“刑期于无刑”的哲学思想及其启示

马荣春，谷倩（扬州大学法学院,江苏扬州225127）



“刑期于无刑”的哲学思想及其启示

马荣春，谷倩
（扬州大学法学院,江苏扬州225127）

摘要：作为古人的一种刑罚观念，“刑期于无刑”强调通过刑罚来强化教化以最终废弃刑罚。这种观念有着“有中生无”的哲学韵味，它给予我们的启发是强化道德教化，强化轻刑化和行刑教育化，以及“死刑期于无死刑”的启发。

关键词：刑期于无刑；道德教化；轻刑化；行刑教育化；死刑

《尚书·大禹谟》有载：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中时，乃功懋哉。”“刑期于无刑”见于此。这是帝舜对皋陶做“理官”时善于运用五刑以推行五教，搞好社会治理，有助于消除“犯罪”并最终不再用刑的功劳的赞语。从此赞语中，我们不难发现，“刑期于无刑”的意思表述已很直白：刑罚的目的就在于消除“犯罪”以最终去刑。具言之，若要达致无刑，则须先以刑弼教而使“民协于中”，也就是说使民众的一言一行合乎中正之道，刑就必须先有所假借并达致一种和谐状态，然后才能脱身而去即废弃刑罚。

一、哲学韵味：有中生无

“刑期于无刑”的字面意思是，刑的现时存在是为了将来无刑。显然，我们可以将“刑”与“无刑”看成是手段与目的的关系。“刑”与“无刑”本来是截然对立的，而“刑期于无刑”却是将这种截然对立化成了统一或同归。“刑期于无刑”的对立统一似乎不像其他事物中的对立统一那样易于理解。但是，如果我们以“用战争来消灭战争”作一类比，则“刑期于无刑”中的对立统一就不难理解了。人类历史上曾经爆发过两次世界大战，而且这两次世界大战都是先有侵略战争和非正义战争，后有反侵略战争和正义战争，最后这两次大战都是在侵略与反侵略、非正义与正义的对抗中归于平息。试想，如果两次大战的战胜国在相当长的时间内忍受非正义一方的宰割，到了如果不武装抵抗，国家或民族将灭亡时才进行抵抗，则两次大战将像弹簧那样被拉长。进一步设想，如果两次大战的战胜国最终没有武装抵抗，而是被非正义一方消灭，则世界大战很可能将在非正义一方的内部继续展开。因为共同对敌时，朋友就是朋友，而当共同的敌人不存在时，则当初的朋友也完全可能变成敌人。这是由利害关系所决定的，特别是在两次世界大战中。不言而喻，两次大战的战胜国当初进行武装抵抗是想用战争来消除战争以达到自保，而最终结果也遂初愿。既然战可期与无战，则刑也可期于无刑。“刑期于无刑”蕴含着与“无中生有”相对的“有中生无”的哲学韵味。

二、启示之一：应强化道德教化

我们常说，法律是外在的他律规范，而道德是内在的自律规范。自律是遵纪守法的最有效保证，故要想实现刑法预防犯罪的最佳效果，则在发挥其必要的他律作用的同时，也要强化道德教化，以增强民众对言行的自律意识或禁忌意识。以此观照，则我们今天的刑法尚有亏缺。如见危不救行为早被一些资本主义国家的刑法予以犯罪化，《法国刑法典》第223-6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种阻止行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”实际上，中国关于见危不救的犯罪立法要远远早于国外，其明证是1975年出土的《睡虎地秦墓竹简》，在其“法律问答”中有如下规定：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲。”从该规定中足以看出秦朝对见危不救的处罚之严厉：凡有盗贼在大道上杀伤人，路旁之人在百步以内没有出手援助的，罚战甲两件。遗憾的是，我们的当今刑法对见危不救依然“无动于衷”。美国著名法学家博登海默说过：“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响……此外，我们还应当注意，在那些已经成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线……也许在将来的某个时候随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性的法律领域。”［1］其中“强制性的法律领域”当然就包括刑法。由此，我们不妨把见危不救严格条件地犯罪化视为弥补我国当今刑法道德亏缺的一个体现［2］。除了见危不救，背信行为也应严格条件地予以犯罪化［3］。

刑法之所以应强化道德教化，是因为正如“刑期于无刑”的朴素思想所警醒的那样，刑法本身不能直接消除犯罪，应充分发挥其作为公众自律意识或禁忌意识的“强心剂”的作用，从而最终抑制犯罪，而其“强心剂”的注射器应该是基本的道德规范。也就是说，在打防犯罪上，刑法不能孤军奋战，而是应尽可能地有所假借或“联合”。有人说：“正因为相信这个五行相生相克的道理，所以他们在用‘刑’的同时，就提出了‘刑期于无刑’的刑罚观。”［4］如果把“相克”看成是“刑期于无刑”的内在根据，则我们可以相信这一说法。但是，古人并未全部仰赖刑法本身直接抗制或消除犯罪，而是注意到了“五教”这个外部假借。古人对“刑期于无刑”的外部假借的认识或主张对于当今刑法应如何发挥作用或实现其应有功能是很有启发的。

在此，需要澄清“刑期于无刑”与“以刑去刑”的关系。“以刑去刑”是我国秦朝商鞅提出的。在商鞅看来，“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（《商君书·画策》）而“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”（《商君书·靳令》）。这就是商鞅所提出的“以刑去刑”，而商鞅所提出的“以刑去刑”实为“以重刑去刑”，因为“禁奸止过，莫若重刑”（《商君书·赏刑》）。其意思是说，“重刑”能够“禁奸止过”，而一旦“奸”被“禁”，“过”被“止”，则刑罚就可以不用了，即“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也”（《商君书·赏刑》），或“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”（《商君书·赏刑》）。但是，有人说，“在将‘刑期于无刑’作为最终归宿的情况下，法家推行‘以刑去刑’的刑事政策，主张通过刑罚的手段来达到消灭、免除刑罚的目的，认为‘以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也’”［5］，这显然是将“刑期于无刑”与“以刑去刑”相混同，因为“刑期于无刑”与“以刑去刑”有着如下两点区别：一是“刑期于无刑”并未丢掉与刑治并行的德治，所谓“明于五刑，以弼五教，期于予治”；而“以刑去刑”则丢掉了与刑治并行的德治，因为儒家的德治在法家那里是受到彻底排斥的，甚至在商鞅看来，“刑能生德”，即“此吾以杀刑之返于德，而义合于暴也”（《商君书·开塞》）。二是“刑期于无刑”并未走向重刑主义，因为“刑期于无刑”毕竟强调通过强化教化来消除犯罪以最终消除刑罚，正如论者所说：“为了实现这种‘无刑之世’，中国古代（三代之时）就有了从民本主义出发，根据德和礼治国，以和谐大同为社会最高境界，主张息事宁人的‘刑期于无刑’的思想。”［6］而“以刑去刑”则有着明显的重刑倾向，即“以重刑去刑”，如李斯所说：“商君之法，刑弃灰于道者。夫弃灰薄罪也，而被重刑罚也。”［7］通过上述区别来澄清“刑期于无刑”与“以刑去刑”的关系将使我们更加明确一种认识，那就是为了达致“无刑”的社会境界，则“惟刑”及其所导致的“重刑”都是千万要警惕的。否则，将欲速则不达，甚至适得其反。那么，为避免“惟刑”及其所导致的“重刑”，道德教化就不应被忽视。实际上，“刑期于无刑”是在相当程度上将刑罚和教化共同作为达致“无刑”的手段，因为严明“五刑”是被用来辅弼“五教”的。从这个意义上来看，“刑期于无刑”包含着“以德去刑”的思想因素或思想萌芽，而这正是笔者提出不能将“刑期于无刑”与“以刑去刑”相混同的原因或理由所在。由此我们可以说，“刑期于无刑”多少有了“综合治理”的社会控制策略的思想萌芽。

三、启示之二：轻刑化与行刑教育化的强化

首先是轻刑化的强化。“刑期于无刑”并不意味着从有刑到无刑的一蹴而就，而是暗示着轻刑化的实行及其强化。不够强化的轻刑化在相当程度上等于没有实行轻刑化。从理论上讲，只有犯罪的绝迹或完全消灭才能从根本上带来无刑，而只有随着犯罪本身的逐渐“萎缩”或“柔化”，刑罚自身才能逐步内敛和“柔化”。“刑期于无刑”无疑表达了人们从有刑到无刑的一种追求和期盼。但是，已有的人类社会发展历史早已昭示，从有刑到无刑必然是一个漫长的渐进过程。“刑”字的文字结构形象地表明了刑罚的极度恐怖性和痛苦性，但作为惩罚手段的刑应该是从极度的恐怖性和痛苦性先后经过中度的恐怖性和痛苦性与轻度的恐怖性和痛苦性，最后才能达致无刑。这一过程是与社会生活条件的变迁相适应的，并决定于社会文明的发展程度。那么，在这一过程中，逐步冲淡刑罚恐怖性和痛苦性的正是我们常说的以教育和矫正为补充乃至替代的所谓“轻刑化”。“刑期于无刑”的过程是漫长的，“漫”就“漫”在轻刑化的实行及其强化。客观地讲，我们目前正在推行的轻刑化确实在死刑案件上呈现了积极的发展态势，这是严格限制死刑政策的“效用”证明。但就刑事案件的整体司法现状而言，轻刑化仍显整体“疲软”。“轻刑化”几乎时时被我们挂在嘴边，但正像醉驾撞人案件的判决书所说明的那样，一旦“群情激奋”，则传统的重刑主义立马抬头，似有“严打”之风重来之势。而随着黑社会性质组织犯罪和恐怖主义犯罪等社会问题的加剧与“升级”，来自国外的“安全刑法”与“仇敌刑法”等观念无疑给轻刑化泼了一盆冷水乃至迎头棒喝。轻刑化任重道远，无论是在立法上还是在司法上都是如此。

其次是行刑教育化的强化。在“刑期于无刑”的思想中，严明“五刑”以辅弼“五教”即“明刑弼教”蕴含着刑罚的教育功能。作为“刑期于无刑”思想中的一部分，通过“明刑弼教”所表达出来的刑罚教育思想对当今刑罚实践工作的启示已经不再仅仅是注意刑罚的教育功能，而是要强化刑罚的教育功能，并将其落到实处。在新中国的刑罚实践中，教育与改造通常是被相提并论的，亦即在行刑实践中教育至少在观念上是受到重视的。但是，教育不应与改造相提并论，因为作为一种手段，教育本身是改造的一项极其重要的内容，只有把教育置于改造之中，教育才能被落到实处。相反，若将教育与改造相提并论，则没有教育改造仍然存在，故改造便失去其极其重要的手段或内容，而改造所剩下的可能仅仅是强制劳动等纯粹剥夺行动自由的手段了。累犯的有关数据说明了我们的行刑教育是相当弱化的。若想在行刑过程中强化教育功能并将其落到实处，则需在行刑部门设置专门或专业性的教育机构，总之，除了死刑立即执行之外，使现代刑罚变成有实际内容和实际效果的教育刑是“刑期于无刑”所能给予我们的启示之一。

四、启示之三：为废除死刑须先保留死刑

死刑早已是个极为敏感和棘手的话题，而保留死刑与废除死刑构成了水火不容的学术对垒。从事物的产生、发展和消亡过程看，死刑总是要废除的。那么，保留死刑便成了废除死刑的必经阶段。如果面对的是死刑业已存在的事实，则保留死刑是废除死刑的必经阶段，即“死刑期于无死刑”。这是从“刑期于无刑”中推理出来的当然结论，正如《尚书·大禹谟》的疏注道：“以刑辅教，当于治体。”“虽或行刑，以杀止杀，终无犯者，刑期于无所刑。”联系当今中国的死刑存废问题，则死刑仍须保留而非死刑废除论者主张的立即废除，并且死刑的保留也可能并不像某些死刑限制论者所设想的2050年那样为时不长,这是由当前中国的犯罪实际情况所决定的。法家“以刑去刑，虽重刑可也”的主张虽然有着明显的重刑倾向，但此主张也客观地说明了有刑与无刑之间的貌似对立而实为手段与目的之统一关系。

从“刑期于无刑”中推导出的“死刑期于无死刑”，其中一个“期”字表明了死刑的去除将是一个需要长期准备的过程。本来，“废除死刑”是一个伪命题，因为任何事物都逃脱不了产生、发展和消亡的历史命运。从这个意义上讲，“废除死刑”的提法是没有实际意义的。但是，死刑毕竟是一种“人为性”的制度产物，一个国家可以为死刑制度的设立创设各方面的积极条件，也可以为死刑制度的废除创造各方面的积极条件。只有从这个角度看，“废除死刑”才是一个真命题或者说具有实际意义。死刑制度从有到无需要各方面的条件，其中有的是根本性的条件，有的是辅助性的条件。因此，当我们只是抓住了其中的辅助性条件就鼓吹“废除死刑”，甚至设计了“废除死刑”的步骤和方案时，则可能导致两种情况发生：一是死刑制度仍然存在即“死刑不死”，二是死刑制度被废除之后又被恢复即“死刑再生”。苏联曾三次废除死刑，又三次重启；日本和韩国曾暂停死刑适用，后又选择恢复死刑［8］。这有力地说明了仓促废除死刑的“不明智”。对我国而言，死刑的废除是一个“春来冰融”的过程。在这个过程中，死刑不复存在所需要的各种条件便是照射在“冰块”上的阳光，而阳光是否强烈及其所对应的气温的高低是不以我们的意志为转移的。

决定死刑制度最终消亡的根本条件应是社会物质文明和精神文明的高度发达。易言之，当社会物质文明和精神文明高度发达，则原先适用死刑的犯罪足可以其他刑罚予以处罚，因为原先适用死刑的犯罪被高度发达的社会文明所容忍，而动用低于死刑的刑罚也符合社会文明的容忍度。此时，罪刑均衡原则在这里便得到了“水落船低”般的动态体现。这时我们不得不由衷慨叹李斯特的远见——“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。菲律宾于1993年恢复死刑，美国得克萨斯州于1994年恢复死刑［9］，此类死刑“废后又立”的刑事实践提醒我们，应慎之又慎地对待死刑存废问题。如今，我们应用系统工程的眼光来审视死刑存废问题，因为死刑存废受制于法律的和非法律的诸项社会条件，而这些条件的创造往往艰辛而漫长。于是，死刑制度的终结之日便是该工程的竣工之时。

在我国当下，死刑制度已处于“垂死”状态，这正如我们一次次地“限制死刑”所说明的那样。因此，我们所作的努力应是让死刑“一去不复返”的努力，而我们努力的最好结果应是能够听到代表多数人的声音：“如果我或我的亲人被人杀了，则不要将杀我或我的亲人者也杀了，因为这样会越杀越多。”这一声音所流露的宽宏大量预示着死刑的废除需要相应的社会心理条件，即高度的社会心理文明作为支撑，而高度的社会心理文明离不开高度的社会物质文明和高度的社会精神文明。有学者指出：“犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生变异。它是依据集体的一般文化而出现的，它既不是一个离体的脓疮，也不是一个寄生的肿瘤。它是一个有机体，是文化的产物。”［10］在我们看来，由于犯罪是社会文化或社会文明的直接产物，包括死刑在内的刑罚本又是犯罪的直接产物，故死刑可以视为社会文化或社会文明的间接产物。如果我们将社会文化或社会文明视为一个大的有机体，那么作为其产物的包括死刑在内的刑罚将会在该有机体“健康调理”之后而不复存在或改变存在样态。因此，死刑存废问题的答案最终仍存在于社会文化或社会文明之中。因此，脱离社会文明的现状及其发展程度来妄谈废除死刑，是不切实际的。“有机体理论”对我们审视死刑存废问题不无启发。

死刑实践已经充分说明，在肯定死刑存在的前提下严格限制死刑，才是我们对待死刑问题应采取的理智、谨慎与务实的态度。马克思曾指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个个人的恣意横行。”［11］那么，在死刑存废问题上，我们既要谨防立法者的“恣意横行”，也要谨防部分学者的“恣意横行”，而且首先要谨防部分学者的“恣意横行”。一项网易调查的结论是，不赞成废除死刑的竟高达83.3%，甚至有人认为中国犯罪率太高而应扩大死刑的适用范围。这告诉我们当前废除死刑的社会心理条件尚不具备［12］，正如法国社会学家涂尔干所言：“明确而又强烈的共同意识才真正是刑法的基础所在。”［13］而“人类感情不仅为政治思想提供动机，而且还确定政治判断中的必须使用的价值尺度”［14］。由此，国民对死刑问题的普遍感情便构成了刑法制度的价值尺度。在社会心理学上，死刑制度代表着一种“心理原型”，它凝结着一种集体无意识即集体反应倾向，表达着一种原始情感和普遍情感，且具有遗传特征［15］。于是，我们可以说，对于已经废除死刑的国家，死刑制度这一“心理原型”已经中断或终止了“遗传”，但对于当下的中华民族来说，死刑制度这一“心理原型”仍处于“遗传”状态。那么，离开“心理原型”主张在中国当下废除死刑便是不切实际的，因为集体无意识、集体反应倾向、普遍情感和遗传特征都可归结为社会共识，故死刑制度的当下存在便能够得到社会共识的支撑和说明［16］。长时间热情而激烈的死刑存废之争以“严格限制死刑”作为“尾音”，“死刑限制论”替代“死刑存废论”居于论题的中心已经充分说明了“中国当下应废除所有死刑”这一命题的非妥当性。因此，在死刑问题上，盲目追随国外的“作秀”是要不得的。现时保留死刑，是为了将来尽快地并且稳妥地废除死刑，即“死刑期于无死刑”。

参考文献：

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责任编辑：赵新彬

The Philosophy and Inspiration of the Concept“To Punish with the Expectation of No Punishment”

Ma Rongchun & Gu Qian
(Law school, Yangzhou University, Yangzhou 225127, China)

Abstract:As a kind of sense of punishment of the ancients, the concept“to punish with the expectation of no punishment”emphasizes to avoid punishment by strengthening enlightenment by education. The sense has the philosophical meaning that nil comes from existence, which can give us the inspirations as follows: the civilization of morality, the commutation of punishment and the education of executing punishment should be strengthened, and death penalties are sentenced with the expectation that there will be no death penalty.

Key Words:to punish with the expectation of no punishment; civilization of morality; commutation of punishment; education of executing punishment; death penalty

作者简介：马荣春，男，江苏东海人，法学博士后，扬州大学法学院教授，主要从事刑法学研究；谷倩，女，江苏东海人，扬州大学法学院2014级法律硕士研究生。

收稿日期：2014-11-25

文章编号：1009-3192（2015）01-0086-05

文献标识码：A

中图分类号：D924