践磨合的基础上形成了具有特色的监管协调机制：商务部较尊重但不完全依赖发改委的境外投资项目审批，已获得发改委核准的项目一般会获得商务部的境外企业设立核准，但未获得发改委核准的项目也可单独获得商务部的境外企业设立核准；外管局的外汇管理以获得商务部或发改委核准作为外汇登记的基础；国资委的国有资产监督管理体系则相对独立。[1]

随着国家经济的快速发展和外汇储备的迅速增长，境内企业“走出去”已是大势所趋。境外投资活动在快速发展的同时，也面临着新形势和新挑战，出现了一些新情况和新问题，如国际投资环境日趋复杂，境外投资主体和行业日趋多元，企业对外投资主体地位未能真正落实等，迫切需要对现行管理体制进行调整和优化，为企业更好地“走出去”提供制度保障。

2013年11月，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“要扩大企业对外投资，确立企业对外投资主体地位，改革涉外投资审批体制”。同年12月，国务院发布了《政府核准的投资项目目录(2013年)》(以下简称“核准目录”)，规定“中方投资10亿美元及以上项目，涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，由国务院投资主管部门核准。前款规定之外的中央管理企业投资项目和地方企业投资3亿美元及以上项目报国务院投资主管部门备案。国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外)事项，涉及敏感国家和地区、敏感行业的，由商务部核准；其他情形的，中央管理企业报商务部备案，地方企业报省级政府备案”。十八届三中全会决定和国务院核准目录充分体现了国家简政放权的精神理念，也是政府切实转变职能、依法行政的具体体现。

为贯彻落实党中央、国务院关于行政审批制度改革部署，发改委、商务部和外管局均对职权范围内的监管制度进行了修改。2014年5月8日，发改委原《境外投资项目暂行管理办法》(下文简称“发改委旧办法”)废止，新《境外投资项目核准和备案管理办法》(发改委令第9号)(以下简称“发改委新办法”或“发改委9号令”)正式施行。2014年10月6日，商务部原《境外投资管理办法》废止，新《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)(以下简称“商务部新办法”或“商务部3号令”)正式施行。2015年2月28日，外管局下发《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(以下简称“外管局通知”)，该通知自2015年6月1日起实施。

本文基于三部新办法，通过解读新境外投资监管制度，对旧监管制度下实践中常遇到的问题作出分析和回应。

二、新境外投资监管制度解读

(一)“投资项目”是否包括资金类活动

发改委9号令第二条规定：新办法“适用于境内企业以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及境内企业以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。境外投资项目指的是境内企业通过一系列投资方式获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动”。

商务部3号令第二条规定：“境外投资指的是境内企业通过新设、并购或其他方式在境外拥有非金融企业或取得非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为”。

通过对比可以发现，发改委的监管重点是境内资产和权益的流向，而如果境内企业向其既已设立的境外企业进行增资、注资、提供融资或担保等资金类活动，因涉及境内资金向境外流动问题，需适用发改委新办法，等同于并购类项目办理；若境内企业设立的境外企业利用自有资金开展投资活动，则不适用发改委新办法。相比之下，商务部监管落脚点是境外企业的管理，对于境内企业向境外企业注资或融资担保等资金类活动不作监管。

(二)如何定义两个“敏感”

发改委9号令第七条规定：“涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。敏感国家和地区包括：未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区。敏感行业包括：基础电信运营、跨境水资源开发利用、大规模土地开放、输电干线、电网、新闻传媒等行业”。我们理解，这里的敏感国家和地区与敏感行业之间是择一关系，只要项目处于敏感国家和地区，或者属于敏感行业，则均需报发改委审批。

商务部3号令第六条规定：“企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理”。第七条将实施核准管理的国家定义为“与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家”。实施核准管理的行业定义为“涉及出口国家限制出口的产品和技术的行业，影响一国(地区)以上利益的行业”。

与发改委9号令的定义相比，商务部3号令对敏感行业的定义似乎仅从出口和东道国影响两方面考虑，也未进一步明确两者之间是否为择一关系。从立法解释角度，择一关系更符合商务部规范出口行为或重大投资活动的初衷。同时，结合国务院“核准目录”的精神，发改委负责项目监管，而商务部负责境外开设企业的监管，只有当投资活动构成东道国国家(地区)以上影响且公司需在东道国设立境外企业开展投资活动的，才需向商务部申请设立企业核准。以上仅为文字上的解读，还有待商务部在实践中对该条作进一步解读和适用。

(三)设立特殊目的公司是否需核准

设立特殊目的公司(以下简称“SPV”)是境内企业进行境外投资常见的选择，有时是基于投资项目所需，有时也可以没有具体项目而事先预设，未来根据情况再装入项目。在商务部新办法出台之前，两大监管部门在SPV问题上持有不同的态度。发改委侧重对项目的核准，并未明确SPV设立的核准问题，在实践操作中也鲜有企业因空设SPV而报发改委进行审批的案例。而商务部旧办法第六条则明确规定设立SPV属于商务部核准事项。对于企业而言，空设SPV通常属于商业战略的一部分，且不涉及具体项目或资金处置问题，商务部原核准要求增加了企业负担，不利于鼓励企业开展积极的境外活动。新颁发的3号令取消了对设立境外SPV实行核准的要求，有利于落实企业投资决策自主权，符合简政放权的原则。

根据现行规定，空设SPV一事不再需要监管部门审批。

(四)境外再投资项目是否需核准

对于境外再投资项目而言，监管部门主要是对再投资资金来源进行监管，如果用于境外再投资的资金是来源于境外机构经营积累的自有资金，或者在境外取得的融资，并不涉及境内资金的汇出或境外收益的汇入等问题，对此商务部和外管局都采取了备案制*商务部原《境外投资管理办法》第三十九条和外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第九条。。

与商务部和外管局的规定相比，发改委旧办法却规定境内各类法人通过境外控股的企业或机构在境外实施的再投资项目也应报发改委批准，这无疑增加了企业境外投资活动的难度和审批负担，还可能导致企业因核准时间过长而错失商机。

党中央、国务院文件出台后，两大部委纷纷修改了企业境外再投资方面的规定。发改委9号令的核准范围不包括再投资项目，在发改委负责人答记者问时，负责人明确表示“已在境外设立的中资企业在境外实施的再投资项目，如不需境内投资主体提供融资或担保，不再需要办理核准或备案”。而商务部在原备案制基础上进一步放宽要求，改为报告制。商务部3号令第二十五条明确规定，企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，应当向商务部报告。外管局新通知明确取消境外投资外汇备案，境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

根据现行规定，境内企业通过其境外设立的企业利用自有资金开展再投资活动，不再需要监管部门审批，也无需再办理外汇备案手续。

(五)项目前期是否需信息报告

值得注意的是，即使出台了新的监管政策，发改委和商务部依然延续了原来的双重审批制度。

发改委的双重审批制度分别为签约或投标前的信息报告制度(又称“路条”)和交割前的项目核准制度，均明确规定在发改委9号令中。发改委9号令第十条规定：“中方投资额在3亿美元及以上的境外投资收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委在收到报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。实质性工作，境外收购项目是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请，境外竞标项目是指对外正式投标”。第十一条和十六条规定：“中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委员会报送项目申请报告……自受理项目申请报告之日起，对于符合核准条件的境外投资项目在20个工作日内完成核准，或提出审核意见报国务院核准。”

商务部的双重审批制度也分为信息报告制度和项目核准制度。信息报告制度规定在商务部和国家外汇管理局2005年5月1日颁布并实施的《企业境外并购事项前期报告制度》中，中国企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部和外管局报告。企业报告时需填写并提交《境外并购事项前期报告表》。该表主要内容包括：境内投资主体的相关情况；实施具体并购行为的子公司的相关情况；境外并购目标企业的基本情况；并购背景；拟并购的资产、股权或业务的情况；预计投资总额；交易方式；资金筹措方案；初步时间安排；潜在风险及应对方案；需政府提供的服务等内容。从条款上看，该制度仅设置了单向的企业报告要求，并未要求商务部出具确认文件。项目核准制度则规定在商务部3号令中。虽然3号令取消了企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前，取得有关政府主管部门的核准的要求，但也带来了实践上的困惑：对需要核准的企业而言，最晚应该在交易哪个阶段获得商务部核准呢？我们的理解是，商务部的核准针对因项目需要在境外新设的企业，这类新设企业通常也是签约主体之一，虽然商务部新办法取消了签约前获得核准的要求，但在实践操作中还是建议在签约前获得商务部关于新设企业的核准为宜。此外，考虑到获得有关政府审批通常是境外投资项目的交割条件，商务部核准应当最晚在交割前获得。

相比两大部委的信息报告制度，发改委报送主体范围相对较小，报送时间相对明确，而商务部和外管局的报送范围不仅覆盖所有企业，而且因报送时间不明确而缺乏操作性，此外也没有主管部门的确认文件作为反馈，再加上商务部并未明确信息报告制度是否为项目核准的前置条件，在实践中出现某些企业避而不报的情况。而且，信息报告制度的设置，依然是监管部门出于掌握和调配企业境外投资活动的考虑，带着浓重的行政监管色彩，与党中央简政放权、鼓励企业自主经营的指导理念不符，建议有关部门考虑废止信息报告制度的可行性。

此外，信息报告制度和核准备案制度之间的衔接仍然存在繁琐不便之处：(1)地方企业3亿美元以下境外投资项目，仅需向省级发改委备案，无需向发改委报送项目信息报告；(2)地方企业3亿美元及以上境外投资项目，需向发改委备案且向发改委报送项目信息报告；(3)中央管理企业3亿美元以下境外投资项目，仅需向发改委备案，无需向发改委报送项目信息报告；(4)对于中央管理企业3亿美元以上10亿美元以下境外投资项目，需向发改委备案且向发改委报送项目信息报告；(5)对于中央管理企业10亿美元及以上境外投资项目，需向发改委核准且向发改委报送项目信息报告。具体关系详见表1：

表1 不同金额的投资项目所需信息报告与核准备案汇总表

除发改委和商务部的变化外，外管局新通知取消了对境内企业开展境外投资项目外汇登记核准的行政审批事项，而是将外汇登记的核准权下放给了银行。新通知施行后，取消了直接投资外汇年检，境内投资企业仅需在每年9月30日(含)之前，通过外汇局资本项目信息系统报送前一年的投资情况。

对于国资委而言，其立法出发点在于保护国有资产的安全和增值保值，而非简单减轻企业审批负荷，因此本次未积极开展修订，也在情理之中。

三、结论

境外投资核准制的改革方向是缩小境外投资核准的范围，避免双重审批，逐步向自动许可制及登记备案制过渡，并健全、完善其他相应的配套制度和措施。[2]党中央和国务院关于深化投资体制改革的文件，以及发改委、商务部和外管局新出台的相关规定，共同构成了我国新的境外投资监管制度。新境外投资监管制度将原先的以审批制为主改为以核准制为主，缩小了核准范围，进一步明确了申报程序，简化了外汇登记，对规范和促进境外投资发挥了重要的积极作用。由于新制度刚刚出台，后续的配套细则还在制定当中，其适用和解释还有待实践的检验。通过实践发现问题，再从制度层面解决问题，从而不断推动我国境外投资监管制度向前发展，与世界接轨。

[1] 佟刚.新境外投资核准制度评述[J].海外投资与出口信贷，2014(3).

[2] 余劲松，陈正健.中国境外投资核准制度改革刍议[J].法学家，2013(2).

【责任编辑 冯自变】

2015-06-28

王敏娜(1985-)，女，浙江诸暨人，国网国际发展有限公司中级法律顾问,硕士。

1672-2035(2015)06-0050-04

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