对数据商霸权行为的抵制研究——兼作答“程焕文之问”*

孙瑞英，徐盛

对数据商霸权行为的抵制研究
——兼作答“程焕文之问”*

孙瑞英，徐盛

文章分析“程焕文之问”，列举数据商霸权行为的具体表现，分析数据商霸权地位的成因，提出图书馆抵制数据商霸权行为的策略，并作答“程焕文之问”。

图书馆 数据商 霸权行为 抵制策略

0 引言

2014年1月3日程焕文发表博文《十问数据商!!!》，2015年初李明理将之提炼为“程焕文之问”，引起学界业界关注[1]。“程焕文之问”共十个问题，笔者遵循把性质相同或类似的问题集中的原则，将十个问题分为三类：(1)数据商凭什么随意定价和涨价？“程焕文之问”中的第一问、第四问、第六问是质问数据商违背《物价法》，随意对数字资源定价和涨价的问题；(2)数据商凭什么强加给图书馆霸王条款？“程焕文之问”中的第二问、第三问、第七问、第八问、第九问是质问数据商凭借数字资源市场的垄断地位，违反《反垄断法》，限制图书馆在采购数字资源时的选择权，进而强加给图书馆霸王条款的问题；(3)数据商凭什么侵犯和剥夺图书馆用户的权利？“程焕文之问”中的第五问、第十问是质问数据商违背知识产权保护初衷，侵犯和剥夺数字资源合法使用者应享有的权利问题。因为现行著作权法立法的指导思想是突出数据库拥有者的权益保护，数据库购买者和使用者很难依据法律保护自身权益，所以“程焕文之问”提出的问题困扰数据库主要购买者——图书馆，妨碍用户对数字资源的使用。数据商之所以能够随意定价和涨价，强加给图书馆霸王条款，侵犯用户权利，是由于数据商拥有霸权地位。

所谓霸权，是指拥有控制、支配或统治其他国家、组织或者个人的权力[2]。霸权来源于两方面：一是利诱或胁迫他人行为的硬权力，二是使他人不得不认同的软权力[3]。数据商垄断数据库资源，就拥有了胁迫购买方的硬权力和软权力。正如著名未来学家阿尔文·托夫勒(Alvin Toffler)预言：谁掌握了信息资源，控制了互联网络，谁就将控制整个世界[4]。所以数据商垄断数据库资源，凭借强大的实力追求利益最大化，操控数据库的定价和涨价，围绕数据商自己的利益制定合同，强迫图书馆和图书馆用户执行数据商指定的合同。可见数据商已经掌握定价和涨价的话语权与合同签订的控制权，单方面缩减合法使用者应享有的权利，数据商的霸权行为已现端倪。笔者认为，要回答“程焕文之问”，就必须探讨数据商霸权行为的表现与成因，在此基础上思考解决之道。

1 数据商霸权行为的表现及成因

数据商垄断数据库资源，依靠其霸权地位，忽视公共利益，漫天要价和肆无忌惮的涨价行为和不正当竞争影响了知识传播，阻碍科学、学术的进步。图书馆与数据商之间关系的发展演变时刻伴随着双方的博弈。数据商为维护主导地位，凭借经济实力和对信息资源垄断的优势，谋取霸权地位。

1.1 利用版权保护，谋求霸权地位

版权保护的初衷是为弥补作者的独创性劳动而授予版权人的专有权，允许其对作品进行复制、传播、演绎等，版权保护既要鼓励作者创作更多的作品，又肩负着促进思想、文化、科技信息在公众中传播的作用。对数据库这类汇编作品，版权只保护对事实的表达，而不是事实本身，即版权保护的是数据库的选择和编排形式而不是数据库中的数据，因此版权保护并不会妨碍公众对数据库信息的利用[5]。所以版权法的立法宗旨既肩负着保护版权人的专有权的目的，又要履行促进知识、文化传播的义务，版权保护应该在作者的利益和社会公众利益之间，即对作品无偿使用的禁止和知识的自由传递之间达成的一种妥协。基于以上目的，各国版权法几乎都设定了对版权的限制和例外条款。但1996年欧盟颁布数据库指令创设了一个数据库特殊权利，这种数据库特殊权利把数据库制作者的权利延伸到了数据、材料本身[6]。欧盟颁布的数据库指令导致数据商对数据库信息内容的垄断，使得公众无法从非购买途径获取所需的数据库内容，因此，看似充分合理的数据库版权保护指令实际上变成过度保护，数据商凭借数据库版权保护指令产生垄断市场的支配权。版权保护为数据商营造信息霸权，阻碍公众对数据库内容的合理使用提供了法律依据，加大了公众的信息获取难度，可见欧盟颁布数据库指令存在着违背版权法所追求的立法目的的危险，加大版权保护和信息获取之间存在的固有冲突[7]。

1.2 滥用技术措施，谋求霸权地位

在数字化信息技术环境下，数据商会利用技术措施营造霸权地位。世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization)于1996年12月颁布的《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)规定了对技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。2001年我国《著作权法》第47条规定：“故意避开或者破坏技术措施、故意删除或者改变权利管理电子信息为非法行为。”这些法律条款为数据商采用加密、电子签名、电子水印等技术措施防止他人非法访问、复制、传播数据库内容提供了技术屏障，也为数据商窥视图书馆合法用户的使用提供了便利，特别是数据商采用的这些技术措施会妨碍图书馆合法用户对数据库的合理使用。图书馆合法用户在学习、研究时，无法通过规避技术措施而获取受版权保护的作品，这使公众根据合理使用来获取作品和信息的途径受到限制[8]。在数字信息时代，数据商采取技术措施对数据库进行技术加密，用户如果规避这些技术措施，数据库的内容就以乱码形式显示，妨碍用户的“合理使用”，而且由于数据商采取技术加密，图书馆对已过版权保护期的作品也无法复制。数据商是“经济人”，逐利是本性[9]，数据商会采用“拆封协议”和“点击协议”等电子格式合同，既实现技术措施与数据库产品的结合，又能阻止他人对作品的接触与利用，然后再通过市场力量推动其应用，从而获得极大的经济利益和主导市场的话语权，营造霸权地位。

1.3 垄断资源，谋求霸权地位

数据库产业作为版权法保护的新兴产业，作为权利人的数据商采用多种方式垄断数字信息资源，然后依据数字资源的“唯一可获得”性谋求与图书馆交易的霸权地位。首先，一些大型综合数据库公司通过并购获得多种期刊的版权。其次，数据商通过“独家授权策略”瓜分数字出版的“原材料”市场，这样做一方面使数据商获得独特的信息资源，形成各自数据库产品的特色优势；另一方面既削弱数据商之间的竞争，也使自己的数字资源对用户来说是“唯一可获得”的，营造自身的垄断性[10]。再次，数据商之间通过“协同行为”形成对各自独特的信息资源的垄断性。表面看，数据库商之间并没有直接签订协议，但数据商之间会心照不宣采取协同一致的行为，形成对各自独特的信息资源的垄断性，这其实就是共谋行为[11]。由于商业性学术数据库本身就是商品，数据商在垄断数字资源后，会掌握数据商品交换的垄断权和操控权，数据库用户就会失去数据库购买方面的选择权和价格谈判方面的话语权。数据商就能为所欲为地设置不公平价格和设置强制回授条款，采用搭售行为。

1.4 签订单边合同，确立霸权地位

图书馆依据版权法条款，虽然享有对数据库资源的合理使用权，但图书馆对数据库资源的使用是通过与数据商签订版权合同的方式实现的，而双方签订的版权合同事实上却在剥夺图书馆的合理使用权[12]。图书馆界虽然不反对与数据商签订版权合同，但图书馆与数据商签订版权合同的地位是不平等的，双方签订的拆封合同和点击合同的条款几乎成为数据商的“单边立法”，无法保障图书馆的权益，更不用说维护用户的公共利益，更不幸的是，数据商强调的异常条款与霸王条款还不会受到法律制裁。例如，对数据商以合同方式排除图书馆合理使用的行为在我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中均找不到相应的规范予以制裁。同样，在我国《合同法》中，对数据商利用合同尤其是格式合同排除图书馆合理使用权的问题也没有相应的条款可以进行约束，因此数据商就可以通过合同约定来堂而皇之地规避图书馆的合理使用权[13]。

1.5 滥用诉讼权，营造霸权地位

数据商习惯于滥发警告函和滥用诉讼权，指控图书馆侵犯其版权。据不完全统计，21世纪以来，我国图书馆界涉诉版权案件近百起，包括数据商滥用诉讼权的案例。依据美国《跨世纪千年版权法》和我国《信息网络传播权保护条例》等设置的通知条款，数据商通常会滥用版权警告(Copyright Warning)，向图书馆发出版权警告。例如，我国某图书馆以60万元/每年的价格与国外某网络全文数据库签订使用权合同，但在一年的有效期内，数据商就向该馆发出数次版权警告，并以违约使用为由停止该馆合法读者对数据库的链接；在一年有效期内，数据库被停用的时间远高于可使用的时间，更令图书馆莫名其妙的是，数据商屡次向图书馆发出版权警告时都不明确说明为什么发出版权警告[14]，即数据库供应商不能举证图书馆是如何侵犯数据商的版权的，所以数据商向图书馆发出的版权警告是滥用。诉讼滥用背离诉讼机制设立的宗旨和目的，反而为数据商营造霸权地位打下基础，数据商滥用诉讼权使得图书馆不得不浪费大量的人力、财力和时间来应诉，加剧了图书馆在版权交易中的不利程度，侵害了图书馆的合法权益。

2 抵制数据商霸权行为的策略

《孙子兵法·军形篇》云：“昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。不可胜在己，可胜在敌。”在图书馆与数据商的博弈中，二者虽不是完全对立关系，但由于数据商占尽优势，拥有霸权地位，迫使图书馆界不得不探讨图书馆公权利的保护与数据商私权利限制的问题，即“程焕文之问”提出的问题。图书馆界可借鉴《孙子兵法·军形篇》的思想，先全方位武装自己，增强自身优势，使得数据商不能看轻自己，然后等待时机，争取各方支持，扭转与数据商的力量对比，改变竞争地位，进而抵制数据商的霸权行为。

2.1 武装自身，增强优势

第一，加强版权管理，不给数据商任何借口。图书馆版权管理存在很多不足，我国大部分图书馆都不是主动进行版权管理[15]。例如，很多馆没有设置版权管理岗位，即便有，管理也不规范。因此，当因个别用户的不当行为而引发数据商停止服务时，图书馆只能被动地接受；当数据商擅自涨价时，图书馆界的应对也显得苍白无力。我国图书馆界必须审视自身的版权管理能力，研究相关法律，建设版权管理制度，一方面使版权管理规范化、制度化，另一方面指导用户的行为，扩大公共利益空间。首先，图书馆有必要设立独立的版权管理部门，负责版权管理工作，如回答用户版权咨询、解决图书馆版权纠纷，联合其他馆联合维权等[16]。其次，图书馆的版权管理部门要承担起对图书馆业务工作进行自检的职责，避免侵犯版权。例如，依据网络环境下版权法的规定和最新进展，检查通过馆际互借途径传递图书与期刊论文的有效性，以及检查数据库资源远程访问的合法性，避免发生用户侵权行为[17]。

第二，开展用户教育，减少侵权行为发生。由于用户违规使用数据库是引发图书馆版权纠纷的主因，图书馆有必要向用户普及版权知识和尽到提醒义务。首先，加强对《版权法》和数据库特殊权利的宣传，确保用户在利用数据库时了解法律条款；其次，在数据库主页中发布版权公告和使用注意事项，使用户了解哪些行为是版权保护所禁止的，以提醒用户使用数据库时尊重版权，对用户的不当行为要及时进行警示；再次，图书馆在与数据商鉴定数据库使用合同时要拒绝接受“承诺用户行为不违反条约规定”的条款，因为图书馆不负有保证和控制用户的行为的职责，比如图书馆对非授权用户访问数据库的侵权行为不负有法律责任[18]。

第三，采取技术手段规避侵权风险。图书馆采用技术手段规避数字版权风险是避免版权纠纷的有效途径。首先，应采取技术措施防止用户非法复制和非法传播数字资源；其次，应利用技术措施防止用户对数据库未经授权的修改或篡改[19]；再次，采取技术防范措施来监测和判断用户访问流量和频率是否合理，确保在用户“违规”操作时，系统能自动向用户推送“提醒页面”，警示用户不要过量下载数字资源；最后，应采取技术措施随时向用户推送“版权声明”，做到明了、醒目。这样即使发生用户侵权行为，图书馆履行了注意义务，免除可能的间接侵权责任，在版产权诉讼中起到抗辩作用[20]。

2.2 等待时机，争取支持

第一，取得主管机构的支持。学术资源数据库的购买者主要是高校图书馆、公共图书馆和科研院所图书馆。高校图书馆归属于教育部管理，公共图书馆归属于文化部管理，科研院所图书馆归属于科技部管理。学术资源数据库的购买者的资金主要来自财政拨款，因此，图书馆在与数据商的博弈中，不能缺少国家职能部门的支持。国家应从宏观层面干预学术资源数据库的交易活动，全方位地给予图书馆支持，提升图书馆在与数据商合同签订时的话语权和选择权，变被动为主动。

第二，得到用户的理解。用户对数据库的过量下载是图书馆版权纠纷的主要起因之一。但对绝大多数读者来说，并不清楚过量下载的涵义和法律责任[21]。有学者调研国家图书馆、31个省级公共图书馆以及部分市级公共图书馆网站，只有5家登有过量下载的涵义和应承担的法律责任等信息，而且这些信息格式不规范，内容随意、模糊[22]。用户主观上并非不遵守版权法，而是由于对版权保护和需承担的法律责任的知识的缺失，才造成用户对数据库的过量下载，因此用户对数据库的过量下载应归因于图书馆的重视和宣传不够，用户不理解过量下载的危害造成的[23]。

第三，争取舆论监督。舆论就是公众的意见，虽然没有强制力，却代表精神和道义的力量。图书馆既然是公益事业，所要维护的是全体公众的公共利益，就必须光明正大地站出来，振臂高呼，引起公众重视，引导公众监督和鞭挞数据商版权的私权利扩张行为。孟子在《公孙丑上》中言：“以力假仁者霸”。“假”即“借也”，“以力假仁者霸”，就是以“力”为后盾，借“仁”的名义而称霸。既然数据商公开宣称“维护社会公共利益，促进知识传播”这种“仁”，私下却凭借垄断数字资源这种“力”来营造霸权地位，图书馆就应引导公众监督、揭露数据商肆意扩张版权私权利的行为，这在图书馆维权话语权缺失的情况下，公众的舆论监督就可以作为图书馆维护自身权益和用户权益的一面旗帜，在与数据商的博弈中争取更多的利益空间。

2.3 条件成熟，坚决抵制

第一，依据现有法律的保护，抵制数据商的霸权行为。学术数据库是商品，因此学术数据库必须遵循商品生产和交换的法律，这一点也为图书馆利用法律武器维护自身和用户的合法权益提供了有力的支撑。首先，我国《反不正当竞争法》第12条规定：经营者不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件来销售商品。该条就可以作为法律条款为“程焕文之问”的第二问提供抗辩的法律支持；其次，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一条说明：如果数据商行使版权限制了公众对信息的获取或者限制了市场自由竞争，就可以依据《反垄断法》加以制止。这一条可以作为对数据商滥用版权诉讼抗辩的法律条款；再次，《反垄断法》第13条规定：分割销售市场或者原材料采购市场属于违法行为。国外大型综合数据库公司通过并购获得多种期刊的版权，数据商通过“独家授权策略”瓜分数字出版的“原材料”市场，总之，数据商采用多种方式垄断数字信息资源，然后依据数字资源的“唯一可获得”性谋求与图书馆交易的霸权地位，这样做本身就是违法行为，所以，《反垄断法》第13条可以作为法律条款为“程焕文之问”的第八问提供法律支持。基于以上分析，图书馆要研究现有法律，争取利用法律武器维护自身权益：包括数字复制在内的合理复制权、规避技术措施的例外权、权利管理信息方面的豁免权等[24]。

第二，形成有约束力的联盟，联合抵制数据商的霸权行为。伴随着数据商随意涨价风波，2008年爆发中国高校集体抵制爱思唯尔数据库公司的事件，但最后联合抵制无果而终，大部分高校虽心有不甘，但也不得不接受涨价方案。2010年爱思唯尔数据库公司再次涨价，中国高校随即再次集体联合抵制，虽然多所高校发表联合抵制声明，但由于联合抵制声明并没有约束力，图书馆被数据商各个击破，联合抵制再次失败[25]。霍布斯说：“不带剑的契约不过是一纸空文。”[26]可见，没有约束力的合作协议不会有效。所以，图书馆要想联合抵制数据商的霸权行为，必须要在主管机构的统一规划下，成立统一的具有法律或行政约束力的联盟机构，这样图书馆之间才不会走入囚徒困境，被数据商各个击破，最终丧失整个图书馆界的利益。所以，图书馆界形成有法律或行政约束力的联盟，联合抵制数据商的随意定价和涨价行为势在必行，这一点也可以回答“程焕文之问”的第一问、第四问。

第三，寻求新的立法支持，抵制数据商的霸权行为。目前我国能够保护图书馆和用户合法权益的现行法律缺失或者不完善，导致图书馆依靠现有法律抵制数据商的霸权行为步履维艰，因此笔者也无法依据现有的法律来回答所有的“程焕文之问”，必须寻求新的立法支持。例如，在《信息网络传播权保护条例》中，对图书馆合理使用的规定过于概括，对“馆内服务与馆外服务”的界定模糊，对“数字浏览与数字化复制”的解释也不明确[27]。我国还没有专门规制版权滥用的法律[28]，因此，要靠现行法律体系来抵制数据商的霸权行为力不从心，图书馆界须加强版权立法及实践的研究，寻求新的立法支持。首先，呼吁颁布《图书馆法》，参与《图书馆法》立法，代表社会公众发出权利诉求，靠新的法律强制力来矫正扭曲的版权利益机制。其次，完善合同法，判断“拆封合同”和“点击合同”等格式合同的法律效力，增加图书馆法定权利的强制性[29]。再次，呼吁对反版权滥用问题单独立法，呼吁在《诉讼法》中建立“知识产权公益诉讼制度”[30]。总之，要寻求新的立法支持，在新法案中强调图书馆的合理使用权，重新诠释图书馆在数字技术背景中合理使用的范围和标准，满足图书馆因数字技术的发展对此类条款的新需求[31]。这样将会对所有的“程焕文之问”提供满意的答案。

3 结语

数据库产业作为版权法保护的新兴产业，其权利在版权的严格保护与用户的依赖中过分扩张，已经损害公共利益，威胁知识传播，阻碍科学、学术进步。因此，回答“程焕文之问”就是探讨在拥有霸权地位的数据商主导的数据库交易市场，图书馆界如何从维护社会公共利益，促进知识的有效传播的视角出发，如何权衡利弊得失，作出应对策略的优化选择，有效抵制数据商的霸权行为，进而维护用户权利，保障数字资源的有效利用以促进图书馆的健康和可持续发展的问题。

[1]李明理.“程焕文之问”的数据库垄断观解读[J].图书馆论坛，2015（3）：1-8.

[2]张泽尧.霸权怎能合法化——关于《大国与法外国家：国际法律秩序中不平等的主权》的述评[J].法律与社会，2015（1）：76-78.

[3]Robert A．Dahl.The concept of power[J].Behavioral Science，1957，2（3）：201-215.

[4]蔡权.基于环境参量的参数化绿色建筑设计研究[D].南京：南京工业大学，2012.

[5]李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社，2003：27.

[6]张伟君.版权保护对信息获取的制约及其反垄断法规制[J].信息网络安全，2009（2）：56-59.

[7]张伟君.版权扩张对信息获取的影响及其反垄断法规制[J].科技与法律，2006（1）：32-35.

[8]Gross R.Buy the numbers：Publishers seek special databasemonopolyprotection[J].MultinationalMonitor，2004，25（7/8）：21-23.

[9][29]周斌.版权在图书馆的滥用与法律规制[J].情报理论与实践，2013，36（2）：31-34.

[10]李明理.学术信息资源数据商“独家授权策略”的垄断性分析[J].图书情报工作.2014（1）：71-74，137.

[11]BURRELL S R，COLEMAN A.Copyright exceptions：the digital impact[M].[S.l.]：Cambridghe UniversityPress，2005：67.

[12]黄国彬.著作权例外与图书馆可适用的著作权例外[M].北京：知识产权出版社，2011：213.

[13]朱理.著作权的边界——信息社会著作权的限制和例外研究[M].北京：北京大学出版社，2011.

[14]饶艳.图书馆集团采购中的知识产权问题及对策[J].图书情报知识，2004（6）：91-92.

[15]陈传夫，吴钢，孙凯，等.图书馆知识产权管理方案优化研究[J].国家图书馆学刊，2009（2）：23-27.

[16][27]刘婧.图书馆知识产权管理的影响因素[J].国家图书馆学刊，2009（2）：44-46.

[17]Allner，Irmin.Copyright and the delivery of library servicesto distancelearners[J].InternetReferenceServices Quarterly，2005，9（3-4）：179-192.

[18]Lawrence，Peg.Access When and Where They Want it：Using EZproxy to Serve Our Remote Users[J]. ComputersinLibraries，2009，29（1）：6：41-43.

[19]冉从敬.规避数字图书馆知识产权风险的策略分析[J].国家图书馆学刊，2009（2）：33-38.

[20]苑世芬.数据库过量下载行为的法律视阈分析[J].国家图书馆学刊，2012（3）：74-77.

[21]李中.高校图书馆数据库过量下载的现状与对策[J].图书馆建设，2010（6）：88.

[22]史楠.我国公共图书馆网站数字资源过量下载情况调查与分析[J].图书馆学研究，2011（10）：42-44.

[23]吴蜀红.约束数据库过量下载的版权公告亟待规范[J].大学图书馆学报，2010（4）：10-15.

[24]华海英.图书馆版权平衡理论研究[D].武汉：华中师范大学，2003.

[25]李峻川.学术数据库权利限制法律问题研究[D].烟台：烟台大学，2013.

[26]高全喜.法律与自由[J].学海，2006（2）：86-102.

[28]姜红.跨国公司知识产权滥用的法律规制——反垄断法律体系的视野[J].贵州大学学报：社会科学版，2011（1）：45-50.

[30]刘健，卢延纯.滥用知识产权反垄断规制分析[J].价格理论与实践，2014（3）：32-34.

[31]王根.中外版权制度中图书馆合理使用条款比较研究[J].图书情报工作，2010，54（23）：39-42.

Resistance to Hegemonic Behaviors of Database Vendors——An Answer to the Questions of Professor Cheng Huanwen

SUN Rui-ying，XU Sheng

This article starting with the analysis of the questions of professor Cheng Huanwen，lists the specific performances of hegemonic behaviors of database vendors and explains the reasons why database vendors own the hegemonic position，on this basis，some strategies which libraries resist hegemonic behavior of database vendors are given out and answer the questions of professor Cheng Huanwen as well.

library；database vendor；hegemonic behavior；resistance strategy

格式 孙瑞英，徐盛.对数据商霸权行为的抵制研究——兼作答“程焕文之问”[J].图书馆论坛，2015（6）：1-6.

孙瑞英，女，博士后，博士生导师，黑龙江大学信息管理学院教授；徐盛，男，黑龙江大学信息管理学院硕士研究生。

2015-03-01

*本文系国家社会科学基金项目“泛信息环境下信息异化及和谐信息生态环境构建研究”（项目编号：12BTQ057）和黑龙江省博士后科研启动金资助项目“信息生态系统失衡与和谐发展的演替研究”（项目编号：LBH-Q12025）研究成果之一