论我国附条件不起诉制度的模式化重构

武晓慧（中国人民公安大学，北京100038）



论我国附条件不起诉制度的模式化重构

武晓慧
（中国人民公安大学，北京100038）

摘要：相对于西方法治国家而言，我国的附条件不起诉制度适用范围窄，实施效果也不甚理想。结合实证研究与借鉴域外经验，在扩大附条件不起诉时应将未成年人犯罪案件与普通刑事案件予以区分，并在制度构建上遵循不同的理论基础与立法目的，将附条件不起诉制度进行未成年人附条件不起诉与普通附条件不起诉的模式划分，并在各自模式下提出扩大附条件不起诉的具体措施。

关键词：附条件不起诉；未成年人附条件不起诉；普通刑事案件附条件不起诉

一、问题的引出

附条件不起诉制度是指对于应当提起公诉的案件，公诉机关权衡各方利益，通过附加一定的条件暂缓对犯罪嫌疑人提起公诉的制度，因而也称之为缓起诉制度。附条件不起诉是介于起诉与不起诉之间的一种公诉替代措施，亦是起诉便宜原则的体现，在西方刑事司法程序中具有重要的作用。一方面，检察官通过公诉裁量权的行使，实现程序分流的目的，将不需要进行正式审判的案件在审前程序中予以解决，从而优化司法资源的合理配置；另一方面，通过对犯罪行为人附加相应义务，既能够实现以非刑罚化的方式达到惩罚犯罪及预防犯罪的目的，也能避免轻微刑罚给犯罪行为人日后生活带来的种种不便，同时，还有利于被害人赔偿要求的满足。

虽然我国的附条件不起诉制度在立法上确立较晚，但这一制度在司法实践中的探索却由来已久。1992年，上海市长宁区检察院就以“诉前考察”的形式对一名未成年犯罪行为人作出了暂缓起诉的决定。此后，由于附加一定条件的暂缓起诉模式弥补了检察官在起诉与不起诉之间替代措施的缺失，顺应公诉程序中的现实需要，各地检察机关纷纷对这种不起诉模式进行试点，并取得了显著成效。有些地方检察院还制定了附条件不起诉的具体程序性规定①例如：重庆市永川区人民检察院2008年制定的《附条件不起诉规则》，河南省人民检察院2010年制定的《关于适用附条件不起诉的规定（试行）》等。。可以说，附条件不起诉已经成为司法实践中介于起诉与不起诉之间有效的缓冲性制度。但是，我国司法实践长期探索并最终确立的附条件不起诉制度，在刑事诉讼程序中究竟发挥了多大的作用呢？实证研究的结果显示，其成效与立法者的预期目标还相去甚远。

二、附条件不起诉制度的实证研究

实证研究是反映制度运行状况的有效方法。针对附条件不起诉制度的实施，已有学者通过调查问卷、案例分析等方式开展了实证研究，并获取了一手的数据材料②数据来源：2014年3月—7月，学者王满生对1个高级检察院、3个地市级检察院及4个基层检察院公诉处（科）的20余名检察官进行访谈，发放问卷94份，回收82份，收集不起诉案例十余例。。笔者认为，这些新数据比较全面且具有代表性，客观地反映了附条件不起诉制度在司法运行中存在的问题，并且能够作为揭示问题成因以及提出完善措施的依据。

（一）实施现状

“基层检察院适用附条件不起诉案件占审查起诉案件总数的1%左右，占未成年人审查起诉案件总数的10%左右，占未成年不起诉案件总数的30%左右。……某地级市检察院，2013年附条件不起诉的人数为57人，占当年审查起诉未成年人数的比例为14.2%,占当年所有审查起诉犯罪人数的比例为1.09%。……全市19个检察院总共对57人适用附条件不起诉，平均一个检察院适用的案件数为1—2件，人数为3人”［1］。而人口密度大的城市，附条件不起诉的适用率也不容乐观。以作为试点的北京市海淀区为例，“自2012年5月，半年只适用于6名犯罪行为人，仅占未成年犯罪嫌疑人的2.3%，并且罪名都是盗窃罪”［2］。

上述数据显示，适用于未成年人犯罪的附条件不起诉制度在实践中的适用率较低，这也就意味着附条件不起诉制度的确立对于扩大公诉裁量权并未起到实质性意义。究其原因，既有立法上的缺陷，也有司法中的障碍。

（二）成因分析

立法上的不完善是问题产生的根源。导致附条件不起诉在实践中适用率低的立法原因可以概括为四个方面：一是适用主体单一，仅限于未成年人；二是适用罪名狭窄，只限于立法上规定的特定罪名，即侵犯公民人身权、财产权及妨害社会管理秩序类犯罪；三是适用刑期短，仅适用于可能判处1年以下有期徒刑的犯罪；四是监督考察制度设置不科学，压制了检察官适用附条件不起诉的积极性。

附条件不起诉制度的适用条件，2012年刑事诉讼法进行明确限定之前，作为试点的各地检察机关对此把握基本上都比现有立法要宽松，突出表现为适用的主体范围广，并不仅限于未成年人，适用刑罚幅度高，通常为“可能判处3年有期徒刑以下刑罚”，例如，河南省人民检察院2010年出台的《关于适用附条件不起诉的规定（试行）》的相关规定①河南省人民检察院2010年出台的《关于适用附条件不起诉的规定（试行）》第3条规定：对于犯罪事实清楚、证据确实充分，依照刑法规定可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的轻微刑事案件，犯罪嫌疑人认罪悔过，主动赔偿损失，取得被害人谅解，不判处刑罚不致再危害社会，具有下列情形之一的，人民检察院可以作出附条件不起诉决定：（一）犯罪嫌疑人是不满十八周岁的未成年人、七十岁以上的老年人或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的；（二）犯罪嫌疑人是在校学生的；（三）犯罪嫌疑人是聋、哑或者盲人，严重疾病患者，以及尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；……(八)其他适宜作出附条件不起诉决定情形的。。相对于实践中的探索，2012年刑事诉讼法极大地缩小了附条件不起诉的适用范围，这也就意味着从立法上限制了检察官在附条件不起诉制度中的公诉裁量权，这也是该制度实施效果不理想的主要原因。

除了立法上的原因，以下几个因素也影响了附条件不起诉在司法实践中的适用率：

一是适用程序复杂，直接降低了检察官适用附条件不起诉的积极性。加之附条件不起诉与酌定不起诉的规定存在一定的交叉，在同等条件下，检察官更愿意优先适用操作程序相对简单的酌定不起诉制度，甚至直接起诉。前述实证调研的相关数据显示，检察院每年适用附条件不起诉的案件数为1—3件，而适用的主要动因在于附条件不起诉是年终考核的内容之一。“未成年刑事检察考核总分为25分，其中附条件不起诉的总分为3分，每一起加一分，满分为止，没有则不加分”［3］。这也就意味着在很多情况下，检察官虽然并不情愿适用程序复杂的附条件不起诉制度，但是为了完成考核任务也要勉强适用，这就不难解释为什么实际适用的案件数量与考核要求的案件数量基本一致。

二是实际适用罪名窄。虽然立法中规定附条件不起诉可以适用于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，但实际的适用罪名却很窄，主要集中于轻微故意伤害罪、盗窃罪。在故意伤害犯罪中，多为因琐事引起的冲动型犯罪；在盗窃犯罪中盗窃金额一般也不大。这主要是因为上述案件发生后，犯罪行为人基本上都能及时赔偿被害人的财产损失、医药费等，获得被害人谅解成为制度适用的前提，犯罪的社会危害性较小。

三是监督考察操作困难。我国附条件不起诉制度规定了6个月至1年的考察期，相对于酌定不起诉的“程序终结性”而言，检察官作出附条件不起诉决定后，还要负责对未成年犯罪行为人进行监督考察的后续工作。这也就意味着检察官只要作出了附条件不起诉决定，就等于给自己增添了未来数个月监督、矫治未成年犯罪行为人的实际负担，这对于原本日常工作量就较大的检察官来说，无异于雪上加霜。考察主体单一，相应的配套监督机制不完善，影响了附条件不起诉制度的适用。

三、附条件不起诉制度的模式化构建

针对我国附条件不起诉制度适用率低的实际情况，要充分发挥检察官的公诉裁量权，就应当调整立法思路，重新构建制度框架。从现有的理论研究成果来看，学者们普遍倾向于以“扩大适用范围”来完善我国附条件不起诉制度，但这些建议基本上都是从宏观角度加以论证，对于“扩大”的具体路径，欠缺在相应理论支撑下针对不同主体、不同情况的模式化构建措施。

扩大检察官在附条件不起诉中的裁量权是我国公诉制度发展的必然趋势，但不能简单地以“扩大适用范围”的方式来解决，最重要的是要在这一前提下对适用于未成年人犯罪的附条件不起诉与适用于成年人犯罪的附条件不起诉进行模式化区分，并依据不同的理论基础与犯罪主体的特点，在各自模式下规定具体的适用范围、条件、所附加的内容及具体措施。具体而言，要在现有立法基础上，进一步完善适用于未成年人的附条件不起诉制度，同时对适用于其他普通案件的附条件不起诉的范围进行规制，这是两种基本的立法理念，也是制度构建的两种模式，可以暂且称之为“未成年人附条件不起诉”模式与“普通附条件不起诉”模式，这种划分主要是基于未成年人刑事司法制度与附条件不起诉制度所蕴含的不同价值及理论基础。

（一）理论支撑

除了遵循起诉便宜主义原则、贯彻宽严相济的刑事政策以及实现诉讼效率与公正等共同理论基础外，未成年人附条件不起诉具有不同于普通附条件不起诉的两大理论，即儿童福利理论与国家亲权理论，这也是各国未成年人刑事司法制度普遍遵循的基本理论。

儿童福利理论是指“对儿童时期的生理、心理、社会环境提供满足需要、促进发展的社会政策、专业科学知识以及具体行为等的总称。它包含着理念、策略、社会政策、机构、行为等多方面的内容”［4］。儿童福利理论以确保儿童利益最大化为宗旨，目前世界上大多数国家和地区将其引入未成年人刑事司法制度的构建。

国家亲权理论起源于罗马法，后逐渐发展为“国家是少年儿童最高监护人，而非惩办官吏”［5］。国家亲权理论主张对于未成年人的保护，国家具有高于家长监护权的更大责任与权力，其核心理念是“当未成年人的父母或监护人不能保护未成年人的利益时，国家有义务和责任代为保护，其精髓在于以‘保护’优于‘刑罚’的立场来处理问题少年的犯罪与偏差问题”［6］。这也成为世界各国建立未成年人刑事司法制度的理论基础。

正是由于未成年人刑事司法程序具有上述特殊的理论基础，因而附条件不起诉的立法过程，要与其他普通刑事案件予以区分，两种附条件不起诉应遵循不同的理念进行制度构建。概括而言，未成年人附条件不起诉的程序设计要坚持教育为主、惩罚为辅的原则，不起诉所附条件应注重对未成年人的教育、感化及挽救；而普通附条件不起诉制度则应侧重于对犯罪的惩罚、预防及社会矛盾的修复，不起诉所附加的条件也应具有惩罚性特征。但是从程序价值的角度而言，无论是哪种附条件不起诉，都应满足通过扩大检察官裁量权，进而提高诉讼效率，优化司法资源合理配置的基本要求。

（二）域外经验

美国的附条件不起诉，也是在满足一定条件的前提下，检察官才能决定对犯罪行为人暂时不提起公诉。通常是由犯罪行为人或者其律师与检察官签订协议，承诺在一定期限内履行相应的义务，如果犯罪行为人按协议约定履行完毕，检察官就不再提起指控，反之，检察官则提起指控。美国各州的附条件不起诉虽在具体适用上有差异，但基本上主要适用于未成年人犯罪、经营性公司法人犯罪及吸食毒品犯罪。而根据犯罪主体的不同，协议内容也有所区别，“主体为自然人时，协议内容通常为提供社区服务、支付一定罚金、赔偿被害人损失、接受相关教育或培训；主体为法人时，协议内容为保障员工合法权益，支付罚金，赔偿被害人损失，提供可行的企业整改方案等”［7］。

美国对于未成年人案件，检察官可以依据自由裁量权决定是否起诉，各州虽然具体规定不同，但基本都倾向于审前分流。例如，亚利桑那州，“根据未成年法庭程序规则，检察官可以为案件指定分流程序，或者将未成年犯罪行为人交由社区管理，或者是未成年人法庭管理的分流程序”［8］。对于决定分流的案件，检察官要与未成年犯罪行为人签订协议，后者必须按规定履行协议内容，否则检察官会提起指控。由于美国未成年犯罪行为人以在校学生为主，检察官要在保障未成年人受教育的宪法权利基础上实现其利益最大化，协议内容一般为支付罚金、赔偿被害人损失及接受相应的教育培训等。

德国虽然以起诉法定主义为主，但对于未成年人犯罪却遵循少年司法程序中的附属原则，即对没有起诉必要的案件由检察官直接作出中止程序的决定。“于是，检察官实施的转向成为少年刑事司法程序的一大特色。每年有超过2/3的案件通过非正式程序结案，其中大部分是检察官的功劳”［9］。这也就意味着大多数未成年人犯罪案件在审前程序中被分流，而适用普通附条件不起诉通常要附加某些惩罚性条件。根据德国《刑事诉讼法》第153条a的相关规定，暂缓起诉的附加条件包括：赔偿造成的损失，向公益机构或国库缴纳罚款，作出其他公益性给付等。由此可见，德国的附条件不起诉针对未成年人犯罪与其他案件从立法上进行了差异性的制度设计。

（三）构建模式

扩大我国的附条件不起诉制度的总体思路是，在现有立法规定的未成年人附条件不起诉基础上，增加普通附条件不起诉，并且二者应当以不同的模式进行制度构建。

首先，在制度构建遵循的基本原则上，未成年人附条件不起诉应当坚持以教育为主、惩罚为辅的原则，以保护、感化与挽救未成年人为主要目的。青少年在成长的关键时期，如果长时间缺乏父母的正确引导与管教，很容易走上犯罪的道路，尤其对一些罪行轻微或者初犯的未成年人，审判带来的“罪犯标签”不利于其回归社会。因而，检察官对于可诉可不诉的案件，应当在综合考虑各方因素的情况下，作出“教育性的附条件不起诉”决定。而普通附条件不起诉的制度构建应当坚持“非刑罚化”的惩罚性原则，以化解矛盾、提高诉讼效率为主要目的。普通附条件不起诉制度的适用前提也是罪行轻微、社会危害性较小，对于这类犯罪，以正式审判的方式解决意义不大，且占用大量司法资源，不起诉又难以实现惩罚犯罪的目的，甚至在某种意义上造成放纵犯罪。因而，“惩罚性的附条件不起诉”便成为弥补起诉与不起诉缺陷的有效替代措施。

其次，在具体适用范围上，可以在现有立法基础上扩大未成年人附条件不起诉适用范围，包括扩大适用的罪名及刑罚幅度。具体而言，对于未成年人涉嫌的犯罪，以排除性规定取代列举性规定，即除了严重危害社会、侵犯他人权利的罪名外，都可以适用；而刑罚幅度可以将“1年以下有期徒刑以下刑罚”修改为“3年以下有期徒刑以下刑罚”。普通附条件不起诉的适用范围，涉嫌罪名可以暂且依据现有立法规定确立为刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，刑罚幅度可以规定为“3年以下有期徒刑以下刑罚”。

再次，在附加性条件设立上，未成年人附条件不起诉应根据犯罪行为人的可教育性进行设置，以监督、教育、改造为主，附加一定考验期限并规定应遵守的义务，从这点来看，现有立法规定是科学合理的，有利于实现这一目标。但检察官作为考察监督的唯一主体在实践中却存在现实困难，因此，为防止帮教工作流于形式，对于未成年人不起诉应重点加强监督配套机制的完善。有些地方采取的监督、管教协助性措施有一定的创新性，值得借鉴。例如，C市某区检察院通过与企业合作建立“青少年关爱之家”的方式进行监督考察，并将“青少年关爱之家”的分析报告确立为检察官是否起诉的参考。这不仅有助于未成年犯罪行为人的帮教，也能够分担检察官的监督考察负担，减轻其后续工作压力，进而扩大未成年人犯罪附条件不起诉的适用率，实现公诉裁量权的程序分流作用。而对于普通案件不起诉所附加的条件，则应根据犯罪行为人的犯罪情节与主观恶性进行设置，内容上应当体现“刚柔并济”的特点：“刚”包括强制性规定犯罪行为人应当赔偿被害人损失、缴纳罚款、提供社区服务等惩罚性措施；“柔”则意味着有利于实现犯罪行为人悔过自新、获得被害人谅解、修复社会矛盾等目的。

参考文献：

［1］［3］王满生.附条件不起诉实施实证研究［A］.中国刑事诉讼法学会2014年年会论文集［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2014：480-481.

［2］黄洁.程序复杂附条件不起诉遭“冷落”［N］.法制日报，2013-05-09（05）.

［4］陆士桢，常晶晶.简论儿童福利和儿童福利政策［J］.中国青年政治学院学报，2003，（1）.

［5］康树华，郭翔.青少年法学概论［M］.北京：中国政法大学出版社，1987：268-269.

［6］张鸿巍.少年司法通论［M］.北京：人民出版社，2011：305.

［7］张泽涛.规范暂缓起诉——以美国缓起诉制度为借鉴［J］.中国刑事法杂志，2005，（3）.

［8］Barry C.Feld，Cases and Materials on Juvenile Justice Administration［M］.West Group，2000.p.349.

［9］宋英辉，等.未成年人刑事司法改革研究［M］.北京：北京大学出版社，2013：289.

责任编辑:赵新彬

作者简介：武晓慧，女，山东临沂人，中国人民公安大学2012级博士研究生，主要研究方向为刑事诉讼法学。

收稿日期：2014-12-20

文章编号：1009-3192（2015）01-0102-04

文献标识码：A

中图分类号：D925