城镇化进程中云南民族传统文化知识产权保护研究

高燕梅 王 景

城镇化是现代化的标志之一，是民族地区经济发展、实现现代化的必经之路。随着少数民族地区经济社会的加速发展，民族民间传统文化的价值也日益凸显，民族传统文化面临消亡危险的同时其利用却又呈现无序状态，尤其是非物质形态的民族民间艺术、传统知识的保护和利用状况更令人担忧。城镇化进程中推进的新价值体系、科技创新思想等具有较强渗透性的新文化，完全不同于原先民族传统文化，给少数民族传统文化的传承、保护与弘扬带来了新的挑战和机遇。有关民族传统文化知识产权保护的问题越来越受到国际社会和业界人士的普遍关注。

云南是一个多民族的省份，也是一个旅游大省，云南民族传统文化种类众多，资源丰富，在民族传统文化保护方面一直走在全国前列。在开发旅游资源发展民族文化产业的同时，云南民族传统文化的保护和传承发展一直是一个值得深入探讨的问题，如何利用现有知识产权体系对城镇化进程中的云南民族传统文化进行保护，探索新的模式和思路成为关注的热点。

一、城镇化进程中云南民族传统文化现状和存在的问题

城镇化(或称城市化)是由以农业为主的传统乡村社会向以服务业和工业为主的现代城市社会逐渐转变的历史过程，城镇化是城镇生活方式和价值观念以及城镇文明向乡村地区扩散和渗透，传统乡村文明向现代城镇文明迈进，最终实现 “人”的城镇化、城乡一体化和现代化的过程。它不仅包括城乡人口的结构转化、产业结构及布局的转化，而且还包括人的价值观念以及文化和生活方式的转换。城镇化是民族地区实现现代化与可持续发展的根本保证，是民族地区实现经济社会发展的必由之路，又是民族地区城市空间扩散与集聚效应作用产生的保证。*高永久：《城市化与民族地区的区域经济发展》，《兰州大学学报(社会科学版)》，2004年第4期。

民族传统文化，是由世代繁衍生息的少数民族在长期的社会生活中创造并发展形成的、世代相传、留存于民间的、具有本民族形式和特点的文化，包括物质文化与非物质文化。随着城镇化的发展，我国传统民间的文化生态正在被加速破坏，大量具有很高价值的民族传统文化因为失去生存环境而消亡，大量依靠口头和行为传承的技艺等文化遗产在不断消失，许多依靠代代相传的独门绝技等民族文化艺术因为老艺人的逝世而消亡*王景、周黎：《民族文化与遗传资源知识产权保护》，北京：知识产权出版社，2011年。。随着城镇化进程步伐的加快，民族传统文化生态环境急剧变化，少数民族原有的风俗习惯、生产生活方式正逐渐受到市场经济和外来文化的影响而消融、变异，某些民族传统技艺后继乏人，某些民俗文化正在消失，民族传统文化的保护和传承面临严峻形势。城镇化不仅是一种经济社会现象，更是一个“城市文化、城市生活方式和价值观念在农村的地域扩展过程”*许学强：《城市地理学》，北京：高等教育出版社，1997年。。民族地区经济建设的发展使得其与外界的联系更加紧密，经济一体化会对社会生活的各个方面产生影响，科技的发展和大众传媒的普及以及人口的大量流动使得民族传统文化受到巨大冲击，民族传统文化资源和文化生态的保护问题已成为发展少数民族地区经济和文化的重要课题。

民族传统文化资源的开发速度因城镇化的进程而空前加快。一方面民族文化资源和文化生态破坏严重，传统民族文化资源流失、消亡加剧，保护工作迫在眉睫；另一方面民族文化资源被过度利用，大量民族传统文化衍生产品被抢注、被掠夺，民族传统文化滥用现象严重。在发展城镇化进程中如果对受到冲击的民族传统文化不加以保护，在发展民族经济的同时不注意民族传统文化的可持续发展而任凭市场机制和文化法则发生作用，那不但会导致民族传统文化价值受损，也无法解决好民族文化资源和文化生态的保护问题。

民族传统文化的生存和发展由于城镇化进程导致民族文化的自然生态环境的变化而受到影响，面临一系列的问题。首先，经济利益的好坏带来民族文化歧视，对民族传统文化中具有商业价值的部分进行了保护和开发，但民族文化的完整性及单一性被破坏，民族传统文化的传承由于受经济利益的影响和外来文化的冲击而陷入困境。其次，民族文化都需要世代相传和不断地再创造，部分商家只考虑经济利益，歪曲和利用民族传统文化，庸俗化、片面化地宣传少数民族传统文化，商业化的民族文化得不到本民族的承认使得民族传统文化的传承陷入困境。再次，在现代文化的影响下，少数传统民族文化很难保持而发生变异，由于民族文化保护的自觉意识比较弱，其民族文化流失的速度较快。尤其对于那些既无本民族语言又无本民族文字的少数民族来说，城镇化进程对其文化的冲击和影响更大。为了生存和发展，难以产生经济效益的一些优秀传统文化面临逐渐弱化甚至消失的危险。

近年来，由于云南旅游业迅猛发展，云南民族传统文化被大量无偿商业化利用，商家对民族传统文化的无序开发极大地损害了民族传统文化的完整性，也损害了各民族群体的根本利益，这主要是由于民族地区的人们没有充分利用好现有知识产权制度去保护自己的合法权益，特别是少数民族传统文化源的所有权和使用权没有得到相关制度和法律的保障。在文化发展、繁荣的今天，对于云南这样一个多民族交融的文化大省来说，民族民间传统文化遗产既具有现实的民族文化价值，又具有潜在的社会经济价值，其传承和利用中面临的保护和权益问题已经不容回避，仅靠目前现有的法律和制度已经无法全面而有效地保护少数民族传统文化，依靠知识产权保护才是民族传统文化保护的根本出路。

二、民族传统文化知识产权保护与发展中存在的矛盾

民族传统文化的保护受到城镇化进程的影响而出现各种矛盾，主要表现在如下几方面：

1.民族传统文化知识产权保护中主体缺失和利益局部化、个体化之间的矛盾

知识产权必须有一个明确具体的权利主体，即平常所说的权利人。现行知识产权法所保护的主体一般为特定的自然人、法人或其他组织，在民族传统文化成果中，要确定具体的权利主体难度很大。民族传统文化是各民族在其历史发展过程中创造和发展起来的具有本民族特点的文化，是一个民族在其长期的生产生活实践中形成和发展起来的，不是单靠某个社会成员的智慧与灵感而完成的，其权利主体具有群体性。同时，大多数民族传统文化不是在某个特定的时期即时创作出来的，而是在一定时期的社会群体及其后人的长期模仿、连续传承、不断改进的过程中逐渐形成的。因此，其权利主体具有不特定性和群体性，很难在实践中确定为某个人或者具体组织*赵方：《传统知识专利权保护的障碍及路径选择》，《法制与社会》2010年第6期。。

民族传统文化的保护和开发涉及保护者、持有者和利用者等多方利益主体。一方面民族传统文化保护中知识产权的权利主体模糊和缺失，另一方面其开发利用的潜在商业价值必然带来多方利益主体的存在。虽然民族传统文化的商业化利用资源的持有人及相关利益者都开始关注对民族传统文化的知识产权保护问题，但不管是持有人还是其他利益相关者都无法从完整保护和民族传统文化可持续发展的角度来运用知识产权制度进行保护。

2.民族传统文化的传统性和知识产权的创新性之间的矛盾

知识产权制度尤其是专利制度等主要是为了鼓励创新,知识产权在某种程度上就是对创新的保护制度。民族传统文化是在历史发展过程中逐步形成的，在纳入知识产权范围进行保护时缺乏创新性，尤其是民族传统文化中的无形资产难以纳入现有知识产权保护的范畴。知识产权制度已经形成完整的保护体系，民族传统文化中需要借助知识产权来获得保护必须符合现有知识产权体系的法律上的产权要件，知识产权对创新的要求使得民族传统文化中的非物质文化资源缺少了创新型要件而游离在保护范围以外。传统文化中除传统的医药及制作工艺属于知识产权中有关专利和商业秘密的范畴外,民族传统文化中的一些带有本民族显著特征的非物质文化方面,知识产权由于其创新性的限制而很难对其进行有效保护。

知识产权中除了专利权具有明显的创新性要求外，由民族传统文化衍生出的商业产品和服务标识具有与知识产权中商标权、著作权以及外观设计等方面可以有衔接的地方，这些具备了上述知识产权所能保护的法律要件和要求，可以在现有知识产权体系中得以体现。另外一方面也应该积极探索针对民族传统文化的专门的知识产权管理新的规章制度和地方法规，从而形成一个完整的保护体系。

3.民族传统文化的内涵和现有知识产权衔接之间的矛盾

现有知识产权制度对传统民族文化的保护是存在缺陷的，这主要是存在民族传统文化的内涵和现有知识产权衔接之间的矛盾，在发展民族传统文化的同时应当注重绝对保护与适度利用相结合,保护是为了更好地利用，保护不是为了阻止民族传统文化发展，而是为了更好地将其传播和发展，使其发挥最大的作用。利用是为了更好地促进传统文化的保护，特别是利用知识产权来获取一定的经济利益，可为其提供一定的保护资金，增强保护的积极性。但民族传统文化与现代知识产权制度中保护的知识产权存在产生方式、记载载体、权利持有者、公开性、创新性、时效性上的种种差异，所以在现有知识产权制度下对民族传统文化进行保护是将面临权利主体不易确定、产生时间不易确定、保护期限较短、缺乏纪录载体等问题。

民族文化是在继承中不断发扬创新的，民族文化需要保护的同时更需要进一步的创新和发展，在创新和发展中保持其独特性，以避免其在城镇化进程中被消亡和弱化，知识产权在保护过程中明确了保护主体和受益人。这就需要在两者中做好衔接，通过知识产权的保护让民族传统文化得到更好的发展，在绝对保护和适度利用中找到平衡点，将两者更好地衔接起来。

三、云南民族传统文化知识产权保护的途径和思路

民族民间传统文化的知识产权保护不仅理论上可行，而且需要构建合适传统文化的知识产权保护制度不仅能调动相关社会成员积极参与民族传统文化资源的传承和保护，还能保障民族传统文化产业的长期有序发展，从而促进民族地区经济社会的可持续发展。

1.进一步研究和明确民族传统文化的知识产权属性

从目前的知识产权理论和法律制度来看，还存在着现有的知识产权理论和法律制度尚难以完全满足保护民族传统文化成果的需求，另一方面民族传统文化成果自身也存在着若干难以规范和保护的问题。也就是说民族传统文化在某种程度上具备了知识产权相关法律的很多特征，但又和传统的知识产权存在差异，涉及到一个法律和知识产权保护的主体和客体不明确，这是民族传统文化知识产权保护面临的最大问题，这也需要进一步来研究和明确民族传统文化的知识产权属性。

知识产权客体和主体的模糊性带出的问题可以演变为在传统文化的基础上的衍生产品的知识产权保护问题，具有地域和民族特征的服务和产品可以借助知识产权的方式来加以保护。一方面是充分挖掘现有民族文化中可以采用知识产权来保护的东西，完善现有知识产权体系对民族文化中不具备知识产权特征的民族文化的保护；另外一方面也要以现有的知识产权体系为指引，将传统文化中需要保护的东西进行挖掘和开发，形成相关地域和文化特征的衍生产品。从知识产权的角度来加以开发和保护，这样不但能对传统文化有一个较好的保护，而且能产生商业价值，从而使传统文化的知识产权保护进入良性循环。

2.加强对民族传统文化保护客体的细化和分离

民族传统文化的保护是否由政府来主动行使职能，还有由相关的获益团体和个人，将民族传统文化视为源头，开放性地保护，在此基础上来对其进行开发，形成一系列衍生产品或商品。这样，该类衍生产品就具有了创新性或者说在源头的基础上具有了独创性，就和现有知识产权管理体系相接近，形成衍生产品的商标权、著作权。

应该将民族传统文化进行细化，使之有明确的受益个人或者群体，提高保护的主动性和积极性，减少国家和政府层面的大范围保护，使得个体在受益的同时对传统文化的保护和继承形成良好的发展。还可将民族传统文化做系列化产业划分，在保护源的同时，将其分为旅游产业、餐饮产业、文化产业、演出产业等等。

发明专利可以对民族传统文化中大量的工艺、配方、方法等具有商业利用价值前景的技艺进行保护，而民族传统文化中的如民族家具、器具、服饰、陶瓷、工艺品、织布、雕塑等许多内容又可以作为外观设计的保护对象。商标法中的证明商标和集体商标制度能够有效解决知识产权制度中权利主体的问题，可以为群体共享权利及经济收益提供有效解决之道。商标化民族传统文化中的某些要素，可以使民族传统文化的开发、保护及利用融为一体，并利用商标权解决民族传统文化中存在商业利用价值的著作权或专利权保护期限的问题。

3.把云南民族传统文化知识产权与旅游资源结合起来共同保护和开发

云南近几年旅游业得到了较快的发展，这与云南省旅游自然资源有很大的关系，但更多的是与云南丰富的多民族文化资源休戚相关。随着云南旅游业的发展，为适应现代旅游要求,在发展旅游业的同时，将民族传统文化的知识产权保护和旅游资源的开发结合起来，在对传统民族文化进行立法保护和民族传统文化源保护的同时，借助于经济利益的驱动，用市场化的原则对民族传统文化进行旅游开发,借助于知识产权实现民族文化旅游资源的商品化。这样不但增强了民族传统文化活力和竞争力，也能通过旅游经济的发展来更好地继承和发展民族传统文化。

从云南近几年旅游业的发展来看，凡能与市场建立互益关系的民族传统文化，或者是利用知识产权将民族传统文化商品化的地方，不但使传统民族文化在现代社会找到了生存的土壤，而且还进一步弘扬和发展了民族文化,甚至于一些原来几乎被抛弃的民族传统文化不仅随着旅游业的发展而获得了新生，而且成为独具特色的文化旅游资源。通过具有民族传统文化历史价值的旅游资源的综合开发,尤其是将民族传统文化中的旅游资源通过知识产权保护形成的商品和权益的开发，并使相关开发和保护人员获得了一定的经济收益，不但使民族传统文化得到了传承和发扬，还展示了云南各少数民族自身民族特点，增强了各民族成员的自信心、内聚力和自豪感，也使各民族以独特的民族文化展现在世人面前*马晓京：《民族旅游文化商品化与民族传统文化的发展》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2002年第6期。，有利于云南民族传统文化朝着健康的方向发展。