从私法体系化到民法总则的制度设计

刘　云

*刘云，中国政法大学比较法学研究院2014级比较法学专业博士研究生(100088)。



从私法体系化到民法总则的制度设计

刘云*

*刘云，中国政法大学比较法学研究院2014级比较法学专业博士研究生(100088)。

[摘要]作为世界上最“难产”的民法典，并非意味着我国制定民法典的条件尚不具备，而是在经历反复的理论探讨和实践检验后，我国的民法典势必要站在法律科学最高点制定一部体系化的法典，以理顺市民社会秩序。在这一宏伟任务下，民法典总则有必要承担私法体系化的重任，而现有立法及其理论基础也为私法体系化做了充分的准备。民法典如果要实现体系化的目标，在民法典总则中有几个问题必须予以明确规定：一是用民法典总则的基本原则、民事主体制度和法律行为制度明确民法的私法性质；二是用民法典总则明确民法的调整对象；三是用民法总则明确民事立法构成及确定协调法律冲突和弥补法律漏洞的方法。其中，让法人回归为私法中的民事主体，以私法自治为原则构建法律行为制度则成为重点和难点。

[关键词]私法体系民法总则意思自治法人制度法律行为

2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的任务。在此背景下，我们当前的民法典的进路尚没有选择照搬某一固定模式，而是雄心壮志兼采大陆法系各国，甚至于兼采英美法系和区域、国际立法先进成果。但不同民法模式内在的逻辑、概念等差异使也得这种博采众长的目标充满了风险，民法典总则承担着私法体系化及民法典内部形式与实质结构统一的重任，我们必须慎重。此外，随着社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。民法典总则是二者最好的平衡基点，因为民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从而构建一个统一的私法体系。*参见屈茂辉、李龙：“论民法典总则的功能及体系”，载《云南大学学报(法学版)》2004年第2期，第55页。

一、 我国民法典编纂的世界格局概要及其启示

近代以来，民法典在各个历史阶段都扮演了不同的重要角色。除了法律内在调整市民社会关系的功能，1804年颁布的《法国民法典》寄托了法国资产阶级革命后固定革命胜利果实的任务并且是在七个月的时间内仓促完成的，1898年颁布的《德国民法典》寄托了德意志民族实现国内统一的任务并在审议时有过多次妥协。《日本民法典》和《大清民律草案》(包括继承了《大清民律草案》的现我国台湾地区“民法典”)则主要是政治主导以摆脱不平等的治外法权并且是在政治急迫需求下移植了《德国民法典》。*See Tsung-Fu Chen，Transplant of Civil Code in Japan, Taiwan, and China: With the Focus of Legal Evolution，National Taiwan University Law Review，March 2011，p.425.

2009年，作为欧洲民法典先声的《欧盟私法的原则、定义及示范规则：共同参考框架草案》最终公布，*文本参见欧盟官网：http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf，最后访问时间：2015年5月24日。制定一部“欧洲民法典”寄托了欧盟通过自由市场实现欧洲统一的梦想。20世纪40年代，印度将制定一部世俗而适用所有国民的民法典以《印度宪法》第44条形式写出，虽然一直在为此目标努力，但由于复杂的宗教、种族和民族分歧导致60余年过去而未能如愿。*See Srikanth Reddy，What Would Your Founding Fathers Think? What India’s Constitution Says—and What Its Framers Would Say—about the Current Debate over a Uniform Civil Code，George Washington International Law Review，2009，pp.405-431.此外，在北美洲普通法国家的地方，魁北克、加利福利亚、路易斯安娜、印第安纳等州在法国法的影响下于19世纪就制定有相应的民法典。南美洲在20世纪后期开始出现了解法典化和再法典化的风潮，其主要任务是取代19世纪随法国民法典制定的“古老”民法典，这一过程则面临着法制急剧变革的社会压力。*See Olivier Moréteau, Agustín Parise， Symposium: The Challenge of Recodification Worldwide，Tulane Law Review，March 2009，pp.1104-1162.其中，有代表性的巴西新民法典从1975年持续到1997年才完成，直到2002年才最终获得通过，但是由于过时的立法观念而遭到国内诸多批评。*See Débora Gozzo，The New Brazilian Civil Code，International Journal of Legal Information，Winter 2004，pp. 623-624.而在埃及杰出法学家桑胡瑞(Abd El-Razzak El-Sanhuri)的主导下，中东多国民法典的任务在于用现代化的西方民法(主要来自于法国和美国)和超越宗教、意识形态及个人观念的自然公正法则再造“纯粹的”伊斯兰法。*参见维基百科网：http://en.wikipedia.org/wiki/Abd_El-Razzak_El-Sanhuri，最后访问时间：2015年5月24日。非洲其他成文法国家，则形成以埃塞俄比亚为代表的大量继承法国法传统的趋势；非洲传统的普通法系国家——南非正志向于淡化普通法而向大陆法系的成文法转变，其已经制定了相当于民法典各编章的单行法。在世纪之交时，俄罗斯自1994年到2006年分四部分完成了其民法典，分阶段的完成了自己全新的民法典。荷兰民法典从1970年颁布第1编和第2编，到最近才分阶段完成全新的10编制民法典。

虽然反对法典化的普通法系有许多优点，但最大的缺点就是它的不可移植性。普通法系的移植只有通过殖民地移植，自主移植还没有成功过，因为它太由下而上了，是个案的类推。*参见苏永钦：“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”，载《比较法研究》2009年第4期，第1页。实际上，普通法系国家也有成文法，而且一旦颁布成文法便具有比判例法更优的法律地位；普通法系国家反对法典化只是顾虑法典的封闭性而不可能穷尽列举每一项社会活动规则，因此也可以推断普通法系国家并不反对体系周延而与时俱进的法典。随着成文法编纂技术的发展和法律公开、透明的需要，普通法国家也出现了越来越多的成文法。解决法典的封闭性即无法对每一项社会活动作出规范的唯一方法就是进行抽象，但是过于抽象也将导致法律的适用效果大打折扣；这也就意味着如果我们编纂民法典，应对社会活动进行“合理抽象”，因而制定富有体系化的民法典将更有生命力。

目前，我国多数学者形成的共识是：法典化是实现中国民法体系化的最佳途径。*参见王利明：“法律体系形成后的民法典制定”，载《广东社会科学》2012 年第1 期，第5页。相比于已经完成民法法典化的国家，我们可以发现几项有价值的启示：第一，尽管存在与众不同的社会主义政治体制，但是我国民法典进程已经可以摆脱带有意识形态色彩的革命或政治任务，从而能够在更宽松的范围内深入法律科学，进而制定一部上佳的民法典。第二，相对淡薄的宗教和民族矛盾以及单一制的国家结构形式，这使得我国内地具有统一的法制传统并初步建成统一适用的法律体系，由此减少了制定统一民法典的阻力。第三，最新的荷兰民法典、俄罗斯民法典和巴西民法典立法背景和过程与我国相似，其成败得失对于我国民法典具有重要参考意义，故在《法国民法典》和《德国民法典》之外应该更加注重荷兰、俄罗斯、巴西等国的成功经验和失败教训。第四，与大多数国家不同，我国民法典编撰的背景之一是各单行民事立法已经颁布并生效，由此决定我国民法典编纂的重点在于总则和分则的体系安排。

我国有学者较早就提出编纂民法典成熟的条件包括：现实与技术因素、政治因素、经济因素、观念与理论因素，*参见魏振瀛：“中国的民事立法与民法法典化”，载《中外法学》1995年第3期，第1页。相比于其他国家民法典编纂时的这些因素，我国实际已经具备上述四项条件。然而，我国民法典依然被学者称为世界上最“难产”的民法典。我国民法典之所以难产，一方面是立法者对民法典的极其慎重，另一方面是法律学人的崇高追求，力图采纳世界各国最优秀的成果，而不是照搬某一既定模式。尤其是有学者认为，中国作为一个崛起的大国，有义务有责任为世界的民法作出自己的贡献；进而把构建中国的民法典和民法学作为自己的历史使命。*参见王利明：“构建中国的民法典和民法学”，载《社会科学家》2013年第1期，第1页。在已有各编章单行立法时，许多学者并不就此认为完成了其历史使命，而是批评道：“民法典草案是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的，与人民所期望的民法典差距甚大。中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，100 年前，前人已经替我们作出了选择，在历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者都是渺小的。”*参见梁慧星：“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”，载《政法论坛》2003年第1期，第10页。

就法国式和德国式的民法典而言，二者各有所长、各有所短；二者都是历史的产物，是基于各自学术传统形成的独特产物，不能认为所有的内容都具有普遍性，但二者也具有一些基本的共性。*参见[日]星野英一：“民法典的体系问题”，丁相顺译，王轶校，载《人大法律评论》2003年卷(第5辑)，第39页。不过，人文社会科学的难点和魅力就在于：经验不优于逻辑，逻辑也不优于经验，历史也没有假设，在最终决定之前总是需要在经验和逻辑之间反复衡量以求最优的方案。到底什么样的民法典才是世界上最优秀的民法典？什么样的民法典才是最适合中国的民法典？这些问题永远都没有终极答案，学者所要努力的是不断地扩大认知的范围和深度以在尽可能广泛的范围内获得正当性。在基本争议问题获得澄清之后，剩余的就是立法者或者审议者的抉择；需要指出的是，如果民法法典化已经是既定的选择，那么立法者也就应当为该法典化进程作出不中断的努力。本文将沿着民法典的体系化目标继续探讨民法典总则的制度安排。

二、 民法典总则具有私法体系化的功能及其启示

最高立法机关在2011 年宣布我国市场经济的法律体系已经建成，但是这一“体系”其实建立在立法碎片化基础上的单行法的集合体，并不符合法律科学意义上的体系的本意。*参见孙宪忠：“防止立法碎片化、尽快出台民法典”，载《中国政法大学学报》2013年第1期，第78页。民法典是最高形式的成文法，体系化是它的生命。*参见王利明：“民法典体系研究”，载《厦门大学法律评论》2003年卷(第6辑)，第9页。私法规范涉及到市民生活的方方面面，应当如何在杂乱的单行法之中构建出体系化代表的民法典？康德把体系定义为同处于一个理念之下的杂多知识的统一体。*参见[德]康德：《纯粹理性批判》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年版，第604页。私法规范体系化目标的实现也主要寄托在集中表达私法精神的民法典总则上。

(一) 通过民法典总则维持私法体系的必要性

私法与公法的分类来自于古罗马，虽然私法公法化和公法私法化已经成为现代社会特征，以至于出现学者所谓的第三类法律——社会法，但是当代我们仍然有必要继承和发展私法概念，这就需要提到私法所对应的市民社会(civil society)概念；甚至有学者直接指出：民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。*参见刘凯湘：“论民法的性质与理念”，载《法学论坛》2000年第1期，第28页。在历史上，市民社会与政治国家的分离也是法治得以产生的基础。在古代，所谓市民社会往往是指政治共同体或城邦国家，其含义与政治社会并无不同，与之相对应的则是自然(野蛮)社会的概念。现代市民社会概念是对近代欧洲政治国家和市民社会相分离的现实的反映，它是由黑格尔在吸收了众多思想家理论成果的基础上提升并由马克思予以完善了的科学概念。马克思认为市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域(实质上是一种“非政治性的社会”)。*参见何增科：“市民社会概念的历史演变”，载《中国社会科学》1994年第5期，第67页。市民社会实际上就相当于现代私法的调整范围。市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，即普遍利益与特殊利益的冲突与协调导致了法律至上；多元社会权利对国家权力的分享与制衡提供了权利保障；市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应与契合。*参见马长山：“市民社会与政治国家：法治的基础和界限”，载《法学研究》2001年第3期，第19页。换一种方式解释，可以这样理解：私法与公法是一种分类，这种分类就是一种秩序的构建过程。在法治进程中，私法调整的市民社会与公法所调整的国家意志(包括社会法所调整的公共利益)具有根本性区别，前一种社会关系因直接发生于社会成员(包括自然人和组织体)之间，故其有关内容取决于社会成员个体的意志；而后一种社会关系通过了国家的中介，国家必将其维护国家利益或者公共利益的意志体现在其中。

从近代私法到现代私法的一大特征是：意思自治不再是绝对自由，意思自治受到公共利益和国家利益的必要限制，制度上对意思自治进行了社会化、道德化和实质化的修正。但是，市民社会在未来的发展过程中，私法范围内的趋势必然是日益加强，“小政府、大社会”的理念是社会善治的普遍目标，调整市民社会的私法与体现政治国家意志的公法分离具有历史和现实的正当性，民法典的私法性质依然是其本质属性。

在德国民法总论教科书中，民法与私法的关系总是首要阐述的问题。德国学者一般认为，民法最初就等于私法，随着社会发展，民法之外发展出许多单行私法，故而民法典现在被称作一般私法，其他单行私法被称为特殊私法；作为一般私法的民法适用于社会中所有人，是一个无等级社会的法；特别私法是指仅仅适用于特定职业群体或生活领域的私法，这些特别私法尽管不属于民法，但是与民法典存在许多交叉，均是在民法典前三编(尤其是民法总则)的基础上建构的。*参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第15~19页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第9~10页；[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第64~70页；[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，法律出版社2012年版，第13~21页。中国改革开放之后仅仅30多年，私法所取得的成就尤其是立法的成就有目共睹。不过当我们更多的关注社会的现实而不仅仅是关注立法的成就时，我们还是会对私法的未来感到担忧。*参见柳经纬：《当代中国私法进程》，中国法制出版社2012年版，第17~18页。民法典总则作为私法中普遍适用的一般准则，应当匡扶私法于正途。

根据上面的论述，可以得出如下结论：私法体系是有必要构建和维护的，民法典是最为基本的私法，民法典的内容(尤其是民法典总则)可以适用于特别私法。民法是“社会生活的百科全书”，我们的民法典也应当属于一部私法基本法，民法典的总则不仅仅应当是民法典分则各章的共同适用的规则，其应当承担私法体系化的重；而民法典分则内容的取舍应当服务于民事主体社会生活的基本需要。

(二) 由民法典总则构建私法体系的可能性

如果民法典总则承担私法体系化的重任是否会让民法典总则“不堪重负”？是否会让本已经困难重重的民法典总则裹足不前？事实并非如此，一方面这些负担已经根植于我们的法律体系化目标之中，只是容易忽视私法体系这一线索的存在。另一方面，通过私法体系化的视角，我们可以去化解现有负担，理清我们民法典应有的面貌。

根据中国官方的法律部门划分，中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。*参见《中国特色社会主义法律体系白皮书》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-10/27/c_111127963.htm，最后访问时间：2015年5月24日。根据该分类，民法商法属于一个部门法，二者共同组成私法。尽管私法公法化的趋势在民法和商法中可以找到越来越多的证据，但这并没有改变在民商法领域私人自治的实质，不能因此认为民商法已经变成以国家干预为主的法。民商法的实质没有变，只不过给私人自治设置了条件。*参见朱景文：“中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势”，载《中国社会科学》2011年第3期，第20页。民商法的实质也就是私法，目前也普遍认为中国采取了民商合一的立法体制，由此可见私法体系已经被事实的独立出来，这种独立的私法体系也是有必要的。

从《立法法》的角度，根据我国《立法法》第14条第7项和第8项的规定，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律，也即属于法律绝对保留事项。根据全国人大法工委的释义：民事基本制度即指民事活动中最主要的民事行为准则，民事活动是经济和社会生活中最广泛、最活跃的方面，因而有关规范各类民事活动的规则也是丰富多样的，为保证国家经济和社会生活的和谐、有序，维护和促进国内市场的统一，必须由最高国家权力机关统一立法。*参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第52~53页。对于统一立法，可以有两个层次的理解，一是基本民事制度的立法权统一由全国人大及其常委会独家行使；二是全国人大及其常委会应该构建基本民事制度的体系，保证法律内部统一。尤其值得注意的是，《立法法》第14条并未出现“商法”一词；在全国人大法工委的释义中，该商法的内容实际上分别被“民事基本制度”、部分被“基本经济制度”所涵盖。然而，经过《民法通则》制定过程中关于民法调整对象的争论，“商品关系说”最终已经成为民法学的基础，并为此后的民商事立法奠定了基础，确定了基本的走向。*参见柳经纬主编：《共和国六十年法学争议实录》(民商法卷)，厦门大学出版社2009年版，第17页。故而，商法基本规则理应解释到《立法法》第7项——“民事基本制度”。也由此可知，民法典在《立法法》上也应当承担私法(民商法)体系化的重任。

从司法实践可知，民事和商事的区分已经越来越小。最高人民法院的审判机构设置主要是民事审判庭、刑事审判庭、行政审判庭等，*参见最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/jgsz/zgrmfyjg/，最后访问时间：2015年5月24日。虽然其中民事审判庭划分为民一庭到民四庭，但是这只是在民事分类下的内部划分。从2011年颁布的《最高人民法院民事案由规定》也可看出，民事案件与商事案件总是具有千丝万缕的联系，至于在商事案件引用民事法规范以至民法的基本原则已经成为自然而然的事情。

根据上面的论述可以得出如下结论：私法体系实际上已经独立，但是该体系目前依然杂乱无章。所以，民法典总则可以承担私法体系化的任务，也有必要承担私法体系化的任务。

(三) 民法典总则构建私法体系的路径

民法典总则承担了私法体系化的重任，为了实现体系化的目标，在民法典总则中有几个问题必须予以明确规定：一是用民法典总则的基本原则、民事主体制度和法律行为制度明确民法的私法性质；二是用民法典总则明确民法的调整对象；三是用民法总则明确民事立法构成及确定协调法律冲突和弥补法律漏洞的方法。此外，还应当在总则中体现民法典对法典外单行私法，尤其是商法的包容性。

第一，用民法典总则的基本原则、民事主体制度和法律行为制度明确民法的私法性质。民法的私法性质本来是在民法典中应该是无处不在的，然而民法典总则必须将私法中的主体平等、私法自治、诚实信用、公序良俗、权利不得滥用以超越具体规则的形式表达出来，这就构成民法的基本原则，它们是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想。*参见尹田：“论民法基本原则之立法表达”，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期；董学立：“民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间”，载《政法论丛》2011年第6期，第3页。这些民法基本原则是市民社会活动的基本价值取向，进而可以依此培育各类具体的私法秩序。前述基本价值取向的规范和服务对象是民事主体，在市民社会的法律关系中，民事主体的核心理念就是平等观念，平等的价值观念也就构成私法法律关系的逻辑起点。在我国，自然人的平等地位已经得到立法普遍的承认，然而法人设立过程中的平等依然没有得到足够的认识，这是因为现有立法没有科学的法人分类体系，忽略了法人的私法属性。在构建了民事主体制度以外，还需要通过法律行为制度为动态中的民事主体确立私法自治的制度框架。权利义务产生的原因主要有两个：一是来自于法律法规的直接规定；二是来自于法律行为。在私法法律关系中，绝大多数的权利义务来自于法律行为，在民法典总则对法律行为予以规定，就可以使得民法典在纷繁复杂的私法法律关系中产生巨大的向心力。在目前我们的民法典总则相关争论中，还有相当一部分观点没有意识到通过民法典总则实现私法体系化的重要性和必然性，其中让法人回归为私法中的民事主体，以私法自治为原则构建法律行为制度则成为重点和难点，后文将专门探讨。

第二，用民法典总则明确民法的调整对象。部门法一般以调整对象不同而相区别，各部门法的调整对象反映了各部门法的本质。传统民法以私人之间的财产关系和人身关系为调整对象，因此被称为私法。*参见李锡鹤：“论民法的概念”，载《法学》1999年第2期，第22页。关于民法的调整对象在《民法通则》颁布前有过前所未有的激烈讨论，这也是在我国特殊历史背景下应该在多大的范围内构建市民社会的私法体系的讨论。《民法通则》第2条最终规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。其中平等主体之间的财产关系和人身关系已经比较稳定的构成民法典的调整范围，这也是私法体系的调整范围。民法典总则承担着私法体系化的任务，这也决定在总则中应当坚持这一调整对象。当然，其中对于自然人、法人之外民事主体的遗漏是需要补充的，或称作其他组织或称作非法人团体。

民法典总则作为私法体系化任务的承担者也应当体现民法典对法典外单行私法，尤其是商法的包容性。对于现有各国民法典，无论是法国三编制、还是德国的五编制、还是荷兰的十编制，作为一部整体性的民法典都无法将所有的私法规范尽收其囊中。从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。*参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《律师世界》2003年第4期，第4页。从整体倒推而言，如果整个私法能够形成一个体系，那么分则与民法典之外的单行私法应当是平等对待的。物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法等之所以能够被纳入民法典，首先是因为这些制度在实践中具有最广泛的适用范围，与国民生活息息相关。其次是这些制度具有悠久的历史的传统，其理论构造比较完善。知识产权法、劳动法、国际私法是否应当纳入民法典，只是立法者根据当前社会发展阶段作出的一种选择而已；没有纳入到民法典的单行私法可能是由于法典稳定性、社会实际需求和理论基础等方面时机不够成熟，但是这不能够否定他们共同组成的大的私法体系。对于总则而言，其应当有广阔的视角，将各单行私法也视为自己的一部分，这样才能使得各单行私法不会抛弃民法，避免人为地将市民社会撕裂成诸多碎片，这样才能使得单行私法延续民法典总则所确定的基本价值追求。

另外需要再次说明民法典与商法的关系，一些民法学者认为我国如果采取民商合一的立法体例制定民法典则意味着不需要制定商法典，至少是不需要再制定商法总则(通则)。*参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第193~197页。也有学者对商法(学)的现状总结道：在大陆法系令人赞叹的是其他法典而非商法典，商法典无论是在措词还是在规范质量上，都远远不及民法典。大陆法系商法典的影响远远不如民法典，而体系化的程度也难望民法典之项背。该学者进而解释说，造成这种结局的原因可以归结为传统与理性的不协调。从商法典形成的历史因素来看, 商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。*参见李永军：“论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响”，载《法制与社会发展》2002年第6期，第79页。而商法学者则认为，实事求是地说，民商合一的立法模式(观念意义上的)已是现今大多数学者的共识，也更符合我国的立法传统和实践，对此应予承认和尊重。在大陆法系国家和地区，民法与商法是同属于私法的两个法律部门，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一点，已成为国内外法学界和实务界的一般共识，即使是在制定有商法典的国家和地区，这一结论也一直得以坚持，未见被否定的迹象。*参见王保树：“商事通则：超越民商合一与民商分立”，载《法学研究》2005 年第1期，第32页。笔者认为，民商合一的立法体例已经在学界取得广泛共识，这也符合私法一体化的逻辑必然趋势。但是，民法典不应当将商法典当做“弃儿”，商法属于整个私法体系的一部分，是民法的一个部门；为此，民法典总则应当给予商事法律关系足够的包容性，但这也并不能成为否定制定商法典或者商法典总则的理由，只要是市民社会的生产、生活需要，制定商法典和商法典总则都并无不可，只是其内部逻辑性和体系性相对较弱而已。民法典的逻辑性和体系性相对最强也与其所承担的私法体系化使命紧密相关。

三、 法人制度应回归为私法中民事主体

民事主体是私法上的权利和义务所归属之主体，*参见[日]星野英一：“私法上的人”，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第155页。也即民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务的主体，整个私法体系服务对象就是民事主体。学者研究表明：近代民事主体是平等观念的表达，民事主体理念已经超越了具体平等而实现于抽象平等。*参见杨振山、孙毅：“近代民事主体形成的条件与成因”，载《政法论坛》2005年第4期，第110页。所有的自然人都具有民事主体资格，其权利能力始于出生、终于死亡；为保护特定对象并维护交易安全，民事法律界定了无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人的范围。对于自然人的民事主体相关问题，学界几乎已经取得广泛共识。*目前尚存争议较多的主要是(成年)监护制度，参见李霞：“中日成年监护制度比较研究”，载《山东社会科学》2005年第8期，第80页。自然人是我们社会中生活的人类，是我们自己，无论如何尊重自然其他生物，自然人始终是人类社会发展价值的最终载体。随着经济社会发展，社会经济活动越来越复杂，许多事务无法由能力和生命有限的单个自然人完成，为了应对这一变化而形成了自然人的联合或者是自然人财产的联合。这些人合或者资合组织也就是我们今天所说的合伙，但是合伙在大多数时候不被认为是民事主体，合伙组织法律关系中的民事主体是由各自然人充任。后来，为了鼓励商业发展，西方国家开始对一些公司颁发特许令状，于是便产生了承担有限责任的股份有限公司。历史发展到德国，德国法学家发明了有限责任公司及法人制度，法人制度后来被各国家的民商事立法所采纳为民事主体。*参见方流芳：“中西公司法律地位历史考”，载《中国社会科学》1992年第4期，第153页。然而关于哪些团体组织可以取得法人资格，这完全取决于法律规定。

(一) 我国法人制度立法现状

1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上，时任全国人大法工委主任王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》中指出：

党的十二届三中全会决定，要使国营企业“成为具有一定权利和义务的法人”。建立法人制度，对于经济体制改革和对外开放，具有重要作用。草案提出法人应当具备以下四个条件：第一，依法成立，即开办的企业或者成立的机关、事业单位和社会团体符合法律规定，为法律所允许的。第二，有必要的财产或者经费。至于哪类企业需要多少数额的自有资金，可以另行规定。第三，有自己的名称、组织机构和场所。第四，能够独立承担民事责任。那些没有必要的财产、机构，买空卖空、牟取暴利的所谓公司或中心，不具备法人条件，不但不能成为法人，该取缔的还应当依法取缔。在我国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，符合法人条件的，经我国有关主管机关批准，向法人登记机关登记，取得中国法人资格。除企业法人外，草案还规定，机关、事业单位、社会团体在民事活动中具备法人条件的，也可以取得法人资格，享有民事权利，承担民事义务。由于目前企业之间、企业事业单位之间各种形式的横向联营正在发展，草案对联营只作了一些原则规定，有些问题还看得不很清楚的，暂不规定，以便企业之间、企业事业单位之间的横向联营有灵活发展的余地。*参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》，载《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期；亦可见全国人大官网：http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/swmsgxflsyf/2010-08/18/content_1588304.htm，最后访问时间：2015年5月24日。

此后正式通过的《民法通则》第37条则完全采纳了上述法人标准，该法第3章第2节具体规定了企业法人，第3节具体规定了机关、事业单位和社会团体法人，第4节规定了联营。其中对于企业之间和企业、事业单位之间联营，只有组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，依法向工商行政管理机关核准登记，才能取得法人资格；不具备法人资格的则由联营各方共同承担联营的权利义务关系。2002年全国人大法工委提交的“民法典草案”除了取消联营相关规定外，在其他法人相关制度方面则完全保留《民法通则》面貌。时任全国人大法工委主任顾昂然对2002年“民法典草案”进行说明的报告中也客观地指出：“民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。”*参见顾昂然2002 年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作的“关于《中华人民共和国民法(草案)》的说明”。转引自柳经纬：“民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心”，载《法学》2015年第5期，第12页。

在《民法通则》中，一是根据生产资料所有制的形式划分为企业法人和非企业法人，二是对非企业法人划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人，其中对社会团体法人和企业法人采取截然不同的政策。我国的这种法人分类可以称之为“职能主义的法人分类模式”，这种模式下，法人被想象为一个融洽无间、各利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体。*参见蔡立东：“法人分类模式的立法选择”，载《法律科学》2012年第1期，第108页。具体而言，《民法通则》将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人视为社会生产生活的各个部门，企业法人负责为社会生产商品，事业法人是利用国家财政发展非营利性的公共事业，社会团体法人则是利用社会资源发展非营利性的公共事业，机关法人则行使国家公权力以维护社会秩序。这种从国家整体角度出发，希望各类法人各司其职，以期满足社会主义现代化建设需要的制度安排确实严密。然而，这种理想化的社会分工看似有条不紊，却忽视了民法的私法属性。私法调整的市民社会依靠当事人意思自治，没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，这种法律实施机制决定了民法功能的限度。由于《民法通则》对于法人的分类的假设脱离了实际的市民生活，无法满足市民社会的需要，这造成现有法人制度只存在于制度的幻想中，《民法通则》关于法人的分类已经严重束缚了市民社会的正常发展。因为，在私法关系中，各民事主体必然都将自身利益放在首位，这有利于资源的优化配置，只有优化配置才能实现社会的良性发展。此外，由于《民法通则》的法人分类仅仅是构筑了一个国家社会的框架，对于其所划分的各类法人没有进一步细分，这就导致市民社会的秩序规范也非常不足。

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《民法通则》在法人制度上首先凸显出缺陷的是私法人，相关的单行法已经开始弥补这一不足。例如，为了推动国有企业改制，1993年中共中央十四届三中全会通过了《关于建立社会主要市场经济体制若干问题的决定》，提出了建立现代企业制度的国有企业改革目标，随后在同年12月29日通过了《公司法》，2005年对《公司法》又进行了更开放性的修改，自此标志着我国企业法人最终选择了公司制。《公司法》内容规定体现了服务于市民社会发展需要，从组织形式和治理结构等不同为出发点，为设立公司提供了多种便利的选择。然而，相比于企业法人的自由化发展，社团法人的发展则一直停滞不前，已经远远脱节于现代市场经济和民主政治。于是在1989年制定《社会团体登记管理条例》，1998年再次制定《社会团体登记管理条例》，2000年民政部又专门制定了《取缔非法民间组织暂行办法》。然而，据学者统计此后依然有80%以上的民间组织处于“非法存在”状态。*参见谢海定：“中国民间组织的合法性困境”，载《法学研究》2004年第2期，第17页。由此可以说，《民法通则》对于社会团体法人的制度性安排已经远远滞后。此外，需要说明的是，我国现行立法对于社会团体法人的规定范围要小于《德国民法典》所规定的社会团体法人，我国社会团体法人主要是根据《社会团体登记管理法》、《工会法》第14条成立的组织；另外根据《民办非企业单位登记暂行办法》、《农民专业合作社法》等成立的法人组织则属于《民法通则》颁布后由于社会发展需要而逐渐成的法人类型。

《民法通则》的公法人主要包括机构法人、事业单位法人。*也有学者认为当前社会团体中也包括了部分公法人。因为公法人主要体现的本来就是国家计划安排，所以其问题最近才日益凸显出来，该问题主要出现在私法性质比较多的事业单位法人。在当代中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能够概括的极限。因为事业单位法人的多样性，有学者进而指出：事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。如果要对事业单位进行改革，那必须是区别对待，分类治理。*参见方流芳：“从法律视角看中国事业单位改革——事业单位‘法人化’批判”，载《比较法研究》2007年第3期，第1页。2012年4月16日发布的《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》指出：“面对新形势新要求，我国社会事业发展相对滞后，一些事业单位功能定位不清，政事不分、事企不分，机制不活；公益服务供给总量不足，供给方式单一，资源配置不合理，质量和效率不高；支持公益服务的政策措施还不够完善，监督管理薄弱。这些问题影响了公益事业的健康发展，迫切需要通过分类推进事业单位改革加以解决。”该指导意见最终也如学者所言，其按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后，不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。*参见“中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见”，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-04/16/c_111785805.htm，最后访问时间：2015年5月24日。这一变化也为我们民法典中构建法人制度扫除了一些障碍，可以将事业单位中私法主体地位比较突出的事业单位进行分离。

(二) 我国民法典总则中的法人制度设计

对于我国未来民法典应如何改造现行《民法通则》中法人制度的不足，各位学者提出了不同的立法建议。以最有代表性的分别由梁慧星教授和王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”为例，梁慧星教授主张将法人分类为“营利法人”和“非营利法人”，同时在“营利法人”中又区分了“公司法人”和“非公司法人；王利明教授则基本沿用了“民法通则”关于法人的分类，将“企业法人”和“机关、事业单位和社会团体法人”(非企业法人)各设一节进行规定。

笔者不赞成沿用《民法通则》关于法人的分类模式。时任全国人大法工委主任顾昂然在《关于中华人民共和国民法草案的说明》中指出：在民法通则的基础上制定民法总则，从立法减轻“民法典”的立法阻力来说，这确实是比较便利的。然而我们必须考虑到20世纪80年代初的民法理念和现在的民法理念发生了很大变化，这些科学的立法理念都已经体现在新颁布的各单行民法之中。为此我们已经等待了这么久的民法典应该体现法律的科学精神，对于已经背离民法科学的内容应该予以改革，法人分类制度即为需要改革的一处。除了前文所述《民法通则》中法人分类的不足，在此我们还需要反复考虑“企业法人”和“非企业法人”这一分类到底是否科学。从词源上来说，汉语中“企业”一词来自于日语，是指从事生产、流通或服务性活动的独立核算经济单位，该词又是日本明治维新日期翻译自英语enterprise。*参见刘正埮：《汉语外来词词典》，上海辞书出版社1984版，第284页。在英语中，enterprise比company、corporation含义更为广泛，其本身含义是从事的一定风险事业，可以包括任何创办性的组织和活动(这可以包括我国所称谓的社会团体、事业单位)，例如美国的“勇往号”航空母舰的英文名称也叫做“Enterprise”，也译作“企业号”航空母舰。当然，在英语法律术语中，enterprise目前主要是指为了商业目的而成立的组织。*See Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary (Ninth Edition)，West 2009，p.611.而在前苏联时期，企业一词叫做“предприятие”，属于一类法律主体的称谓，前苏联试图用“企业”一词来涵盖公司、商店、商合伙等等，因为前苏联认为这些词语都属于资本主义私有制下的产物，“企业”在前苏联成为为国家发展服务的生产单位，进而又根据企业的财产形式分为公民财产企业、集体企业、国有企业、混合财产所有制企业、租赁企业等等。从上述词语探究可以得出两个结论：第一，企业一词的含义非常广泛，以至于企业和非企业的划分找不到科学而准确的分类标准。第二，企业一词不具有私法属性，无法在当代民事法律关系中发挥实际作用。

另外回归我国当代立法，企业一词使用最突出的莫过于2002年颁布的《中小企业促进法》，根据该法第2条对中小企业的定义可以推导该法所认为的企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策的各种所有制和各种形式的企业。我国台湾地区1980年颁布的“中小企业发展条例”第2条也对该法所适用的中小企业作了定义，笔者据此推断我国台湾地区法律意义上的企业含义是指：依法办理公司或商业登记的事业。综合我国现有立法可知，目前“企业”在立法中较常见的用法指各种独立的、营利性的组织(可以是法人，也可以不是法人)，并可进一步分为公司和非公司企业，后者包括合伙企业、个人独资企业、个体工商户等；从现有法律规定和人们的普通观念来看，对于农民专业合作社等能否称为企业则是存在很大疑问的。另外，根据现有法律规定，合伙企业、个人独资企业、个体工商户都不具备法人资格，所谓的企业法人最没有疑问的只有公司法人。而在王利明教授的建议稿中关于企业法人的规定，其实完全是以公司为参照对象进行规划的，在组织形式等内容上也与《农民专业合作社法》的规定并不一致。如果企业法人只能代表公司法人，那么为何不直接称作公司法人呢？概念的一贯性是进行法律分类的前提，也是保证法律体系内部和谐的必然要求。*See Jacob Weinrib，What Can Kant Teach Us about Legal Classification?, Canadian Journal of Law and Jurisprudence， January 2010， pp.230-231.正是由于以上理由，笔者不赞成以企业法人和非企业法人的形式进行分类。

笔者也不赞成以营利法人和非营利法人作为民法总则中法人的第一级(组织体)的分类。梁慧星教授认为，民法理论将法人分为“公益法人”和“营利法人”意在揭示法人设立之不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别，是法人的一种最为重要的基本分类。*参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第85页。基于此种理由，梁慧星教授主持的“民法典学者建议稿”在非营利法人方面沿袭了现有的《社会团体登记管理条例》等立法。诚然，笔者认为非营利法人在组织机构和法律适用等方面确实有重大不同，因而需要区别对待，然而这种差异的重要性尚未达到需要将其作为民法总则中第一级(组织体)法人分类的程度。法人制度的发展历史表明，法人一直是私法法律关系中的概念，法人这一范畴是为了满足财产流转(民事流转)的现实需要而创立的一个民法范畴。这一法律结构在公法法律关系中就会失去意义，在公法法律关系中，组织的权利能力与其财产独立根本没有任何联系，因为它是完全不同的任务决定的。*参见[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》(第1册)，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第148页。例如，完全承担政治任务的非营利组织以及其他不参与民事法律关系的组织，他们并不需要民法的法人制度予以承认，游离于私法关系之外的组织是由《宪法》等公法来予以规范的。如果一些组织同时参加公法关系和私法关系，仅仅是因为其要参与私法法律关系所以需要赋予其法人地位，而在其参与公法法律关系时已经超越了法人的制度功能，不属于民法的调整对象。因为这些非营利法人参与私法关系时必须以平等主体身份出现，所以在私法法律关系中也应该给予非营利法人平等主体地位，不应当在民法中对非营利法人的成立设置过多的限制。法人的分类也是为了满足民事主体的合法需要，提供多种制度选择。由于我国当前立法对于非营利法人给予过于严苛的限制，这已经严重阻碍了非营利组织在市民社会中发挥应有的作用。在实践中，我们经常可以看到有志于从事非营利事业的组织和个人往往无法设立非营利法人，转而只能以“非法存在”或者是“非营利公司”的形式进行民事活动，这种制度的扭曲需要得到民法的重视。如果民法典中将营利法人和非营利法人作为第一级(组织体)法人分类只是为了对二者进行不平等的对待，则已经超越了民法典应有的内容，也会进而形成扭曲的社会现实。

笔者认为应该以社团法人、财团法人、公法人作为法人的第一级的组织体分类，同时将社团法人划分为公司法人、合作社法人、民间(非营利)组织法人三类实体法人，将财团法人划分为公益财团法人和私益财团法人两类实体法人，将公法人划分为机关法人和事业单位法人。在法人制度之后，设立非法人团体一节，从而给予不具有法人资格的团体组织从事民事活动的空间。在这一法人分类模式中，笔者强调区分公法人和私法人的必要性，因为私法人是提供给民事主体进行选择创设的，而公法人则是根据公法事先已经设立的公共机构，对于有参与民事活动需要而又可以具备民事权利能力的公共机构由民法直接赋予其法人资格。但是，考虑到在我国立法中设立私法人称谓的妥当性可能存在疑虑，例如国有企业在民事法律关系中就是私法人，但如此立法可能造成国有资产流失等不良后果。所以将社团法人、财团法人作为私法人的替代称谓，以此与公法人并列。

对于社团法人和财团法人的分类标准，传统民法认为是根据成员的集合还是财产的集合，由此导致一人公司和独资企业法人出现后对该分类形成了冲击，进而需要对社团法人和公司法理论进行重新思考。社团法人制度的产生最初是为了给多人联合设立的经营实体以独立的法律地位，一人公司和独资企业法人则立法在社会发展需要的情况下创设性地给予单个股东设立独立法人的权利。在公司仅有一名股东的情况下，要想说明完全由一名股东控制的公司能够形成一个抽象的独立于股东个人意志与利益的意思，给人以自欺欺人之感。但是，由于现代公司治理结构理论已经强化了职工参与公司治理，并且或重或轻地是一种强制性的规范，因而公司的意思形成机制中必须考虑职工的意志。在许多国家, 还同时强调了公司债权人等其他“利益相关者”对公司治理的作用。因此，在此背景下，如果将公司的“社团性”拓展至股东与职工之间，或许确实是一种比较合理的选择。*参见范健：“一人公司制度研究——兼评中国《公司法》的立法选择”，载《南京大学法律评论》2005年第2期，第60页。

此外，在社团法人中将合作社法人和民间(非营利)组织法人与公司法人一并规定，将合作社法人和民间(非营利)组织的行为也一般性的纳入民法典的私法体系之中，这就比较清晰地梳理了民事主体社团法人的体系。

对于财团法人是否必须是公益财团而不包括私益财团是存在争议的。笔者从市民社会生活需要的角度认为，私益财团法人也是可以成立的，其应该与不具有民事主体资格的私益信托在不同的层面存在，共同满足市民社会的生活需要。

四、 构建法律行为制度凸显私法自治原则

法律行为可以认为是民法作为私法最集中的体现，其集中彰显了私法的意思自治原则。法律行为制度是《德国民法典》总则的核心制度，它的本质是作为民法基石的私法自治原则。作为一个高度抽象的法律制度，它赋予《德国民法典》高度的逻辑性和科学性，德国民法即因法律行为制度的构建而享有国际盛誉。*参见迟颖：“法律行为之精髓——私法自治”，载《河北法学》2011年第1期，第2页。当然，对于法律行为制度的评价也是褒贬不一的，德国民法典也因为以法律行为为代表的抽象理论而受到广泛的国际批评。然而，在现实中并不存在“某一”法律行为本身，而仅仅存在为法律秩序所认可的，因其而存在的各种行为类型，例如买卖合同、债权让与、所有权转移、订婚、结婚、遗嘱等行为，这些行为都可以被置于抽象的法律行为概念之下去理解。*参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第26~27页。笔者认为，法律行为制度是私法区别于公法的核心，此制度有必要纳入民法典总则之中。在英美法系国家，从根源上是通过宪法规范和判例法来划分市民社会与国家政治社会的界限，并依此确立市民社会中的意思自治规则；在没有采纳法律行为制度的大陆法系国家，则是通过民法的基本原则和各项民事规范所体现出来的私法精神而在事实上遵循意思自治规则。对于我们这么一个缺乏市民社会传统的成文法国家，从法律科学逻辑上来说，应该采纳法律行为制度，以此为市民社会的行为自由和行为限制提供私法上的统一规范依据。

(一) 我国法律行为制度立法现状

我国《民法通则》在继民事主体之后，规定了“民事法律行为和代理”一章，使之成为连结民事主体和其所要求实现的各种民事权利的桥梁和纽带，是衡量人们的行为是否为法律承认即取得法律上效果的依据和尺度。《民法通则》制定时法律行为的全部意义就在于它作为一个法律事实，不是自然产生，而是通过行为人的意志把他们各种经济上的需要体现为他所期望得到的法律后果之中，从而实现个人意志和国家意志的统一。*参见余能斌：“论民事法律行为内容之要件”，载《中国法学》1987年第6期，第36页。根据我国《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。紧接着在第55条规定，民事法律行为的成立和有效，必须具备以下条件: (1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。相比于其他国家的法律行为制度，《民法通则》创造性地构建了民事法律行为制度，并据此要求民事法律行为必须是合法行为。据学者查证，《民法通则》之所以舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念，系旨在解决“合法性矛盾”与“法域区分”难题。对于合法性问题，1985年7月10日《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》对民事法律行为所附的说明表示：民事行为多反映当事人的自主权利和自由意志，因而易于流于放任，故强调“合法”为其特征，借以树立行为标准，防止非法行为。对于法域区分问题，说明指出：“法律行为”始见于德国民法，原有“民事”的含意，后为各国采用时多不加“民事”二字。现在法律部门标立，法律行为一词渐有泛指一切有法律后果和法律意义的行为的趋势。本文定为“民事法律行为”以示区别。*参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，载《中外法学》2008年第3期，第325页。

《民法通则》中关于法律行为“合法性”的要求实际上是建立在抑制私法自治的基础上，要求一切法律行为都必须依法进行。所以，当时的学者一般认为：不合法的行为不是法律行为。*参见佟柔、周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第188~189页。这种立场实际是将法律行为的效力来源赋予规范，该说认为法律行为的效力既不是来自于意思，也不是来自于信赖，更不是来自于两者的折衷，而是源于法律规范。*参见李军：“法律行为的效力依据”，载《现代法学》2005年第1期，第103页。在20世纪80年代的立法过程中采此立场有其深厚的历史背景，这与当时我国的市场经济体制尚未确立，社会生活中国家行政干预色彩浓厚等原因有关。然而在我国私法体系发展到今天，法律行为的这一定义不仅没有能够体现法律行为的私法自治本质并违反了私法的本质要求，而且意欲通过事前预防的形式否定当事人的意思表示也是不可能实现的。因为，如果将法律行为的成立加以合法性要求，那么也就是要求所有有效的法律行为必须去找到成文法依据，在法律没有规定或者没有直接而明确的规定时，该私法上的行为就不能称作法律行为，就不能发生效力。然而，成文法是永远无法对社会生活中的一切活动做到预设性的安排，这将导致尚无法律规定的活动成为无法可依的灰色地带。相反的是，私法中普遍认可“法无禁止即自由”的原则，以此构建市民社会的生活秩序。

《民法通则》不仅对法律行为的构成做了合法性要求，同时在《民法通则》第58条和第59条分别规定了无效民事行为和可撤销民事行为，以此构建法律秩序。不过《民法通则》中关于无效民事行为的范围扩展过大，以至于强制泯灭了可以有效的民事行为。随后通过《合同法》和最高人民法院的司法解释等缩减了强制无效民事行为的范围。在2002 年12 月全国人大法工委提出的《民法典草案》第67 条关于无效法律行为的规定，在沿袭《民法通则》第58条的基础上做了三处变动：(1)在“违反法律规定”中加了“强制性”的限制词；(2)在“使对方在违背真实意思的情况下所为的”行为中去除了“乘人之危”，同时加上了“并损害国家利益”的限制词；(3)去除了“经济合同违反国家指令性计划”的情形。相比于《民法通则》，这在一定程度上扩大了市民社会的意思自治范围。

(二) 我国民法典总则中的法律行为制度设计

对于我国未来民法典总则中如何设计法律行为制度，学者也提出了许多建议。在梁慧星教授和王利明教授分别主持的“民法典学者建议稿”中，二者均对法律行为作出了规定，均用“法律行为”取代了“民事法律行为”，均取消了法律行为的“合法性”要求。此外值得肯定的是，在法律行为的定义中均强调了以“意思自治”为核心，并在法律行为一章中分别对意思表示的定义、意思表示的各类形式、意思表示的撤销和撤回、确认意思表示无效的可撤销的事由等做了比较细致的规定。笔者认为，未来我国民法典总则中有必要规定法律行为制度，并且以私法自治为原则。因为对于成文法的法治国家，民法典不仅仅是赋予权利和义务，同时还需要以成文法规范的形式确认市民社会中的意思自治行为具有相当于法律的效力。当然，为了兼顾公平、正义和秩序的需要，民法也需要对法律行为进行限制以划分私法自治的自由区和雷区。

结语

为了制定一部优秀的民法典，学界前辈为之付出了毕生的努力，其感情之深厚是我们后辈学者难以感同身受的。作为民法学界的后进之辈，笔者也期望有一部统筹繁杂私法的法典。这部未来的民法典不仅要成为市民社会的定海神针，同时也要成为树立法律学人民权思想的共同纲领。笔者相信，民法典的颁布将推动民法研究全面迈入解释论的时代，法教义学得以昌盛，良性守法的局面也可期待。同时，传统民法研究成果得以固定之后，在创新时代到来之际，后进学人将有充分的精力开创新兴法学研究领域，为各领域的法治社会建设贡献更多的法学智慧。

(实习编辑：芮晨宸)

民法典编纂